Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8

Il Consiglio di Stato, in sede di Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 8 del 2019 ha chiarito i rapporti tra criterio del massimo ribasso e quello dell’offerta economica, in un caso di affidamento del servizio di vigilanza antincendio, in cui la quota relativa al manodopera era particolarmente rilevante.

L’Adunanza Plenaria doveva risolvere la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e siano standardizzate.

Le conclusione della sentenza è che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera e quelli standardizzati

La questione origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, prevede due criteri antitetici.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è prevista ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».

Il criterio del massimo ribasso, invece, è previsto al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate. Tale comma facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo»per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate», purché venga data adeguata motivazione.

Secondo la Plenaria il rapporto tra la prima e la seconda norma non può essere intesa nel senso di specialità, per cui la norma generale (quella sugli appalti ad alta intensità di manodopera) viene derogata da quella speciale (sugli appalti standardizzati).

Al contrario, è proprio la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa a prevalere, in presenza di servizi con entrambe le caratteristiche.

La ratio della norma sugli appalti ad alta intensità di manodopera

Il Consiglio di Stato sulla base della normativa sovranazionale e comunitaria, che hanno dato origine all’odierno Codice Appalti, ha desunto che il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.

Con specifico riferimento al caso degli appalti ad alta intensità di manodopera, il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.

Nella sentenza si legge che il comma 3 dell’art. 95, di cui si discute, si pone ad un punto di convergenza tra l’obbligo costituzionale di cui all’art. 41 Cost. (secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana») e le facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

La ricostruzione del rapporto tra le due norme, alla luce della ratio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

La Plenaria pertanto perviene ad una propria spiegazione del rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95, che qui si riporta integralmente.

“- ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

§ – 18. Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

La soluzione ora espressa (…) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.”

L'articolo Servizi ad alta intensità di manodopera standardizzati: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa proviene da Giurdanella.it.

Il problema posto ai giudici amministrativi umbri (Tar Umbria, sez. I, 8 novembre 2018, n. 581) era la legittimità del criterio delle ore di manodopera aggiuntive per l’aggiudicazione del servizio di pulizia degli uffici comunali.

Nella procedura era previsto che 30 punti fossero attribuiti in base ad un surplus orario offerto, con facoltà dell’Amministrazione disporre del surplus orario offerto “in base alle esigenze che si presenteranno in corso dell’anno all’Ente”. Secondo il Comune, è proprio la centralità dell’elemento lavoro manuale in questa tipologia di appalto, riguardante un affidamento di servizi ad alta densità di manodopera, a dimostrare la logicità e analiticità dei criteri prescelti.

Il TAR: il surplus di ore lavorative non è un elemento qualitativo ai sensi dell’art. 95 del Codice appalti

Il Tar ha accolto il ricorso contro la procedura, perché il criterio valutativo dell’offerta tecnica, laddove si riferisce esclusivamente al surplus di ore di lavoro messo a disposizione e liberamente utilizzabile dall’Amministrazione in base alle proprie esigenze, appare estraneo a qualsivoglia aspetto qualitativo della prestazione offerta, configurando piuttosto una indiretta forma di ribasso economico attraverso il mero riconoscimento di ore di servizio aggiuntive rispetto a quelle previste dal Capitolato posto a base di gara.

In tal modo, nel ragionamento dei giudici, risulta violato l’art. 95, commi 6 e 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016: tale definizione del criterio in contestazione ha finito per appiattire la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima. 

La violazione della ratio dell’art. 95 in materia di appalti di servizi ad “alta intensità di manodopera” e delle norme a tutela dei lavoratori

Venendo al secondo punto che secondo i giudici umbri rende illegittimo il criterio del surplus di manodopera, l’attribuzione di 40 punti sui 70 attribuibili per l’offerta tecnica all’offerta di ore aggiuntive contrasta anche con la ratio del comma 3, lett. a), dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016 che, nel caso di appalti di servizi ad “alta intensità di manodopera”, prevede che l’aggiudicazione debba avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta.

