Dalla bozza oggetto della Consultazione si legge che la circolare è stata adottata “al fine di promuovere una coerente e uniforme attuazione della disciplina in tema di accesso generalizzato, il Dipartimento della funzione pubblica, in raccordo con l’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) e nell’esercizio della sua funzione generale di “coordinamento delle iniziative di riordino della pubblica amministrazione e di organizzazione dei relativi servizi” (art. 27, n. 3, legge n. 93 del 1983), ha adottato la presente circolare”.

Inoltre, la circolare contiene al suo interno delle raccomandazioni operativi sui seguenti profili:

– le modalità di presentazione della richiesta;

– gli uffici competenti;

– i tempi di decisione;

– i controinteressati;

– i dinieghi non consentiti;

– il dialogo con i richiedenti;

– il Registro degli accessi.

Pertanto, continua la circolare: “A seguito dell’adozione del d.lgs. n. 97/2016, l’ordinamento italiano riconosce la libertà di accedere alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni come diritto fondamentale, in conformità all’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), che è norma internazionale rilevante per l’ordinamento interno in forza dell’art. 117, c. 1, Cost.”.

Come chiarito nelle Linee guida ANAC, l’accesso generalizzato mira a rafforzare il carattere democratico dell’ordinamento, promuovendo un dibattito pubblico informato e un controllo diffuso sull’azione amministrativa (art. 5, c. 2, d.lgs. n. 33/2013). A differenza del diritto di accesso procedimentale o documentale, il diritto di accesso generalizzato garantisce il bene “conoscenza” in via autonoma, a prescindere dalla titolarità di un interesse qualificato e differenziato. A differenza del diritto di accesso civico “semplice”, che riguarda esclusivamente le informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 5, c. 1, d.lgs. n. 33/2013), il solo limite al diritto di conoscere è rappresentato dagli interessi pubblici e privati espressamente indicati dall’articolo 5-bis, con conseguente inammissibilità di un diniego fondato su altre ragioni.

Infine, si rammenta che tale bozza redatta dal Dipartimento della funzione pubblica è oggetto di consultazione pubblica a partire dall’11 maggio 2017 fino al 19 maggio 2017.

Clicca qui per il testo della bozza di Circolare FOIA

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Nella suddetta circolare, il DFP ha sostenuto che la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro non sarebbe potuta avvenire in presenza di penalizzazioni, ossia prima del compimento dei 62 anni d’età anagrafica. Infatti, in caso di pensionamento anticipato, il decreto legge 201/2011 aveva previsto che la pensione venisse decurtata dell’1% per i primi due anni di anticipo e del 2% per ogni anno ulteriore. Tuttavia, la circolare, nell’escludere la risoluzione unilaterale nei confronti di coloro che abbiano maturato i requisiti per la pensione anticipata perché, in questo caso, vi sarebbero delle penalizzazioni, ha omesso di tener conto della disposizione della legge di stabilità del 2015 che esclude l’applicazione delle penalizzazioni stesse sulle pensioni decorrenti dall’1 gennaio 2015 e per tutti i soggetti che maturino i requisiti per il pensionamento anticipato entro il 31 dicembre 2017.

Tale omissione ha dato luogo a delle ambiguità e a dei dubbi interpretativi, fugati pochi giorni fa con la nota sopra citata, occasionata da una richiesta di chiarimenti da parte del Comune di Brescia, nella quale il Dipartimento della Funzione Pubblica ha chiarito che le Pubbliche Amministrazioni potranno collocare in pensionamento forzoso quei dipendenti che, pur avendo maturato la massima anzianità contributiva, non hanno ancora raggiunto il requisito anagrafico dei 62 anni d’età; ciò sarà possibile fino al 2017, ovvero fino al momento in cui la normativa vigente, nel comparto previdenziale, esclude l’applicabilità delle penalizzazioni in caso di pensione anticipata.

Pertanto, per i dipendenti che maturino i requisiti per il pensionamento anticipato dall’1 gennaio 2018 tornerà ad essere operante, ai fini dell’esercizio della risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro, il vincolo del raggiungimento del 62° anno di età.

