Aggiornamento: le modifiche in materia di appalti sotto-soglia dopo la legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri

Le modifiche apportate con lo Sblocca Cantieri sono in continuità con il percorso di semplificazione degli appalti portato avanti dal Governo M5S-Lega, in particolare con la legge di bilancio 2018 che ha previsto semplificazioni per gli appalti di minore entità, ma con riferimento ai soli appalti di lavori e limitatamente al 2019.

Con il DL 32/2019 tali modifiche assumono portata più ampia, riguardando anche servizi e forniture, ma soprattutto hanno carattere permanente.

Le modifiche per gli appalti tra i 40 mila e le soglie comunitarie e l’ampliamento della procedura negoziata

Le novità del Decreto riguardano gli affidamenti di importo tra i 40 mila euro e i 200 mila euro per i lavori, e tra i 40 mila euro e le soglie di cui all’art 35 per servizi e forniture (ordinariamente 221 mila euro).

Sotto le predette soglie, lo Sblocca Cantieri prevede che l’affidamento avvenga mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, mentre per i servizi e le forniture occorre consultare almeno cinque operatori economici.

Rimane la regola per cui gli operatori da consultare sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. La specificazione di tali principi, che fino ad adesso era compito delle Linee Guida ANAC, diventerà oggetto del Regolamento Unico Appalti.

I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione.

Se per i lavori fino ai 200 mila euro è possibile la procedura negoziata a inviti, è previsto che per i lavori sopra i 200 mila ma sotto il milione di euro diventi obbligatorio il ricorso alla procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice.

Va tenuto presente che gli appalti di lavori tra i 200 mila e la soglia comunitaria vi è l’esclusione automatica per anomalia (salvo il caso delle offerte ammesse inferiori a dieci)

Il ritorno criterio del minor prezzo come regola generale

Il nuovo comma 9 bis dell’art. 36 prevede che il criterio del minor prezzo sia la regola per gli appalti sotto soglia.

Si legge che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al suddetto articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto il criterio del minor prezzo diventa la regola, e quello dell’OEPV l’eccezione da motivare.

Sono fatti salvi i casi di cui all’art. 95 comma 3, dove rimane la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si tratta dei contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera.

Inoltre vi sono i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro.

Infine i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. Quest’ultima eccezione è stata introdotta proprio dallo Sblocca Cantieri

La possibile inversione dell’ordine tra apertura delle offerte e controllo dei requisiti

Altra novità rilevante è la possibile inversione tra apertura delle offerte e verifica dei requisiti.

L’inversione dell’ordine di apertura delle buste deve essere espressamente previsto dalla lex specialis 

Il nuovo comma 6 dell’art. 36 prevede che le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.

Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verifica i requisiti solo al migliore offerente, oltre che a campione  sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara.

Gli appalti sotto i 40 mila euro: rimane l’affidamento diretto

Per quanto riguarda gli appalti sotto i 40 mila euro il DL non cambia nulla.

Rimane la regola del Comma 2, lett. a) dell’art. 36, per cui per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro è possibile ricorrere mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, o per i lavori in amministrazione diretta.

Gli appalti sotto soglia tra le linee guida ANAC e il Regolamento Unico

In materia di appalti sotto soglia hanno assunto importanza rilevante le Linee Guida ANAC n. 4, con portata vincolante per le stazioni appaltanti.

Il problema è che tali Linee Guida, che erano già state superate dalla legge di bilancio 2018,  sono state rese ulteriormente obsolete dalle novità dello Sblocca Cantieri.

A peggiorare le cose, non è nemmeno chiaro se le Linee Guida verranno aggiornate, visto che teoricamente saranno sostituite dal Regolamento Unico Appalti entro 180 giorni dall’approvazione del Decreto Sblocca Cantieri.

In ogni caso, una volta approvato, sarà il Regolamento Appalti a disciplinare nel dettaglio le procedure sotto soglia, con particolare riferimento al principio di rotazione, alle indagini di mercato, alla gestione degli elenchi e alle verifiche sull’affidatario.

Si legge nell’art. 36 Codice Appalti aggiornato che “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”

L’art. 36 del Codice Appalti sui contratti sotto soglia alla luce delle modifiche del DL 32/2019

Di seguito si riporta il testo coordinato dell’art. 36 del D.Lgs 50/2016 come modificato dallo Sblocca Cantieri

36 – Contratti sotto soglia

1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.

2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per i lavori di importo pari o superiore a 200.00 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.

6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.

6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici.

6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali.

6-quater. In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione.

7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.

8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.

9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.

9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L'articolo Gli appalti sotto soglia dopo lo Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.