Infine, per arrivare al terzo punto sul quale si fonda la decisione, una siffatta tecnica di predisposizione dei criteri consentirebbe un inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori: infatti, l’offerta di ore di servizio ulteriori rispetto a quelle considerate nell’offerta economica finisce per incidere in modo occulto sul costo della manodopera modificando in modo significativo l’incidenza del prezzo finale sul rispetto dei costi contrattuali del personale.

L'articolo Criterio delle ore in più di manodopera: illegittimo il punteggio proviene da Giurdanella.it.

I giudici amministrativi catanesi riprendono i principi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018 sulle clausole del bando impugnabili prima dell’aggiudicazione (Tar Sicilia – Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591)

Nel caso di specie un’impresa impugnava un bando di gara, senza attende l’aggiudicazione, per violazione dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016 poiché – a suo parere – la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa privilegiato dal citato articolo di legge (piuttosto che con quello del “prezzo più basso”), trattandosi di servizio “ad alta intensità di manodopera”.

Le condizioni per l’impugnazione immediata del bando di gara, senza aspettare l’aggiudicazione

Il Tar ha ribadito l’orientamento prevalente secondo il quale – al di là dell’ipotesi in cui vengano in rilievo clausole immediatamente impeditive della partecipazione alle pubbliche gare, aventi effetti immediatamente escludenti nei confronti di un concorrente – l’impugnativa del bando può essere proposta solo al momento in cui è stata decretata l’aggiudicazione a favore di taluno dei partecipanti.

Il Consiglio di Stato, nella citata Adunanza Plenaria n. 4/2018, ha ribadito che tale principi rimangono fermi anche in seguito alle ultime riforme legislative (come l’introduzione del rito superaccelerato), affermando altresì che “la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo” (A.P. n. 4/2018).

Il criterio di selezione delle offerte non è immediatamente escludente

Il TAR Sicilia, nel dichiarare l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, precisa pertanto che – in mancanza del provvedimento di aggiudicazione – la clausola impugnata (relativa al criterio di selezione delle offerte), evidenzia che non sussiste alcun effetto immediatamente lesivo nei confronti della società ricorrente, né vi sono effetti preclusivi rispetto alla partecipazione alla gara.

In allegato la sentenza completa Tar Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591

L'articolo Criterio di aggiudicazione illegittimo, il bando non è impugnabile proviene da Giurdanella.it.

Il TAR Lombardia – Brescia, Sez. II, con la sentenza n. 912 del 14 luglio 2017, si è pronunciato sulla legittimità o meno dell’offerta economicamente senza una valutazione dell’offerta tecnica e, in particolare, della qualità dei prodotti proposti dai concorrenti.

Il bando prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata “in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri descritti nel disciplinare” e, quindi, prendendo in considerazione anche aspetti attinenti all’offerta tecnica, secondo quanto indicato nella medesima legge di gara.

A detta del Collegio, “tale modalità di operare contrasta con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, rischiando di condizionare la discrezionalità che strutturalmente caratterizza il giudizio sull’offerta tecnica in favore dell’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, così snaturando il senso della scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (esprimo tali principi, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 706, id.,25 maggio 2009, n. 3217)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 14/07/2017

N. 00912/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2017, proposto da:
Bar Tabacchi Ric. Lotto Corner di Bignotti Alberto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefania Vasta, Stefano Fazio, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Brescia, via Vittorio Emanuele II N. 1;

contro

Istituto di Istruzione Superiore Astolfo Lunardi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti di

I Rigna srl, in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Brescia, via XX settembre 8

per l’annullamento

dell’atto prot 6593 del 19.12.2016 recante aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento in concessione del servizio bar interno all’Istituto Lunardi, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi i verbali di gara contenenti la valutazione delle offerte.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto di Istruzione Superiore Astolfo Lunardi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale I Rigna Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Bar Tabacchi Ric. Lotto Corner ha impugnato il provvedimento, meglio specificato in epigrafe, con cui l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi” ha disposto, in favore di “I Rigna srl“, l’aggiudicazione della gara per l’affidamento in concessione del servizio Bar –Ristoro interno all’Istituto medesimo.

