La Corte, nel rinviare al Consiglio di Stato, ha chiarito che l’estromissione dal giudizio in appello delle intervenute associazioni di categoria e della regione Abruzzo si è risolta in un diniego della tutela giurisdizionale.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, infatti, aveva estromesso dal giudizio diverse associazioni rappresentative di interessi collettivi e la Regione Abruzzo.

Ciò sul[l’erroneo] presupposto che il provvedimento impugnato nel caso di specie – ossia il diniego di proroga di una singola concessione demaniale – ledesse “esclusivamente l’interesse del singolo, senza impingere in via immediata sulla finalità istituzionale delle associazioni”.

Questo, secondo il ragionamento del Consiglio di Stato, si poneva in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui, per riconoscere la legittimazione attiva (e dunque la possibilità di intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi, occorre che la questione dibattuta “attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale”.

A tal proposito, la Corte di Cassazione ha rilevato come l’Adunanza Plenaria non avesse affatto esaminato gli statuti delle associazioni estromesse e, per converso, avesse aprioristicamente ritenuto che le questioni di diritto di massima rilevanza affrontate in Consiglio di Stato non ledessero gli interessi di detti enti esponenziali.

Quanto precede, a dire della Suprema Corte, aveva precluso alle associazioni intervenienti l’accesso alla tutela giurisdizionale, nonostante queste avessero fatto valere “un interesse (anche) proprio e diverso da (nonché convergente e quindi adesivo a) quello individuale del destinatario del provvedimento negativo”.

Oltretutto, come anche la sentenza a Sezioni unite tiene a precisare: l’interesse di tali associazioni a partecipare al processo in appello era (ed è) ancor più consistente se solo si considera che il Presidente del Consiglio di Stato aveva deferito d’ufficio all’Adunanza Plenaria tre questioni di diritto di importanza fondamentale per la tutela degli interessi istituzionali delle associazioni in questione, in materia di legittimità ed eventuale efficacia delle proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative.

Per tali ragioni, “avere escluso pregiudizialmente le associazioni e gli enti dalla partecipazione alla fase del giudizio dinanzi all’A.P., che era la sede nella quale sarebbero stati enunciati principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche,” è sintomo di diniego o arretramento della giurisdizione.

Con la sentenza in commento la Corte ha dunque fatto applicazione dei principi ormai consolidati, secondo cui va garantita la tutela degli interessi legittimi collettivi e si ammette la legittimazione a intervenire nel processo amministrativo a condizione che:
“a) la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione […];
b) l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi”.

In conclusione, annullata per diniego di giurisdizione la sentenza dell’A.P. n. 18/2021, non resta che aspettare di vedere come verranno affrontate tutte le questioni giuridiche sottoposte al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada.

Si segnala che rimane indubbia la piena applicabilità di tutti i principi sanciti dall’A.P. n. 17/2021, sempre in materia di proroga delle concessioni balneari marittime, trattandosi di pronuncia mai annullata.

L'articolo Le recenti Sez. un. in materia di proroga delle concessioni balneari marittime proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si trattava di un ricorso proposto da un docente universitario avverso una deliberazione del Direttore Generale di una Azienda ospedaliera riguardante un avviso per l’affidamento provvisorio dell’incarico di facente funzione di Responsabile della UOC Medicina Legale.

Si legge infatti dalla sentenza: “Il Collegio rileva che secondo l’art.63 del D.Lgs. 165/2001, citato dallo stesso ricorrente, sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, quale è quello –seppure limitato nel tempo- in esame, e che i provvedimenti gravati non costituiscono atti di macro-organizzazione, espressione della potestà amministrativa di auto-organizzazione dell’Ente”.