I giudici amministrativi catanesi riprendono i principi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018 sulle clausole del bando impugnabili prima dell’aggiudicazione (Tar Sicilia – Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591)

Nel caso di specie un’impresa impugnava un bando di gara, senza attende l’aggiudicazione, per violazione dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016 poiché – a suo parere – la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa privilegiato dal citato articolo di legge (piuttosto che con quello del “prezzo più basso”), trattandosi di servizio “ad alta intensità di manodopera”.

Le condizioni per l’impugnazione immediata del bando di gara, senza aspettare l’aggiudicazione

Il Tar ha ribadito l’orientamento prevalente secondo il quale – al di là dell’ipotesi in cui vengano in rilievo clausole immediatamente impeditive della partecipazione alle pubbliche gare, aventi effetti immediatamente escludenti nei confronti di un concorrente – l’impugnativa del bando può essere proposta solo al momento in cui è stata decretata l’aggiudicazione a favore di taluno dei partecipanti.

Il Consiglio di Stato, nella citata Adunanza Plenaria n. 4/2018, ha ribadito che tale principi rimangono fermi anche in seguito alle ultime riforme legislative (come l’introduzione del rito superaccelerato), affermando altresì che “la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo” (A.P. n. 4/2018).

Il criterio di selezione delle offerte non è immediatamente escludente

Il TAR Sicilia, nel dichiarare l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, precisa pertanto che – in mancanza del provvedimento di aggiudicazione – la clausola impugnata (relativa al criterio di selezione delle offerte), evidenzia che non sussiste alcun effetto immediatamente lesivo nei confronti della società ricorrente, né vi sono effetti preclusivi rispetto alla partecipazione alla gara.

In allegato la sentenza completa Tar Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591

L'articolo Criterio di aggiudicazione illegittimo, il bando non è impugnabile proviene da Giurdanella.it.

Il Parere di Precontenzioso dell’ANAC (Delibera n. 610 del 27 giugno 2018) si sofferma sulla questione della legittimità di una clausola di un bando che, pur prevedendo il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva altresì un limite al massimo ribasso, fissato al 50% del prezzo a base d’asta

Il precedente del Consiglio di Stato in materia di limitazioni al ribasso massimo

Nel Parere di Precontenzioso dell’ANAC (Delibera n. 610 del 27 giugno 2018) si cita la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che in merito alla possibilità di fissare una soglia di ribasso massimo sul prezzo, si è espresso in termini negativi, chiarendo che tale clausola – in via generale – è illegittima perché introduce un inammissibile limite alla libertà di concorrenza sull’elemento economico.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, tale norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo (CdS, Sez. V, 28/06/2016 n. 2912).

Secondo la decisione citata dall’ANAC, benché, dunque, l’intenzione della Stazione appaltante meriti un apprezzamento positivo quantomeno sul piano dell’obiettivo finale perseguito,  ovvero l’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL, tuttavia  tali finalità devono essere perseguite attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse.

Il limite al massimo ribasso annulla il confronto concorrenziale sul prezzo e distorce la verifica dell’anomalia

Alla luce di quanto sopra, l’ANAC ha quindi ritenuto la clausola illegittima, poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale sul prezzo in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali.

Al contrario, fissando una percentuale massima di ribasso ammesso, la Stazione appaltante “suggerisce” il prezzo migliore e così spinge tutti i concorrenti a formulare una offerta economica ridotta del 50% rispetto alla base d’asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile.

Inoltre, conclude l’ANAC, tale limitazione finisce per avere effetti distorsivi sull’iter del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e dunque della procedura di aggiudicazione nel suo complesso.

In allegato il Parere di Precontenzioso dell’ANAC (Delibera n. 610 del 27 giugno 2018)

L'articolo Illegittimo il limite al massimo ribasso del prezzo negli appalti proviene da Giurdanella.it.

Il TAR pugliese ha ribadito che “l’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.

Per costante giurisprudenza, l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori.

E ancora: “I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. T.A.R. Veneto, III, 21.07.2017 n. 731; id. 17.7.2017 n. 680)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 30/10/2017

N. 01109/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2017, proposto da:
Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Ciccolella in Bari, via Abate Gimma n. 180;

contro

Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Agostino Meale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Sagarriga Visconti, n. 64;

per l’annullamento

previa adozione di adeguate misure cautelari:

a) del bando di gara pubblicato sulla GURI del 08.09.2017 con il quale l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata ha indetto procedura di gara aperta sopra soglia per l’affidamento del servizio di vigilanza armata sede centrale dell’Ente per la durata di quattro anni;

b) del disciplinare di gara nonché del capitolato speciale d’appalto;

c) della delibera n. 277 del 04.08.2017 di approvazione degli atti di gara;

d) di ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Cesira Casalanguida;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizione previste;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – L’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata, presso la sede centrale dell’Ente, per la durata di quattro anni, con base d’asta pari ad € 960.000,00, mediante unica gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