La ricorrente -posizionata al terzo posto in graduatoria-, premesso che il bando di gara prevedeva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha lamentato, in sintesi, i seguenti vizi: 1) pur prescindendosi dal fatto che la gara è stata bandita ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006 mentre doveva essere applicato il D. Lgs. n. 50/2016, l’Amministrazione avrebbe, comunque, modificato il criterio di aggiudicazione previsto dal bando di gara, atteso che questa sarebbe avvenuta solo in base al prezzo e non utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutando, quindi, anche l’offerta tecnica e, in particolare, la qualità dei prodotti proposti dai concorrenti, come previsto dall’allegato 9 al bando medesimo; 2) in via subordinata, ove si dovesse ritenere che il criterio di aggiudicazione fosse stato quello del prezzo più basso, vi sarebbe violazione dell’art. 95, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, che prevede che i contratti relativi ai servizi di ristorazione scolastica sono affidati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 3) la Commissione di gara avrebbe aperto contemporaneamente le buste n. 1 e n. 2, violando la regola che impone che l’offerta economica sia aperta necessariamente dopo la valutazione dell’offerta tecnica; 4) la composizione della Commissione, in numero di quattro membri, violerebbe l’art. 77, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che prevede che la Commissione sia composta da un numero dispari di commissari.

Si è costituito in giudizio l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi”, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 111, assunta alla Camera di Consiglio del 16 febbraio 2017, è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Costituitasi in giudizio, la controinteressata I Rigna srl ha proposto ricorso incidentale con il quale, contestando la legittima partecipazione alla gara della ricorrente principale, ha formulato le seguenti censure: 1) la ditta ricorrente non avrebbe indicato le marche e i produttori degli ingredienti dei prodotti offerti, in violazione delle prescrizioni della legge di gara; 2) violazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 per mancata indicazione nell’offerta dei costi di sicurezza aziendali.

In visa dell’udienza di discussione, le parti hanno scambiato memorie difensive e di replica con cui hanno ribadito le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 27 aprile 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso incidentale, con cui la controinteressata I Rigna srl lamenta la mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale, non è fondato.

Quanto al primo motivo, come emerge dalla produzione documentale della ricorrente principale (e come lealmente riconosciuto dallo stesso ricorrente incidentale), la scheda tecnica del prodotto, allegata all’offerta della ricorrente Bar tabacchi Corner, riporta nel dettaglio non solo la marca e il tipo di alimenti offerti ma anche le principali caratteristiche degli stessi, con conseguente rispetto delle prescrizioni della legge di gara.

Il motivo è, dunque, infondato.

Con riferimento al secondo motivo del ricorso incidentale, si rileva quanto segue.

E’ noto, sullo specifico punto, l’orientamento –relativo alla disciplina di cui al D. Lgs. n. 163/2006 – espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce n. 3 e 9 del 2015, così come la parziale revisione di tale orientamento a seguito delle successive pronunce n. 19 e 20 del 2016, con le quali è stato osservato che, ove l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza – non richiamando tale obbligo nei documenti di gara e predisponendo moduli per la presentazione dell’offerta che non contemplano la previsione dell’indicazione degli oneri di sicurezza – “l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.”(Consiglio di Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19).

Sulla base di tali rilievi, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, A.P. n. 19/2016 cit.).

Ebbene, il Collegio ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria –riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare –come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.

A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica“, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217;id., 22 marzo 2017 n. 602).

Ebbene, nel caso in esame è pacifico tra le parti che la legge di gara nulla prevedesse in ordine all’obbligo di indicare i costi della sicurezza nell’offerta e che il modulo predisposto dall’Istituto resistente non contemplasse alcuna indicazione in merito alla necessità di indicare i detti oneri, con la conseguenza che l’offerta presentata dalla ditta ricorrente non avrebbe potuto, sic et simpliciter, essere esclusa, per tale ragione, dalla procedura di gara.

La censura, dunque, va respinta.