I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che la ragione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo va ricercata nel disposto dell’art. 63 del D. Lgs. n. 165/2001, il quale prevede che sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 08/11/2016

N. 04652/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5174 del 2016, proposto da:
Natale Mario Di Luca, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Tedeschini C.F. TDSFRC48A24H501P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7;

contro

Azienda Policlinico Umberto I, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difeso dall’avvocato Paola Baglio C.F. BGLPLA66H67E202A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, v.le del Policlinico N. 155;
Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’avvocato Elena Prezioso C.F. PRZLNE63A71H501U, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna N. 27;
Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Dottor Vittorio Fineschi, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il LAZIO – sede di ROMA – SEZIONE III QUATER, n. 06413/2016, resa tra le parti, con la quale il giudice amministrativo ha declinato la propria giurisdizione in ordine alla controversia concernente l’affidamento provvisorio dell’incarico di facente funzione di responsabile della U.O.C. Medicina Legale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Policlinico Umberto I, dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza e della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini, Paola Baglio e l’Avvocato dello Stato Agnese Soldani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con il gravame in epigrafe, il Prof. Natale Mario Di Luca, professore ordinario di medicina legale presso l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, in servizio dal marzo 2014 presso la U.O.C. di Medicina Legale del Policlinico Umberto I, appella la sentenza pronunciata in forma semplificata n. 6413/2016, resa dal TAR Lazio Roma, Sez. III-quater, con la quale il Giudice di primo grado ha dichiarato il suo ricorso R.G. n. 5340/2016 inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adito.

2 – In particolare, con ricorso notificato il 22 aprile 2016 e depositato presso il TAR Lazio il successivo 3 maggio 2016 l’odierno appellante ha domandato l’annullamento, previa sospensione in via cautelare, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Policlinico Umberto I n. 306 dell’8 aprile 2016, avente ad oggetto “Approvazione avviso per l’affidamento provvisorio dell’incarico di facente funzione di Responsabile della UOC Medicina Legale per la durata di anni uno, eventualmente rinnovabile, e comunque nelle more dell’adozione dell’Atto Aziendale e dell’espletamento delle procedure ivi previste di cui al Titolo XIV”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

3 – Infatti la predetta delibera, per laparte in cui prevede la possibilità di partecipazione per “i Docenti di Sapienza Università di Roma, afferenti al settore scientifico disciplinare MED/43 e in possesso della specializzazione in Medicina legale“, è stata ritenuta dal ricorrente illegittima

sotto molteplici profili:

-per violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del CCNL 1998-2001 e ss.mm.ii. e dell’art. 12, comma 8, del Regolamento aziendale per il conferimento degli incarichi dirigenziali di cui alla determinazione del Direttore Generale n. 20 del 28 aprile 2014, i quali espressamente limitano la scelta del sostituto temporaneo del responsabile della UOC ai dirigenti in servizio presso la medesima struttura cui appartiene il direttore da sostituire;

-per la violazione e falsa applicazione dell’art. 7, commi 4 e 5, del D.P.R. n. 128/1969, secondo cui la sostituzione temporanea del primario (ovvero del direttore della UOC) deve essere affidata ad un medico strutturato presso la medesima struttura o divisione;

-per la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi di buon andamento e correttezza della p.a. e di parità di trattamento, nonché per l’eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, disparità di trattamento e sviamento, in quanto vengono penalizzati i soggetti (come il Prof. Natale Mario di Luca) in possesso del requisito previsto dall’art. 18 del CCNL, che vedono diminuire le proprie possibilità di selezione per l’affidamento dell’incarico.

4 – La resistente Azienda Policlinico Umberto I ed il controinteressato Prof. Vittorio Fineschi si sono costituiti nel giudizio di primo grado ed hanno eccepito in primo luogo il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, trattandosi di controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria e, comunque, rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 63, comma 1, del D. Lgs. n. 165/2001, mentre l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, ugualmente costituitasi in giudizio, ha evidenziato come la proposta dell’Azienda Policlinico Umberto I di avviare una selezione con le modalità indicate nella delibera impugnata avesse ricevuto il parere negativo del rettore in quanto ritenuta non conforme alla normativa vigente.