2. – Con ricorso depositato il 4.10.2017, Cosmopol s.p.a., premesso di essere l’attuale gestore del servizio oggetto della gara in questione, ha impugnato i relativi atti contestando la modalità di affidamento prescelto in quanto ritenuta non idonea a consentire la predisposizione di una offerta strutturata in base alla qualità, invocando l’art. 95 co. 3 D. Lgs. n. 50/2016 che prevede, per il caso di appalto per l’affidamento di servizi ad “alta densità di manodopera”, quale quello in questione, l’obbligo di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.1. – Ha per questo impugnato il bando di gara pubblicato sulla GURI dell’8.9.2017, deducendo la violazione degli artt. 50 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, l’eccesso di potere per sviamento, difetto dei presupposti, erroneità e ingiustizia manifesta.

Sostiene la ricorrente che gli appalti per l’affidamento dei servizi di vigilanza (al pari di quelli relativi ai servizi di pulizia, facchinaggio, call center ecc.) prevedono un’incidenza della manodopera superiore al 50 % del valore dell’appalto e che, dunque, rientrano tra quelli disciplinati dall’art. 50 del d.lgs. 50/2016.

Contesta, pertanto, la scelta operata dalla stazione appaltante di utilizzare il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, ritenuta in contrasto con l’obbligo sancito dall’art. 95 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Aggiunge che, una conferma circa la natura dell’appalto ad alta densità di manodopera, si ricaverebbe anche dal disciplinare di gara che ha previsto all’art. 19 specifiche clausole a salvaguardia dei livelli occupazionali, facendo espresso rinvio alla disciplina di cui all’art. 50 del Codice, a cui si dichiara di ottemperare.

Contesta la motivazione addotta dalla stazione appaltante a fondamento della scelta del criterio di aggiudicazione con il prezzo più basso, mediante il richiamo all’art. 95 co. 4, lett b) del d. lgs. n. 50/16, evidenziando le (sole) caratteristiche standardizzate dello stesso.

Analogamente censura l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante alle previsioni di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 95 e, in particolare, l’aver questa ritenuto che in caso di sussistenza delle condizioni di cui al comma 4, ovvero in presenza di un affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate, vengano meno gli obblighi di individuazione dell’offerta mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in caso di contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera”. Sostiene il carattere di preferenza del comma 3 dell’art 95 rispetto al successivo comma 4, richiamando a supporto la giurisprudenza orientata a tale criterio interpretativo.

3. – In data 22.10.2017 si è costituito in giudizio l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata.

3.1. – Ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sostenendo che devono ritenersi immediatamente impugnabili le sole clausole degli atti di gara che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, ovvero che rendano impossibile la formulazione dell’offerta.

Di contro, sostiene che con riferimento alle altre previsioni – comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi – l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata.

Aggiunge, ad ulteriore supporto, che il Codice del processo amministrativo (in particolare l’art. 120, commi 2 bis e 5) è chiaro nel limitare l’onere di immediata impugnazione ai soli provvedimenti di esclusione/ammissione, cui esclusivamente riferisce il rito c.d. super-speciale e nel prevedere l’onere di impugnazione per “…per i bandi… autonomamente lesivi”.

3.2. – Nel merito ha argomentato sull’infondatezza del ricorso.

Ha precisato che la scelta del criterio di aggiudicazione è stata meditata dall’Istituto e argomentata sul chiaro presupposto che, trattandosi di un servizio c.d. H/24 “ il servizio di vigilanza da acquisire viene dettagliatamente configurato nel capitolato d’appalto e si compone esclusivamente di prestazioni di vigilanza e piantonamento fisse e di ronda prefissate, oltre che dei servizi accessori, anch’essi localizzati e temporizzati”, ossia prestazioni oggettivamente standardizzate “…del servizio da acquisire e dei fattori produttivi”. Aggiunge che i costi fissi del personale (e dunque ritenuti incomprimibili) sarebbero pari a circa il 94% dell’importo a base d’asta, tanto da non giustificare in alcun modo la scelta del diverso criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nega, pertanto, la sussistenza di un margine migliorativo e conferma ne deriverebbe dai documenti di gara che ritiene essere standardizzati, tanto da non lasciare margine apprezzabile di miglioramento dell’offerta.

3.3 – Solleva – per il caso in cui si ritenga corretta l’interpretazione circa il carattere di specialità del comma 3 dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 che impedirebbe l’applicazione del comma 4 negli appalti ad alta intensità di manodopera – questione di legittimità costituzionale della previsione per violazione degli artt. 3, 41 e 97 COST.