In definitiva, il ricorso incidentale non può trovare accoglimento.

Passando all’esame del ricorso principale, si osserva che i primi due motivi possono essere trattati unitamente, essendo connessi sotto il profilo logico-giuridico.

Con tali motivi, la ricorrente lamenta, in buona sostanza, che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata –sia per quanto stabilito nella legge di gara che per la previsione di cui all’art. 95, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove, invece, la Commissione avrebbe affidato l’appalto sulla sola base dell’offerta economica.

La censura è fondata nei termini di seguito indicati.

Innanzitutto, il bando prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata “in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri descritti nel disciplinare” e, quindi, prendendo in considerazione anche aspetti attinenti all’offerta tecnica, secondo quanto indicato nella medesima legge di gara.

Peraltro, lo stesso Allegato 9 al bando, recante i criteri utilizzati nella scelta del soggetto gestore, specificava che “in caso di parità di punteggio tra più ditte si applicheranno i seguenti criteri: 1. Priorità della Ditta che ha riportato il punteggio più alto per qualità dei prodotti; 2. Priorità della Ditta che ha riportato il punteggio più alto per il prezzo; 3. In caso i ulteriore parità si procederà al sorteggio”.

Appare, dunque, indubbio che la legge di gara contemplasse anche la valutazione (discrezionale) della qualità dei prodottiofferti dalle ditte partecipanti.

Lo stesso il prospetto comparativo relativo all’attribuzione del punteggio (prodotto dall’Istituto resistente sub allegato 3) presenta una colonna relativa alla qualità dei prodotti (peraltro non compilata), confermando così che la gara di cui si discute doveva essere aggiudicata valutando anche l’aspetto qualitativo dei prodotti offerti dai concorrenti.

Infine, la stessa circostanza che l’Istituto resistente ha provveduto a nominare una “Commissione Tecnica Consultiva” preposta alla valutazione delle offerte munita di “competenze e professionalità più specifiche e riferite al particolare compito conferito” (in tal senso, determinazione di data 23.8.2016 del Dirigente Scolastico prof. Paolo Taddei) costituisce ulteriore conferma che il criterio di aggiudicazione della gara in esame fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ebbene, dalla documentazione agli atti di causa emerge che il servizio di cui si discute è stato affidato senza minimamente valutare l’aspetto qualitativo dei prodotti offerti, come, peraltro risulta dall’esame del già citato prospetto comparativo ai fini dell’attribuzione del punteggio, il quale contempla una colonna dedicata alla qualità dei prodotti che però non è stata compilata, in violazione, dunque, della stessa disciplina a cui la stazione appaltante aveva deciso di vincolarsi.

Né può essere condiviso il rilievo dell’Istituto resistente –secondo il quale i prodotti sarebbero stati valutati anche sotto il profilo qualitativo, ma tale valutazione non avrebbe dato luogo a differenze di punteggio -, atteso che dagli atti di gara non risulta che la Commissione abbia effettivamente effettuato una valutazione in ordine alla qualità dei prodotti offerti dai concorrenti, ritenendoli del tutto assimilabili ma, al contrario, dai verbali della procedura – come sopra precisato – emerge proprio che la gara è stata aggiudicata senza che fosse compiuta alcuna valutazione in ordine all’aspetto qualitativo dei prodotti proposti.

Sotto questo profilo, pertanto, la censura formulata in ricorso è fondata e merita accoglimento.

Anche il terzo motivo di ricorso è fondato.

Invero, come emerge dal verbale della seduta del 23.8.2016, la Commissione ha provveduto ad aprire sia la busta n. 1, contenente la domanda di partecipazione e la restante documentazione richiesta da bando di gara, che la busta n. 2, contenente l’offerta relativa al canone di concessione annuale (offerta economica).

Tale modalità di operare contrasta con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, rischiando di condizionare la discrezionalità che strutturalmente caratterizza il giudizio sull’offerta tecnica in favore dell’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, così snaturando il senso della scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (esprimo tali principi, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 706, id.,25 maggio 2009, n. 3217).