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Documento recante “Criteri generali in materia di incarichi vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche”

I criteri indicati nel presente documento esemplificano una serie di situazioni di incarichi vietati per i pubblici dipendenti tratti dalla normativa vigente, dagli indirizzi generali e dalla prassi applicativa. Le situazioni contemplate non esauriscono comunque i casi di preclusione; rimangono salve le eventuali disposizioni normative che stabiliscono ulteriori situazioni di preclusione o fattispecie di attività in deroga al regime di esclusività.

L’obiettivo del documento è quello di supportare le amministrazioni nell’applicazione della normativa in materia di svolgimento di incarichi da parte dei dipendenti e di orientare le scelte in sede di elaborazione dei regolamenti e degli atti di indirizzo (art. 53, commi 2, 3 bis e 5, del d.lgs. n. 165 del 2001; art. 1, comma 58 bis, della l. n. 662 del 1996).

Il presente documento è stato elaborato nell’ambito del tavolo tecnico previsto dall’Intesa sancita in Conferenza unificata il 24 luglio 2013, mediante confronto tra i rappresentanti del Dipartimento della funzione pubblica, delle Regioni e degli Enti locali [qui una prima nota di commento: Quali sono gli incarichi vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche?, n.d.r.].
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Funzione Pubblica

“Criteri generali in materia di incarichi vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche”

Sono da considerare vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche a tempo pieno e con percentuale di tempo parziale superiore al 50% (con prestazione lavorativa superiore al 50%) gli incarichi che presentano le caratteristiche indicate nei paragrafi a) [abitualità e professionalità] e b) [conflitto di interessi].

Sono da considerare vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche con percentuale di tempo parziale pari o inferiore al 50% (con prestazione lavorativa pari o inferiore al 50%) gli incarichi che presentano le caratteristiche di cui al paragrafo b) [conflitto di interessi].

Sono da considerare vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche a prescindere dal regime dell’orario di lavoro gli incarichi che presentano le caratteristiche indicate nel paragrafo c) [preclusi a prescindere dalla consistenza dell’orario di lavoro], fermo restando quanto previsto dai paragrafi a) e b).

Gli incarichi considerati nel presente documento sono sia quelli retribuiti sia quelli conferiti a titolo gratuito.

a) Abitualità e professionalità.

1) Gli incarichi che presentano i caratteri della abitualità e professionalità ai sensi dell’art. 60 del d.P.R. n. 3/57, sicché il dipendente pubblico non potrà “esercitare attività commerciali, industriali, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro”. L’incarico presenta i caratteri della professionalità laddove si svolga con i caratteri della abitualità, sistematicità/non occasionalità e continuità, senza necessariamente comportare che tale attività sia svolta in modo permanente ed esclusivo (art. 5, d.P.R. n. 633 del 1972; art. 53 del d.P.R. n. 917 del 1986; Cass. civ., sez. V, n. 27221 del 2006; Cass. civ., sez. I, n. 9102 del 2003).

Sono escluse dal divieto di cui sopra, ferma restando la necessità dell’autorizzazione e salvo quanto previsto dall’art. 53, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001:

a) l’assunzione di cariche nelle società cooperative, in base a quanto previsto dall’art. 61 del d.P.R. n. 3/1957;

b) i casi in cui sono le disposizioni di legge che espressamente consentono o prevedono per i dipendenti pubblici la partecipazione e/o l’assunzione di cariche in enti e società partecipate o controllate (si vedano a titolo esemplificativo e non esaustivo: l’art. 60 del d.P.R. n. 3/1957; l’art. 62 del d.P.R. n. 3/1957; l’art. 4 del d.l. n. 95/2012);

c) l’assunzione di cariche nell’ambito di commissioni, comitati, organismi presso amministrazioni pubbliche, sempre che l’impegno richiesto non sia incompatibile con il debito orario e/o con l’assolvimento degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro; d) altri casi speciali oggetto di valutazione nell’ambito di atti interpretativi/di indirizzo generale (ad esempio, circolare n. 6 del 1997 del Dipartimento della funzione pubblica, in materia di attività di amministratore di condominio per la cura dei propri interessi; parere 11 gennaio 2002, n. 123/11 in materia di attività agricola).