4. – Cosmopol s.p.a, in data 23.10.2017, ha depositato memoria di replica, opponendosi anche alla questione di legittimità costituzionale sollevata.

5. – Alla camera di consiglio del 25.10.2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, all’esito della discussione, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. – Con il ricorso in epigrafe Cosmopol s.p.a. denuncia l’illegittimità della scelta operata dalla stazione appaltante del criterio di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede centrale dell’ente.

Più specificamente, parte ricorrente non ha sostenuto l’impossibilità di presentare un’offerta, ma ha ritenuto il criterio scelto – quello del massimo ribasso – non essere il più idoneo ad individuare la migliore offerta, diversamente dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicato come il più idoneo per la scelta del miglior contraente, soprattutto nel caso in cui, come quello in esame, si tratti di contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera”.

6.1. – Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per le ragioni di seguito esposte.

L’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Per quanto riguarda i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, il quinto comma dell’art. 120 c.p.a. prevede l’onere di immediata ed autonoma impugnazione, in quanto “autonomamente lesivi”.

Per costante giurisprudenza, l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066; Cons. di St. Sez. V, n. 5155/2013, Id. n. 1133/2016, Id. n. 510/2016).

I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. T.A.R. Veneto, III, 21.07.2017 n. 731; id. 17.7.2017 n. 680).

L’interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione è stato valorizzato attraverso la novella di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

La previsione contemplata dall’art. 211 comma 2 del d.lgs. 50/2016, relativo alla cosiddetta autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n.2777 del 28 dicembre 2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, è stata abrogata dall’art. 123 d. lgs. 56/2017.

Tale disposizione riservava comunque all’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, la possibilità di intervenire al fine di sollecitare la stazione appaltante a rimuovere i vizi di legittimità rinvenuti negli atti della procedura di gara. La norma prescindeva dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mirava, invece, al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini. Non vi era comunque spazio per un’immediata impugnazione del bando da parte di singoli potenziali partecipanti alla gara.

Emerge in tutta evidenza come la formulazione delle nuove norme processuali ha distinto la prima fase relativa alle ammissioni/esclusioni, da quella relativa all’aggiudicazione, ma non ha anticipato la tutela fino a generalizzare la possibilità di immediata impugnazione del bando.

Ne consegue che, pur condividendo il Collegio i principi espressi dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 2.5.2017, n. 2014), richiamata da parte ricorrente, deve escludersi che la normativa di riferimento, anche dopo i recenti interventi riformatori, lasci margini di interpretazione nel senso di ampliare ulteriormente i casi di immediata impugnazione.

6.2. – L’inammissibilità del ricorso in esame deriva dall’essere stato proposto avverso una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, non immediatamente lesiva dell’interesse del singolo imprenditore.

Nel caso di specie, non si rinviene l’effettiva lesione della situazione giuridica soggettiva di parte ricorrente. Il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando, avvenuta sulla GURI dell’08.09.2017, ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara.

Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.

7. – La novità delle questioni e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti inducono il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Francesco Cocomile, Consigliere

Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Aggiudicazione con il prezzo più basso: inammissibile impugnazione immediata proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie la società ricorrente aveva censurato il criterio del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione della gara, in quanto non riteneva che l’aggiudicataria fosse in possesso dei requisiti di capacità tecnica allo svolgimento del servizio sulla scorta delle previsioni contenute nel bando per le attività inerenti l’oggetto dell’appalto.

I giudici del TAR laziale hanno rilevato che “i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Petanto, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere impiegato, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione pertanto il concorrente deve solo offrire un prezzo.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 07/08/2017

N. 09249/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Intercof 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Paniccia, Cristina Laura Astori, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Paniccia in Roma, via Crescenzio N. 58;

contro

Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna 40;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rita Caldarozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;

nei confronti di

Taffo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Greco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Baldo degli Ubaldi 71;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 76 di affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. 24 mesi – CIG 65994148B5 – alla società Taffo S.r.l., comunicato con nota prot. 070799/2016U del 30.12.2016 in pari data a mezzo PEC con cui AMA S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Taffo s.r.l. della “Procedura di Gara per l’affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di Onoranze Funebri di AMA S.p.A., per un periodo di 24 (ventiquattro) mesi” – CIG 65994148B5;

– di tutti gli atti e di tutti i verbali di gara e, segnatamente, del procedimento relativi alla Procedura di aggiudicazione della Commissione giudicatrice, nominata da AMA ai sensi dell’art. 77, comma 12 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché del Provvedimento aggiudicazione n. 98/2016 adottato all’Amministratore Unico;