Anche tale censura è, dunque, fondata.

Infondato, infine, è il quarto motivo di ricorso, relativo al numero dei membri della Commissione, atteso che dai verbali di gara risulta che il quarto membro svolgeva unicamente funzione di verbalizzante.

In conclusione, il ricorso principale è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese di causa, liquidate in dispositivo, sono poste a carico dell’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi”, in base alla regola della soccombenza e compensate con riferimento alla controinteressata I Rigna srl.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi” al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge, con compensazione nei confronti della controinteressata I Rigna srl.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la sentenza del TAR Lombardia proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo della fornitura, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai ribassi offerti, ossia il prezzo a base d’asta, essendo in via generale preclusa, dall’ordinamento, la possibilità di formulare offerte in aumento”.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, “l’indicazione di un prezzo massimo e le indagini di mercato che ne costituiscono la base servono ad evitare, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che la qualità offerta dall’operatore economico possa divenire fattore così assorbente e prioritario da giustificare, ed anzi imporre, all’amministrazione, un incremento dell’impegno finanziario previsto”.

Infine, il Collegio ha ravvisato che “il punto di equilibrio tra qualità prezzo, fulcro del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come disciplinata dal vecchio codice, necessita sempre, coerentemente alla ratio della pubblica gara, che l’amministrazione predeterminazioni il livello massimo di prezzo ed il livello minimo di qualità”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 29/05/2017

N. 02542/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 821 del 2017, proposto dalla Tec Med Marche S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Mastri (C.F. MSTNTN41P18I251L), Andrea Del Vecchio (C.F. DLVNDR65H24H501D), con domicilio eletto presso Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare, 71;

contro

Azienda Sanitaria Locale N. 1 Abruzzo, in persona del direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pierluigi Daniele (C.F. DNLPLG50M02A345F), domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro N. 13;

nei confronti di

Aarsmed S.r.l., Fimas S.r.l., Opto Medica Oftalmologia S.r.l., Optariston Oftalmologia S.r.l., Espansione Marketing Spa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sezione I, n. 17/2017, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso dell’istante (Rg n. 657/15) avverso il provvedimento dell’Azienda Sanitaria 23.11.15, di esclusione dalla procedura ristretta accelerata per mezzo di offerta scritta, per la fornitura di “materiale di consumo per oculistica”, ed i successivi motivi aggiunti, diretti all’annullamento della deliberazione del Direttore Generale n. 725 del 13.6.16, di aggiudicazione definitiva dell’appalto dei singoli lotti e degli atti connessi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale N. 1 Abruzzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Andrea Del Vecchio e Pierluigi Daniele;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Tec Med Marche Srl ha impugnato dinanzi al Tar Abruzzo, il provvedimento del 23.11.2015 con cui la Asl 1 Avezzano-Sulmona-L’Aquila gli ha comunicato l’esclusione dalla procedura ristretta avente ad oggetto la fornitura di materiale di consumo per oculistica per tre anni, rinnovabili.

Esclusione, segnatamente disposta in relazione ai seguenti lotti 2-9-19-23-29-30-33-34-37bis-41-44, a cagione della formulazione di un’offerta superiore all’importo a base di gara.

Il Tar ha respingeva il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata.

La Tec Med Marche Srl ha proposto appello.

Nel giudizio si è costituita l’ASL n. 1 ed ha chiesto la reiezione del gravame.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 4 maggio 2017.

DIRITTO

1. Il contenzioso oggetto dell’odierno esame concerne una gara bandita dall’Asl 1 Avezzano-Sulmona-L’Aquila per la fornitura di materiale di consumo per oculistica per tre anni, rinnovabili, suddivisa in 47 lotti, con previsione di aggiudicazione per singolo lotto. La Tec Med ha formulato un’offerta per 25 lotti, risultando ammessa a dieci di questi e conseguendo aggiudicazioni finali per i lotti 5,10 e 20.

E’ stata invece esclusa dai lotti 2-9-19-23-29-30-33-34-37bis-41-44 per avere formulato un’offerta superiore all’importo di base, E’ stata inoltre esclusa dal lotto 32 per inidoneità dell’offerta tecnica.