2) Gli incarichi che, sebbene considerati singolarmente e isolatamente non diano luogo ad una situazione di incompatibilità, considerati complessivamente nell’ambito dell’anno solare, configurano invece un impegno continuativo con le caratteristiche della abitualità e professionalità, tenendo conto della natura degli incarichi e della remunerazione previsti.

b) Conflitto di interessi.

1) Gli incarichi che si svolgono a favore di soggetti nei confronti dei quali la struttura di assegnazione del dipendente ha funzioni relative al rilascio di concessioni o autorizzazioni o nulla-osta o atti di assenso comunque denominati, anche in forma tacita.

2) Gli incarichi che si svolgono a favore di soggetti fornitori di beni o servizi per l’amministrazione, relativamente a quei dipendenti delle strutture che partecipano a qualunque titolo all’individuazione del fornitore.

3) Gli incarichi che si svolgono a favore di soggetti privati che detengono rapporti di natura economica o contrattuale con l’amministrazione, in relazione alle competenze della struttura di assegnazione del dipendente, salve le ipotesi espressamente autorizzate dalla legge.

4) Gli incarichi che si svolgono a favore di soggetti privati che abbiano o abbiano avuto nel biennio precedente un interesse economico significativo in decisioni o attività inerenti all’ufficio di appartenenza.

5) Gli incarichi che si svolgono nei confronti di soggetti verso cui la struttura di assegnazione del dipendente svolge funzioni di controllo, di vigilanza o sanzionatorie, salve le ipotesi espressamente autorizzate dalla legge.

6) Gli incarichi che per il tipo di attività o per l’oggetto possono creare nocumento all’immagine dell’amministrazione, anche in relazione al rischio di utilizzo o diffusione illeciti di informazioni di cui il dipendente è a conoscenza per ragioni di ufficio.

7) Gli incarichi e le attività per i quali l’incompatibilità è prevista dal d.lgs. n. 39/2013 o da altre disposizioni di legge vigenti.

8) Gli incarichi che, pur rientrando nelle ipotesi di deroga dall’autorizzazione di cui all’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, presentano una situazione di conflitto di interesse.

9) In generale, tutti gli incarichi che presentano un conflitto di interesse per la natura o l’oggetto dell’incarico o che possono pregiudicare l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente. La valutazione operata dall’amministrazione circa la situazione di conflitto di interessi va svolta tenendo presente la qualifica, il ruolo professionale e/o la posizione professionale del dipendente, la sua posizione nell’ambito dell’amministrazione, la competenza della struttura di assegnazione e di quella gerarchicamente superiore, le funzioni attribuite o svolte in un tempo passato ragionevolmente congruo. La valutazione deve riguardare anche il conflitto di interesse potenziale, intendendosi per tale quello astrattamente configurato dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013.

c) preclusi a tutti i dipendenti, a prescindere dalla consistenza dell’orario di lavoro.

1) Gli incarichi, ivi compresi quelli rientranti nelle ipotesi di deroga dall’autorizzazione di cui all’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, che interferiscono con l’attività ordinaria svolta dal dipendente pubblico in relazione al tempo, alla durata, all’impegno richiestogli, tenendo presenti gli istituti del rapporto di impiego o di lavoro concretamente fruibili per lo svolgimento dell’attività; la valutazione va svolta considerando la qualifica, il ruolo professionale e/o la posizione professionale del dipendente, la posizione nell’ambito dell’amministrazione, le funzioni attribuite e l’orario di lavoro.

2) Gli incarichi che si svolgono durante l’orario di ufficio o che possono far presumere un impegno o una disponibilità in ragione dell’incarico assunto anche durante l’orario di servizio, salvo che il dipendente fruisca di permessi, ferie o altri istituti di astensione dal rapporto di lavoro o di impiego.