– per quanto di ragione, del bando di gara (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, foglio inserzioni, n. 107 del 16.09.2016 e nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2016/S 179-320616 del 16.09.2016), del disciplinare e del capitolato tecnico, della lex specialis, oltre agli ulteriori allegati, nonché degli eventuali chiarimenti/FAQ pubblicati dall’Ente;

– dell’aggiudicazione definitiva qualora la stazione appaltante abbia nelle more proceduto ad aggiudicare in via definitiva la gara per cui è causa ed alla stipula del contratto;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridica patrimoniale della ricorrente;

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto nelle more eventualmente stipulato e/o stipulando tra la società risultata aggiudicataria e l’ente a seguito dell’esclusione dell’odierna ricorrente

PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, con richiesta di condanna al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati:

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da INTERCOF 2000 S.R.L. il 10\4\2017 :

per l’annullamento della relazione Rup del Dott. Maurizio Campagnani, priva di protocollo e di data, depositata in data 3.3.2017 da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio n. 693/2017 R.G., con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”, nonché di ogni altro atto – cognito o incognito – comunque connesso o collegato a quelli impugnati in via principale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da INTERCOF 2000 S.R.L.il 25\5\2017 :

per l’annullamento della relazione Rup del Dott. Maurizio Campagnani, priva di protocollo e di data, depositata in data 3.3.2017 da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio n. 693/2017 R.G., con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”, nonché di ogni altro atto – cognito o incognito – comunque connesso o collegato a quelli impugnati in via principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama S.p.A. e di Taffo S.r.l. e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2017 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la società Intercof a r.l. impugna, in uno con gli atti presupposti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della società Taffo a r.l. della gara indetta da AMA s.p.a. per l’affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA s.p.a., per un periodo di 24 mesi. Ne chiede l’annullamento contestualmente alla declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato, ed alla condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel relativo contratto eventualmente stipulato, ovvero in subordine alla condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.

La gara in questione è stata aggiudicata col criterio del prezzo più basso. Ad essa hanno partecipato soltanto due imprese, la ricorrente e l’aggiudicataria controinteressata.

La società istante censura il criterio di aggiudicazione della gara (prezzo più basso), revoca in dubbio il possesso in capo all’aggiudicataria dei requisiti di capacità tecnica allo svolgimento del servizio in relazione alle condizioni richieste dal bando per le attività inerenti l’oggetto dell’appalto, sospetta dell’anomalia dell’offerta in relazione al requisito della capacità economica e finanziaria.

In punto di diritto, deduce i seguenti vizi sostanziali: violazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e 97 del D.lgs n. 50 del 2016, violazione del principio di concorrenza, violazione dell’art. 97 Cost.; falsa applicazione del D.Lgs n. 50 del 2016 e dell’art. 1346 c.c.; illogicità del criterio di aggiudicazione; eccesso di potere sotto vari profili.

Si sono costituite in giudizio AMA s.p.a. e la società controinteressata TAFFO s.r.l..

Alla camera di consiglio del 7 marzo 2017, il Presidente ha comunicato alle parti che le disposizioni normative sul processo amministrativo prevedono la sollecita fissazione dell’udienza per la trattazione di merito del ricorso, che potrebbe essere calendarizzata, nonostante il carico che grava sulla Sezione, già per il 5 maggio 2017.

La società ricorrente, valutata l’opportunità di un celere definizione della causa, ha rinunciato alla domanda cautelare.

La società TAFFO s.r.l. ha depositato memoria in data 19 aprile 2017, con la quale insiste per il rigetto del ricorso.

AMA s.p.a. ha depositato memoria conclusiva il 20 aprile 2017, con la quale, oltre a chiedere il rigetto del gravame, ne eccepisce l’inammissibilità con riguardo al primo motivo di ricorso a cagione della insindacabilità nel merito della scelta del criterio di aggiudicazione.

In prossimità dell’udienza, parte ricorrente ha depositato motivi aggiunti a mezzo dei quali impugna la relazione del R.u.p. del 3.3.2017 depositata da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio, con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”.

Deduce l’illegittimità della stazione appaltante che “solo successivamente all’instaurazione del presente giudizio, con nota prot. n. 008428/2017U del 14.2.2017, in seguito alle doglianze della ricorrente, ha invitato la controinteressata/aggiudicataria Taffo S.r.l. “…a produrre entro il successivo 21 febbraio 2017: (i) un dettagliato prospetto esplicativo nel quale, in relazione a ciascuna delle fatture riportate nel richiamato elenco, fosse indicata la quota parte del relativo importo imputabile al “servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme”; (ii) copia di tutte le fatture elencate”.