Sui lotti 25 e 42, risultati “infruttuosi”, la Stazione appaltante ha deciso di non procedere ad aggiudicazione.

2.Con il ricorso introduttivo dinanzi al Tar, la Tec Med ha formulato censure vertenti: sulla mancata previsione, in seno al bando, di una clausola che prevedesse l’esclusione per le offerte in aumento; sulla generale ammissibilità, a termini della vigente legislazione, di offerte in aumento, quando il criterio sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; sulla mancata attivazione del potere di soccorso; sulla violazione del principio di concentrazione delle operazioni; sulla mancata indicazione dei dati sui quali poggia l’esclusione dal lotto 32; sul carattere arbitrario dell’esclusione per i lotti 25 e 42.

3. Il Tar ha respinto il ricorso, affermando che:

– “l’esclusione disposta per la ragione appena indicata non violi il principio di tassatività posto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006: il combinato disposto degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 283, comma 3, del Dpr n. 207 del 2010, infatti, conduce a ritenere che sia normativamente previsto il divieto di offerte in aumento. Il principio relativo alla necessità che le offerte economiche siano pari o inferiori all’importo posto a base d’asta, con conseguente inammissibilità delle offerte in aumento risponde alla ratio, da un lato, di evitare che la pubblica Amministrazione venga esposta ad un maggior aggravio economico (rispetto a quanto preventivato) a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto, dall’altro, di garantire la parità di trattamento tra gli operatori, in coerenza con i generali principi interni e comunitari in materia di appalti. Le valutazioni ora espresse hanno trovato coerente riscontro nelle determinazioni dell’AVCP (oggi ANAC), pur se prive, ovviamente, di valore vincolante”.

– La regola sulla concentrazione delle operazioni di gara, essendo solo tendenziale, “è suscettibile di deroga a fronte di situazioni particolari che impediscano di compiere tutte le operazioni in una sola o in poche sedute ravvicinate”.

– Le rimanenti censure sono apodittiche e generiche “non specificando il ricorso in cosa sarebbe stata modificata la lettera di invito e le ragioni della conformità dell’offerta alle specifiche tecniche richieste“.

4.Secondo l’appellante la sentenza sarebbe erronea sotto plurimi profili.

4.1.Il giudice di prime cure non avrebbe considerato che il bando recava l’indicazione di un “importo presunto” della fornitura, nozione quest’ultima non equivalente a quella di “prezzo a base d’asta”. In proposito – rileva l’appellante – il principio di tassatività delle cause di esclusione è di strettissima interpretazione e da ciò discende che le prescrizioni del bando, previste a pena di esclusione, che siano oscure o non chiare, debbano essere interpretate nel modo meno restrittivo, e prevedere sempre, in caso di errore, il soccorso istruttorio.

4.2.Il giudice di prime cure avrebbe in ogni caso violato il disposto dell’art.83 del dlgs 163/2006, che non prevede alcun divieto di offerte in aumento. Del resto – poichè la scelta del criterio di selezione, tra l’offerta economicamente più vantaggiosa e l’offerta del solo prezzo, è ampiamente discrezionale, e la struttura del primo criterio comporta la comparazione delle offerte secondo il profilo tecnico-qualitativo e quello quantitativo, con preponderanza del primo – diversamente ragionando, secondo l’appellante, il prezzo assumerebbe rilievo così assorbente da divenire preclusivo.

4.3. Sarebbe altresì errato l’assunto del Tribunale nella parte in cui nega la violazione del principio di concentrazione delle operazioni di gara. Per converso, tra le due sedute della commissione di gara sarebbe intercorso un intervallo temporale abnorme (4 mesi) senza plausibili giustificazioni.