5 – A seguito della Camera di Consiglio del 25 maggio 2016 il TAR, con la Sentenza breve appellata, ha accolto l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione, osservando che non vengono in considerazione questioni attinenti al rapporto di lavoro di professore ordinario, qualifica in atto rivestita dal ricorrente, o le modalità del suo conseguimento, che farebbero ritenere la giurisdizione del giudice amministrativo, quanto piuttosto le regole di assegnazione dell’incarico dirigenziale con l’Azienda Policlinico Umberto I.

6 – Il ricorrente di primo grado appella quindi la predetta sentenza deducendo quali motivi di ricorso la sussistenza di error in iudicando ed error in procedendo, conseguendone la violazione e falsa applicazione dell’art. 63 del d. lgs. n. 165/2001, nonché l’illogicità ed incongruità della motivazione, in quanto il citato art. 63 affida al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la cognizione di tutte le controversie inerenti i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro ed il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, ma tuttavia residuano alla giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo tutte le controversie in materia di procedure concorsuali, nonché le controversie nelle quali la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante atti di macro organizzazione e mediante provvedimenti che determinano i modi di conferimento della titolarità degli uffici pubblici dirigenziali, e nella fattispecie in esame viene proprio impugnato il provvedimento attraverso il quale l’Azienda Policlinico Umberto I ha determinato le modalità di conferimento della titolarità dell’ufficio pubblico dirigenziale in questione discendendone –afferma l’appellante- la giurisdizione del giudice amministrativo.

L’appellante avrebbe, dunque, contestato direttamente l’illegittimità di un atto preordinato ed antecedente rispetto al conferimento dell’incarico ed alla stipulazione del relativo contratto, ovvero dell’avviso approvato dal Direttore Generale dell’Azienda Policlinico Umberto I, che presenta numerosi elementi idonei a configurare l’indizione di una vera e propria procedura concorsuale, e nell’emanazione del quale l’Amministrazione ha agito con l’esercizio dei poteri autoritativi di cui’ è titolare, censurabili — secondo quanto disposto anche dalle SS.UU. della Corte di Cassazione con sentenza 9 febbraio 2009 n. 3052 — dinnanzi al giudice amministrativo secondo il disegno costituzionale (art. 103 Cost.), con la conseguenza che la declinazione della giurisdizione del Giudice Amministrativo apparirebbe palesemente errata.

7 – L’Amministrazione ospedaliera intimata e il controinteressato, costituitisi anche in appello, hanno confermato le proprie deduzioni rese in primo grado circa la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e circa l’infondatezza del ricorso, mentre l’Università La Sapienza di Roma, in disparte la questione della giurisdizione, ha ribadito “come gli atti impugnati siano stati adottati dall’Azienda Policlinico Umberto I unilateralmente e senza alcuna condivisione, sebbene invece prevista e necessaria (…) sulla base di un’azione amministrativa che non si ritiene possa essere considerata legittima”.

8 – Ai fini della decisione, il Collegio rileva che secondo l’art.63 del D.Lgs. 165/2001, citato dallo stesso ricorrente, sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, quale è quello –seppure limitato nel tempo- in esame, e che i provvedimenti gravati non costituiscono atti di macro-organizzazione, espressione della potestà amministrativa di auto-organizzazione dell’Ente. In particolare, l’Avviso in questione mira al conferimento provvisorio di un singolo incarico professionale a tempo (senza quindi incidere sull’organizzazione dell’Ente quanto alle modalità di selezione della dirigenza), nei confronti di docenti universitari già in rapporto di servizio con l’Università e già in rapporto di servizio funzionale con un Ospedale di riferimento della Facoltà di Medicina di Sapienza, e dunque già in servizio assistenziale presso il SSR del Lazio, senza comportare nuove assunzioni nella nuova qualifica, e quindi non può assumere le caratteristiche né di un atto di organizzazione generale, né di un bando o di qualunque altro atto riferito ad pubblico concorso volto a reclutare in servizio nuovo personale, conseguendone la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella fattispecie in esame, e ciò indipendentemente da ogni ulteriore considerazione sia circa le motivazioni del parere negativo dell’università, sia circa .l’applicabilità o meno delle previsioni dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165/2001 sul rapporto di lavoro dei professori e ricercatori universitari alla vicenda in esame, attinente al diverso rapporto di lavoro che il personale universitario instaura con l’Azienda ospedaliera universitaria