Come seguono gli ulteriori motivi di gravame.

1)Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e s.s. d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Mancata effettuazione della fase procedurale della verifica di conformità delle offerte alla lex specialis. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

1.1) L’Ama S.p.a., con il provvedimento impugnato, ha ritenuto sufficiente la dichiarazione della Taffo S.r.l.. Sennonché, diversamente da quanto affermato dall’Ama nel provvedimento impugnato, il requisito di capacità tecnica e professionale della Taffo non risulterebbe affatto provato, in quanto si basa su dichiarazioni arbitrarie e prive di riscontro da parte dell’aggiudicataria.

La censura viene così articolata: “L’aggiudicataria ha affermato che l’incidenza percentuale su ciascuna singola fattura del servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme è pari al 48,10% (€ 2.274.061,35). Invero, non è dato sapere come si ricavi detta percentuale: la Taffo non ha, infatti, indicato alcun criterio oggettivo dal quale si possa desumere che i servizi oggetti di gara abbiano una percentuale costante del 48,10% in tutte le sue fatture né l’amministrazione ha, successivamente, provveduto a ricercarlo o ne ha indicato alcuno, talchè detta percentuale appare esclusivamente frutto di una scelta arbitraria della ricorrente cui si è pedissequamente adeguata l’Ama”.

Le fatture, prosegue la ricorrente, “non contengono alcuna specifica dei servizi resi, limitandosi ciascuna a riportare una somma complessiva, c.d. omnia, riferita all’intero servizio funerario che, come è noto, comprende molteplici altri servizi e forniture oltre il trasporto e vestizione della salma, quali ad esempio: Servizio Funebre e sarcofago, denuncia di morte e decreto, pratica cremazione, copri cassa, cuscini, ed altro”.

Non sarebbe, dunque, possibile “determinare a priori una percentuale uguale dei servizi oggetto del presente giudizio valevole per tutte le fatture proprio perché le singole fatture contengono modalità di servizio diverse con costi differenti, e, pertanto, la percentuale dei servizi oggetto della gara varia da fattura a fattura … Tanto più che la percentuale andrebbe applicata al totale del servizio funebre, escluse le spese esenti ovvero non imponibili Iva”.

1.2) La dichiarazione resa da Taffo in data 16.2.2017 non soddisferebbe nemmeno il requisito richiesto dall’Amministrazione con la nota protocollo 008428/U del 14.2.2017, ovvero “…un dettagliato prospetto esplicativo nel quale, in relazione a ciascuna delle fatture riportate nel richiamato elenco, sia indicata la quota parte del relativo importo imputabile”.

Ciò in quanto, “il fatto che nelle fatture della Taffo non sia indicato, per ciascuna voce, il singolo importo ma solo l’importo complessivo di tutti i servizi impedisce di comprendere quale sia la quota parte del relativo importo imputabile al servizio di trasporto di salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme. e, quindi, appare come una sostanziale elusione della richiesta dell’amministrazione. Non si comprende, pertanto, come l’amministrazione possa avere acconsentito a che il “dettagliato prospetto esplicativo” dalla stessa richiesto con la nota del 14.02.2017 sia stato poi sostituito da una autodichiarazione sulla fiducia .., che il servizio oggetto di gara ha un’incidenza del 48,10% su ogni singola fattura”.

1.3) la relazione Rup conterrebbe una motivazione assolutamente generica e priva di un’adeguata rappresentazione dell’iter logico giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata a ritenere comprovato il requisito di capacità tecnica e professionale dell’aggiudicataria.

1.4) Una corretta istruttoria avrebbe portato l’amministrazione a notare come non si possa applicare indistintamente una percentuale secca del 48,10% su tutte le fatture con riferimento al servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme.

1.5) L’esigenza di un “dettagliato prospetto esplicativo” è funzionale alla dimostrazione che per ogni singola fattura deve essere indicata la quota relativa al servizio di trasporto di salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme. “La ratio dell’articolo di gara è, infatti, quella di attestare la maturata competenza dell’impresa concorrente a realizzare i servizi oggetto di gara, attraverso lo svolgimento di servizi identici e non di quelli funerari in senso ampio comprensivo di spese non imponibili”. L’art. 7.1.2 prevede il fatturato dei servizi di trasporto ed altro, e non il fatturato della concorrente per i funerali in toto svolti nel triennio precedente.

In prossimità dell’udienza del 5 maggio 2017, il difensore della parte ricorrente ha rappresentato l’opportunità di un congruo rinvio per esaminare circa 1500/2000 fatture che la stazione appaltante, nonostante tempestiva richiesta di acceso, avrebbe messo a sua disposizione soltanto il 13 aprile 2017, riservandosi di proporre all’esito di tale esame ulteriori motivi aggiunti.