4.4.Il Tribunale avrebbe altresì omesso di decidere sull’esclusione dell’offerta dell’appellante per il lotto 25, così violando l’art.112 c.p.c.. Sul punto, la Commissione si sarebbe sostituita all’amministrazione nel decidere se procedere o meno all’aggiudicazione, nè per tale lotto sarebbe potuto esservi lesione della par condicio, essendo l’offerta dell’appellante conforme al bando (in proposito il riferimento ad un presunto “processo produttivo riconducibile ad un fornitore specifico” sarebbe affermazione unilaterale e apodittica).

4.5. Avrebbe, da ultimo, errato il Tribunale anche laddove ha affermato che le censure in ordine all’esclusione delle offerte per i lotti 32 e 42 erano apodittiche, attesa l’evidente conformità dell’offerta alle specifiche tecniche del bando.

5. Ritiene il Collegio che l’appello non è fondato.

5.1. Il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo della fornitura, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai ribassi offerti, ossia il prezzo a base d’asta, essendo in via generale preclusa, dall’ordinamento, la possibilità di formulare offerte in aumento.

5.2.Oltre che richiamare, in proposito, il combinato disposto degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 283, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, giusto quanto già chiarito dal primo giudice, è sufficiente osservare in proposito che l’indicazione di un prezzo massimo e le indagini di mercato che ne costituiscono la base, servono ad evitare, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che la qualità offerta dall’operatore economico possa divenire fattore così assorbente e prioritario da giustificare, ed anzi imporre, all’amministrazione, un incremento dell’impegno finanziario previsto. Il punto di equilibrio tra qualità prezzo, fulcro del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come disciplinata dal vecchio codice, necessita sempre, coerentemente alla ratio della pubblica gara, che l’amministrazione predeterminazioni il livello massimo di prezzo ed il livello minimo di qualità.

5.3.E’ chiaro che ove il livello minimo di qualità non sia raggiungibile al prezzo massimo fissato dall’amministrazione, e ciò risulti dimostrato dalla mancata partecipazione alla gara da parte degli operatoti economici, può porsi un problema di correttezza, attendibilità ed attualità dell’indagine di mercato propedeutica, che ben può giustificare una modifica del bando con innalzamento dell’importo a base d’asta, ma non certo giungere a giustificare, in costanza di gara, una deroga al divieto di offerte in aumento.

Il motivo dev’essere dunque respinto.

6.Per i rimanenti motivi il collegio condivide pienamente quanto già argomentato dal giudice di prime cure.

6.1.In ordine all’asserita violazione del principio di concentrazione giova richiamare l’orientamento della Sezione che ha ben chiarito che “In materia di appalti pubblici il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l’eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate” (Cons. Stato Sez. III, 10-09-2014, n. 4605), derogabilità cui fa da sponda, ovviamente, la garanzia di conservazione dei plichi (da ultimo, Cons. Stato Sez. V, Sent., 23/01/2017, n. 259).

6.2.Nel caso di specie il tempo trascorso non appare, avuto riguardo alle concrete circostanze di gara, qualificabile come “abnorme”, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, e comunque esso non è rilevante atteso che non è affatto contestata la corretta conservazione dei plichi nell’intervallo temporale considerato.

7. Quanto al resto delle censure, può osservarsi che per il lotto n. 25 la stazione appaltante ha inteso non procedere all’aggiudicazione del lotto di interesse poiché la Commissione Giudicatrice – come da verbali in atti – ha ritenuto “il prodotto in esso descritto e richiesto, riconducibile, per descrizione, delle caratteristiche tecniche ad un unico fornitore”. Motivazione, quella riportata, corretta rispetto al principio di pari trattamento, e sufficiente ad annullare l’intero lotto; non adeguatamente contrastata, in concreto dall’appellante.

7.1.Per il lotto n. 42, l’amministrazione ha invece dato atto di aver commesso un errore richiedendo “un filo di nylon non utilizzabile clinicamente per la fissazione sclerale della IOL”. Non si vede come tale affermazione possa essere considerata apodittica.

7.2.Quanto infine al lotto 32, pur essendo la motivazione addotta dall’amministrazione generica, essa comunque fa riferimento all’inidoneità tecnica di quanto offerto. Era allora onere del ricorrente dimostrare che l’inidoneità era sussistente e comprovata. Il medesimo si è invece limitato a stigmatizzare il difetto della motivazione sotto un profilo meramente formale, senza nulla aggiungere.