9 – L’appello deve pertanto essere respinto. (in termini,sentenza del Consiglio, Sez. III, n.5693/2015 del 16.12.2015).La complessità e non univocità delle questioni dedotte giustifica tuttavia l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del giudizio d’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Conferimento incarichi ospedalieri: il giudice amministrativo non è competente proviene da Giurdanella.it.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della pronuncia in commento (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 3211 del 11 giugno 2013).

L'articolo Spetta al giudice ordinario decidere sulla decadenza di un consigliere comunale proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Le Sezioni Unite fissano i limiti della giurisdizione del GA sui concorsi per dirigente proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Consiglio di Stato: il giudice amministrativo non può sindacare la legittimità del Durc proviene da Giurdanella.it.

E’ di qualche giorno fa la sentenza n. 1223/2013 della Terza Sezione del Consiglio di Stato (Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente; Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore) che ha accolto l’appello proposto avverso la decisione con cui il TAR Lazio, Sezione Prima Ter, investito del ricorso principale, aveva declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario, in una vicenda relativa ai tagli dei contributi erariali spettanti agli enti locali, previsti dalla Finanziaria 2010 (art. 2, comma 183, della Legge n. 191/2009).

A fronte della richiesta di annullamento del decreto del 28 settembre 2011 con cui il Ministero dell’Interno, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, aveva previsto e quantificato l’ammontare della riduzione spettante al Comune ricorrente, il TAR Lazio, con Sentenza n. 3404 del 14 aprile 2012, aveva ritenuto che, costituendo l’impugnato decreto “applicazione pedissequa dell’art. 2 comma 183 della L. 191 del 2009” si fosse trattato di “questione meramente e direttamente applicativa di una disposizione di Legge che non lascia spazio ad alcun potere discrezionale dell’Amministrazione Pubblica” e, di conseguenza, non censurabile davanti al giudice amministrativo.

Secondo questa impostazione – contestata dallo stesso Comune con appello proposto al Consiglio di Stato ex art. 105, comma 2, c.p.a. – la questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo sarebbe risolvibile esclusivamente in base ad una mera analisi della norma disciplinante l’azione amministrativa, al fine di individuare se nel caso concreto la p.a. sia o meno dotata di potere discrezionale.

Solo nella prima ipotesi, in base alla teoria dell’affievolimento, l’esercizio del potere sarebbe idoneo a determinare il c.d. effetto di degradazione del diritto soggettivo ad interesse legittimo conoscibile dal giudice amministrativo.

La discrezionalità, secondo l’impostazione dei giudici del TAR Lazio, costituirebbe, dunque, il tratto distintivo del potere amministrativo e del provvedimento che di detto potere è espressione, con la conseguenza che a fronte di atti vincolati della p.a. non residuerebbe spazio alcuno di esercizio del potere e la situazione del privato incisa dall’agere dell’amministrazione avrebbe consistenza di diritto soggettivo, per questo tutelabile di fronte al giudice ordinario.

I giudici di Palazzo Spada, con sentenza n. 1223 del 28 febbraio 2013, hanno stravolto l’equazione secondo la quale al potere discrezionale corrisponde una situazione di interesse legittimo così come all’attività vincolata corrisponde una situazione di diritto soggettivo, alla base della decisione dei giudici di primo grado, in virtù del principio secondo il quale l’assenza di margini di discrezionalità in capo alla p.a. non comporta automaticamente la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, dovendosi invece distinguere, in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela dell’interesse privato e quelle che, viceversa, l’amministrazione è tenuta ad esercitare a tutela dell’interesse pubblico.