All’udienza del 5 maggio 2017, il difensore della ricorrente ha insistito oralmente per un differimento al fine di valutare l’opportunità di proporre ulteriori motivi aggiunti; il Presidente ha rappresentato alle parti l’insussistenza dei termini a difesa per la trattazione dei motivi aggiunti depositati in prossimità dell’udienza odierna; controparti hanno dichiarato di essere disposti a rinunciare ai termini a difesa in caso di definizione del gravame.

Il Presidente, ravvisata la necessità di garantire i termini a difesa sia a controparti che alla società ricorrente che ha prospettato l’eventualità di ulteriori motivi aggiunti, ha differito la trattazione del ricorso all’udienza del 14 luglio 2017.

Con ricorso per secondi motivi aggiunti, notificati il 13 maggio 2017, la società ricorrente, “dopo avere esaminato tutte le fatture prodotte alla stazione appaltante dall’aggiudicataria in data 21 febbraio 2017 e conosciute in data 13 aprile 2017”, ha impugnato con ricorso per secondi motivi aggiunti la relazione del responsabile unico del procedimento, depositata in data 3 marzo 2017 da AMA s.p.a., con la quale “l’azienda ha accertato che … il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato …”.

La società istante sostiene che “non è in grado di verificare la corretta applicazione della normativa in materia di appalti e della lex specialis in quanto la resistente amministrazione si sarebbe limitata ad asserire “di avere esaminato le singole fatture e che pertanto tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2000) … la voce trasporto …”, senza specificare quali e quanti servizi avrebbe eseguito l’aggiudicataria e senza accertare l’esistenza del requisito del fatturato specifico in ordine alla esecuzione dei servizi del bando di gara.

Insiste, altresì, nel ritenere che “non risulta documentato e verificato il requisito del fatturato specifico in orcine alla esecuzione dei servizi del bando di gara da parte dell’aggiudicataria”; deduce, pertanto, l’illegittimità sia in proprio che in via derivata della relazione RUP.

In particolare:

-la TAFFO avrebbe depositato la documentazione in data 21 febbraio 2017 mancante sia del dettagliato prospetto esplicativo che delle copie di tutte le fatture a suo tempo elencate nel DGUE;

-le fatture che avrebbe esaminato AMA non sarebbero 2000 ma 1450;

-la Taffo avrebbe omesso di depositare quaranta delle fatture che ha indicato nel documento DGUE;

-pertanto, AMA non avrebbe esaminato le singole fatture e nemmeno eseguito il controllo delle stesse rispetto a quelle elencate nel DGUE;

-dall’esame delle n. 1450 fatture i evincerebbe che soltanto n. 5 fatture contengono le voci/servizi di gara, tutte le altre fatture riporterebbero la somma complessiva riferita all’intero funerale;

-analizzando le fatture non si rinverrebbe alcun elemento chiaro, oggettivo ed inequivocabile tale da potere affermare che la percentuale indicata dall’aggiudicataria sia corretta.

Con memoria difensiva depositata il 22 giugno 2017, la ricorrente ha ripreso e meglio illustrato i motivi del ricorso introduttivo per replicare alle controdeduzioni delle parti evocate in giudizio, richiamando a tal riguardo le “osservazioni del Centro Studi per il Comparto Funerario Italiano”.

La società TAFFO ha replicato con atto difensivo depositato il 30 giugno 2017 a mezzo del quale controdeduce al secondo ricorso per motivi aggiunti ed alla successiva memoria del 13 giugno 2017 in ordine specificamente: al metodo di aggiudicazione, per il quale la INTERCOF non avrebbe specificato quale avrebbe dovuto essere il “differente criterio” da utilizzare per l’aggiudicazione della gara; al possesso dei requisiti di idoneità professionale (la Taffo è iscritta nel Registro Imprese per l’esecuzione di servizi funebri); al possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale; alla legittimità della decisione di AMA di chiedere alla Taffo il “dettagliato prospetto esplicativo” con indicazione dell’importo imputabile ai servizi oggetto di gara nell’ambito delle fatture presentate; alla corretta indicazione della misura percentuale dei servizi analoghi siccome ricavata dai dati di bilancio d’esercizio, sulla base di parametri predeterminati; alle verifiche antimafia.

All’udienza del 14 luglio 2017, il Presidente ha evidenziato alle parti che con i secondi motivi aggiunti è stato impugnato un atto depositato il 3 marzo 2017, oltre il termine di trenta giorni dal deposito del documento (relazione RUP alla luce dell’esame delle migliaia di fatture), e che mancherebbero i termini processuali per la trattazione di merito del ricorso in questione.