8. L’appello è in conclusione respinto.

9. Avuto riguardo alla peculiarità delle questioni, appare comunque equo compensare le spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado d’appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Oswald Leitner, Consigliere

IL SEGRETARIO

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L’ANAC, con la Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, ha pubblicato le Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”.

Si legge dalla Delibera: “Al fine di facilitare le stazioni appaltanti e gli operatori economici, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito Codice), l’Autorità ha predisposto le presenti linee guida, di natura prevalentemente tecnico-matematica, finalizzate a fornire indicazioni operative per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), soprattutto per quanto concerne la scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la successiva aggregazione dei punteggi”.

Viene, inoltre, ribadito che l’aggiudicazione può (e non deve) avvenire secondo il criterio del minor prezzo in deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce il principio generale, solo nei casi stabiliti dal nuovo Codice, ovvero:

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Pertanto, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta.

In ogni caso devono sempre essere aggiudicati sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, quindi, del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 3, i contratti relativi a:

a) i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica;

b) i servizi ad alta intensità di manodopera (ovvero quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto – art. 50, comma 2);

c) i servizi di ingegneria e architettura nonché gli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro.

Clicca qui per il testo delle Linee Guida ANAC del 2016

Clicca qui per il testo della Relazione AIR

Per gli aggiornamenti del 2018 alle linee guida n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa dopo il correttivo appalti 2017, clicca qui.

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Nella specie, la questione  verteva sull’interpretazione dell’articolo 53, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), letto alla luce del principio di parità di trattamento degli offerenti e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva.

La Corte ha evidenziato che l’amministrazione aggiudicatrice, qualora scelga di aggiudicare un appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, conformemente all’articolo 53, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, è tenuta a precisare, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri di aggiudicazione scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato. L’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga impossibile la ponderazione per ragioni dimostrabili, indica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

La Corte inoltre ha osservato che fatte salve le disposizioni dell’articolo 53, paragrafo 2, terzo comma, della direttiva 2004/18, la ponderazione relativa di ciascun criterio di aggiudicazione dev’essere chiaramente stabilita fin dalla fase dell’avvio della procedura d’appalto, consentendo in tal modo agli offerenti di determinare oggettivamente l’importanza effettiva di un criterio di aggiudicazione rispetto a un altro nel corso della loro ulteriore valutazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Del pari, la ponderazione relativa di ciascun criterio di aggiudicazione non può essere modificata durante tutta la procedura.

Tuttavia, la Corte ha ammesso la possibilità per un’amministrazione aggiudicatrice di determinare, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, coefficienti di ponderazione dei sottocriteri corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti, se sono rispettate tre condizioni, vale a dire, in primo luogo, che tale determinazione ex post non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, in secondo luogo, che essa non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione e, in terzo luogo, che essa non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (v. sentenza del 21 luglio 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, non pubblicata, EU:C:2011:512, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, la Corte ha infine rilevato che né l’articolo 53, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 né un’altra disposizione di quest’ultima prevedono un obbligo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice di portare a conoscenza dei potenziali offerenti, mediante pubblicazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, le modalità di valutazione da essa applicate al fine di esaminare e di classificare concretamente le offerte secondo i criteri di aggiudicazione dell’appalto e la loro ponderazione relativa precedentemente fissati nella documentazione attinente all’appalto di cui trattasi.

Pertanto la Corte ha sancito che:

L’articolo 53, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letto alla luce del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, dev’essere interpretato nel senso che, nel caso di un appalto di servizi che debba essere attribuito secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima non è tenuta a portare a conoscenza dei potenziali offerenti, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri relativi all’appalto in questione, il metodo di valutazione da essa applicato al fine di valutare e di classificare concretamente le offerte. Per contro, detto metodo non può avere l’effetto di modificare i criteri di attribuzione e la loro ponderazione relativa.

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