La situazione individuale coinvolta non assume, quindi, carattere di diritto soggettivo sulla base del solo presupposto di un’attività vincolata della p.a., poiché se tale attività vincolata “tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Giudice Amministrativo”.

Nel caso di specie, anche ammettendo il carattere vincolato dell’attività della p.a. di riduzione del contributo ordinario spettante ai Comuni, non può negarsi la rilevanza di tale attività ai fini pubblicistici, sufficiente per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo.

Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica LeggiOggi.it il 6 marzo 2013, all’indirizzo https://www.leggioggi.it/2013/03/06/tagli-ai-finanziamenti-statali-la-giurisdizione-spetta-al-giudice-amministrativo/

L'articolo Tagli contributi erariali agli enti locali, CdS: la giurisdizione è del giudice amministrativo proviene da Giurdanella.it.

Secondo i giudici amministrativi, l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca la fattispecie in oggetto al di fuori della materia concorsuale e dunque della giurisdizione dei TAR. Pertanto spetta al Giudice Ordinario valutare l'esclusione dalla procedura valutativa nella quale manca qualsiasi aspetto strettamente concorsuale.

Nel caso di specie, in particolare, si è in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, e non potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dall'art. 2, comma primo, D.Lgs. n. 165 del 2001), deve ritenersi compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (art. 5, comma secondo, D.Lgs. n. 165 del 2001) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c.

Di seguito, il testo integrale della sentenza:

N. 00120/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05822/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5822 del 2009, proposto da:

Angela Azzarone, Bianchi Francesca, Chiesi Luca, Droghetti Enrica, Iacoucci Tiziana, Intini Isabella, Lo Faro Alfia Rita, Mattana Maria Pasquina, Migliore Claudia, Pappacena Anna Valentina, Sicuro Caterina, Testa Mariagrazia, Vaccaro Antonino, Valletta Antonio, rappresentati e difesi dall'avv. Rosario Tarsia, con domicilio eletto presso Rosario Tarsia in Roma, via Volterra, 15;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della tabella di valutazione dei titoli della terza fascia, allegata al DM 42 dell’8 aprile 2009 concernente l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo per il biennio 2009/2011, nella parte in cui, al punto A.5), stabilisce che “per le abilitazioni o i titoli abilitanti all’insegnamento, con esclusione di quella per la quale è attribuito il punteggio di cui al punto A.4), in aggiunta al punteggio di cui ai punti A.1) o A.3), sono attribuiti ulteriori punti 6” nonché di ogni altro connesso, conseguente o presupposto, ed in particolar modo le graduatorie ad esaurimento, come aggiornate ai sensi dei suddetti atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2012 il dott. Evasio Speranza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna la tabella di valutazione dei titoli della terza fascia, allegata al DM 42 dell’8 aprile 2009 nella parte in cui, al punto A.5), stabilisce che sono attribuiti ulteriori 6 punti “per le abilitazioni o i titoli abilitanti all’insegnamento, con esclusione di quella per la quale è attribuito il punteggio di cui al punto A.4), in aggiunta al punteggio di cui ai punti A.1) o A.3)” nonché ogni altro atto connesso, conseguente o presupposto, ed in particolar modo le graduatorie ad esaurimento, come aggiornate ai sensi dei tali atti impugnati.
Ciò premesso, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Ed invero, le procedure relative alla formazione ed all'aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento ) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2 d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione (T.A.R. Napoli Campania sez. IV, 15 marzo 2012, n. 1288).
In proposito, con la recente decisione n. 11 del 4 luglio 2011, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia – anche alla luce dei dubbi evidenziati al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n. 09 febbraio 2011, n. 41- uniformandosi all’orientamento del giudice della giurisdizione civile (Cassazione Sezioni Unite civili n. 22805 del 12 ottobre 2010; Cass. S.U. 28 luglio 2009 n. 17466), secondo il quale nella fattispecie in esame la giurisdizione compete al Giudice Ordinario.
Secondo la citata decisione n. 11/2011, infatti, " la questione sottoposta …. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni …. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall'amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."
"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico ….; dall'altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".
In particolare, come chiarito dalla Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza n. 22805 del 12 ottobre 2010, l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa in esame che, nel caso specifico, attiene alla esclusione dalla procedura "valutativa" di cui trattasi, nella quale, in realtà, manca qualsiasi aspetto strettamente "concorsuale", essendo assenti profili di discrezionalità in merito alla valutazione delle competenze dei candidati o non sussistendo limitazioni con riferimento al numero dei posti disponibili.
Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n. 1 65 del 2001, art. 2, comma 1), non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c.
Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D. M. disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico, espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi, ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato …….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione" (cfr, da ultimo, Tar Lazio, sez.III bis, n.2568 del 15 marzo 2012; Consiglio di Stato sez. VI, 11 gennaio 2012, n. 113; T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 02 novembre 2011, n. 8358).
In proposito, conforme Consiglio di Stato, n. 774/2012 del 15 febbraio 2012, sez. VI e n. 113/2012 del 11.01.2012) secondo cui comunque i “decreti ministeriali disciplinanti le graduatorie ad esaurimento non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico, espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi, ma di atti che restano compresi tra le determinazioni assunte con le capacità e i poteri simili a quelli del datore di lavoro privato, di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi”, precisando che “ciò vale anche per gli atti che precludono l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento”
In ogni caso, anche tenendo conto del successivo orientamento precisato dalle S.U. Cass.Civ., n.22733 del 3 novembre 2011 nonché di alcuni, più recenti, pronunzie del Consiglio di Stato (cfr.Consiglio di Stato n. 1406 del 12 marzo 2012, sez.VI), nel caso in esame non viene invocata la legittimità delle determinazioni di cd.macro-organizzazione adottate nei DM presupposti ma si impugna, unicamente, l’applicazione che degli stessi viene effettuata nelle concrete emanazioni di atti inerenti alla gestione scolastica.
Va pertanto declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, ai sensi dell'art. 63, primo comma, del d.lgs. n. 165/2001.
Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all'art. 11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 2-7-2010 n. 104 che " fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo p riassunto medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio”.
In relazione ai contrasti giurisprudenziali richiamati, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 2-7-2010 n. 104.
Compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Evasio Speranza, Presidente, Estensore
Paolo Restaino, Consigliere
Pierina Biancofiore, Consigliere
  