3) Gli incarichi che, aggiunti a quelli già conferiti o autorizzati, evidenziano il pericolo di compromissione dell’attività di servizio, anche in relazione ad un eventuale tetto massimo di incarichi conferibili o autorizzabili durante l’anno solare, se fissato dall’amministrazione.

4) Gli incarichi che si svolgono utilizzando mezzi, beni ed attrezzature di proprietà dell’amministrazione e di cui il dipendente dispone per ragioni di ufficio o che si svolgono nei locali dell’ufficio, salvo che l’utilizzo non sia espressamente autorizzato dalle norme o richiesto dalla natura dell’incarico conferito d’ufficio dall’amministrazione.

5) Gli incarichi a favore di dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale, salve le deroghe autorizzate dalla legge (art. 1, comma 56 bis della l. n. 662/1996).

6) Comunque, tutti gli incarichi per i quali, essendo necessaria l’autorizzazione, questa non è stata rilasciata, salva la ricorrenza delle deroghe previste dalla legge (art. 53, comma 6, lett. da a) a f-bis); comma 10; comma 12 secondo le indicazioni contenute nell’Allegato 1 del P.N.A. per gli incarichi a titolo gratuito, d.lgs. n. 165 del 2001). Nel caso di rapporto di lavoro in regime di tempo parziale con prestazione lavorativa uguale o inferiore al 50%, è precluso lo svolgimento di incarichi o attività che non siano stati oggetto di comunicazione al momento della trasformazione del rapporto o in un momento successivo.

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In risposta ad una specifica richiesta dell'Università Federico II di Napoli, il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri con parere n. 10395 del 1° marzo 2013 ha ritenuto presupposto indispensabile per l'attuazione delle procedure di mobilità volontaria individuale di cui all'art. 30 comma 1 Dlgs 165/2001 (cd. Testo Unico Pubblico Impiego) anche l'assenso dell'amministrazione cedente.

Tale opzione interpretativa rappresenta una novità di rilievo rispetto alla tradizionale tesi (recepita spesso e volentieri nelle clausole dei CCNL) secondo cui l'amministrazione di appartenenza nulla potrebbe opporre al trasferimento richiesto dal dipendente una volta trascorso il quinquennnio di permanenza obbligatoria nella sede di prima destinazione, essendo necessario e sufficiente il solo placet dell'amministrazione di destinazione.

In realtà, osserva il dipartimento della Funzione Pubblica, l'esatta portata applicativa dell'art. 30 comma 1 del TUPI deve definirsi alla luce delle novità introdotte dalla Riforma Brunetta (Dlgs n. 150/2009) che da un lato ha ridimensionato la rilevanza della fonte contrattuale rispetto alla disciplina di legge, e dall'altro valorizzato l'autonomia e la responsabilità del dirigente pubblico. Sotto quest'ultimo aspetto infatti il dirigente pubblico è il soggetto che esercita nei confronti del dipendente pubblico poteri corrispondenti a quelli del privato datore di lavoro anche nella gestione delle risorse umane e ha la competenza in ordine alle procedure di mobilità individuale di cui all'art. 30 cit. Oltre all'esplicita previsione nel contesto di tale norma della necessità, per disporre il trasferimento, del “previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato”, occorre altresì tenere in debito conto che la titolarità del potere di decidere un tale trasferimento e di determinare la cessione del contratto di lavoro che ne seguirà fa pur sempre capo all'ente da cui il soggetto dipende e nei cui ruoli è inquadrato ab origine.

Ne discende che “la lettura che (..) occorre dare al comma 1 dell'art. 30 del Dlgs n. 165 del 2001 è quella secondo cui il trasferimento per mobilità è disposto dal titolare dell'ufficio competente (…) previo parere favorevole dei dirigenti responsabili del servizio e dell'ufficio cui il personale da trasferire è assegnato, nonché previo parere favorevole dei dirigenti responsabili del servizio e dell'ufficio cui il personale da trasferire sarà assegnato”.

Per agevolare la consultazione, si rende disponibile il testo integrale del parere del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 10395/2013.

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Qui il link con il testo della circolare n. 1/2013 del Dipartimento della Funzione Pubblica

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