  
IL PRESIDENTE, ESTENSORE 
  

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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E’ quanto affermato dal Giudice del Lavoro di Modica che, con sentenza n. 206/2011, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore di quella esclusiva del giudice amministrativo limitatamente alle domande relative al periodo precedente la data del 30 giugno 1998 (discrimine temporale tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa stabilito dall’art. 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) ed ha, invece, accolto le pretese riguardanti il periodo lavorativo successivo a tale data.

Con tale decisione, il Giudice di Modica ha confermato un principio espresso fino a quel momento dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Tuttavia, di recente, si è assistito ad un mutamento di orientamento in materia.

Con alcune pronunce del 2012, le stesse Sezioni Unite hanno infatti sancìto il diverso principio secondo cui, in una fattispecie sostanzialmente unitaria dal punto di vista giuridico e di fatto, il protrarsi di una vicenda oltre la data del 30 giugno 1998 radica la giurisdizione del giudice ordinario anche per il periodo precedente, non essendo ammissibile che sulla medesima vicenda si pronuncino due giudici diversi, con conseguente possibilità di decisioni differenti in relazione ad un’identica domanda.

In altri termini, la circostanza che una vicenda si collochi in parte prima del 30 giugno 1998 ed in parte dopo il 30 giugno 1998, non può comportare una scissione della tutela giurisdizionale, certamente dettata da esigenze di organizzazione dell’esercizio della funzione giurisdizionale, ma pur sempre inidonea a realizzare la concentrazione e l’effettività della tutela giurisdizionale.

Nei link che segue, la sentenza n. 3183/2012 della Corte di Cassazione

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