La difesa della ricorrente ha controdedotto sul punto della tardività osservando che con il ricorso per secondi motivi aggiunti è stata avversata la relazione del RUP alla luce di sopravvenute circostanze conosciute in data 13 aprile 2017.

I difensori di AMA hanno, invece, dichiarato a verbale di rinunciare ai termini a difesa. Analoga dichiarazione è stata resa dal difensore della controinteressata Taffo.

La causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, il Collegio reputa ammissibile il ricorso per secondi motivi aggiunti in quanto l’interesse alla sua proposizione si è inverato a seguito della documentazione rilasciata alla ricorrente in data 13 aprile 2017.

Ed invero, con il suddetto ricorso viene impugnata la relazione del RUP – già gravata in precedenza – alla luce di fatti sopravvenuti (rilascio delle fatture relative alle voci/servizi resi) che hanno indotto la ricorrente a dedurre nuovi motivi avverso i medesimi atti.

Quanto ai termini processuali, la dichiarazione di rinuncia di parte resistente e controinteressata consente al Collegio di definire immediatamente l’intero giudizio.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di gravame, la società ricorrente censura il criterio del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione della gara.

Il motivo oltre che tardivo e anche infondato.

Recita l’art. 95 del D.Lgs n. 50/2016:

“1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1;

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro;

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo” (… omissis ….).

Osserva il Collegio, che la scelta del criterio più adeguato da adottare è effettuata discrezionalmente dalla Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto.

Il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere utilizzato, in particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione pertanto il concorrente deve solo offrire un prezzo.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha ben individuato nel capitolato l’oggetto della gara senza lasciare agli operatori margini di definizione dell’offerta.

La censura, pertanto, è destituita di giuridico fondamento.

Per giunta, il criterio prescelto non ha impedito alla ricorrente di formulare una congrua e competitiva offerta.

Sotto questo profilo, se il divisato criterio fosse stato ritenuto inadeguato, tale cioè da pregiudicare la formulazione di una offerta seria, allora la ricorrente si sarebbe dovuta onerare di impugnare la clausola di bando tempestivamente, nel termine decadenziale di trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando.

A ben considerare, infatti, la ricorrente censura il criterio di valutazione dell’offerta (metodo di aggiudicazione) perché ritenuto da essa incongruo, dunque fonte d´incertezza e di imprevedibili effetti distorsivi sul contenuto dell´offerta. In relazione a tale prospettiva censoria, sussisteva in capo alla ricorrente l´onere di immediata impugnazione in parte qua del bando di gara, stante l’emersione di una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale per effetto del contenuto del bando.

Il successivo atto della procedura (valutazione delle offerte in base al criterio di aggiudicazione fissato nel bando) si è posto come meramente applicativo di una lesione già prodotta (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2011 n. 1380 e 21 febbraio 2011 n. 1071 e sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166; ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679).

Il primo motivo è dunque infondato e anche inammissibile.

Con il secondo motivo di gravame, la società Intercof revoca in dubbio il possesso, in capo all’aggiudicataria, del requisito stabilito ai punti 7.1.1 e 7.1.2 del bando in relazione alla asserita assenza, in capo alla società Taffo a r.l., del requisito di iscrizione nel registro delle imprese per attività inerenti le prestazioni oggetto della procedura.

L’aggiudicataria svolgerebbe esclusivamente l’attività di agenzia funebre e non anche il servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme; come tale, essa che si collocherebbe sul mercato in diretta concorrenza con l’appaltante “Agenzia di onoranze Funebri di AMA s.p.a.”.

Il bando prevedeva la possibilità di partecipare anche come operatore che non svolge direttamente attività afferenti il noleggio autofunebri con le modalità di cui sopra, ma a condizione di partecipare unitamente ad uno o più operatori in possesso dei prescritti requisiti per l’esecuzione dell’appalto.

Tale condizione non sarebbe stata rispettata dall’aggiudicataria che ha partecipato da sola senza possedere il suddetto requisito.

Il motivo è infondato.

Parte resistente ha documentato che la società Taffo è in possesso di iscrizione alla Camera di Commercio di Roma per la qualifica di “agenzia funebre con relativo disbrigo pratiche inerenti il decesso di persone … servizi di pome funebri e attività connesse”.

Tali servizi, come documentato da AMA s.p.a. (classificazione Ateco 2007 adottata dall’Istat), comprendono tra le altre le seguenti attività economiche: inumazione e cremazione di cadaveri … preparazione delle salme per l’inumazione, cremazione, imbalsamazione e servizi prestati dalle imprese di pompe funebri, fornitura di servizi di inumazione o di cremazione, affitto di camere ardenti, disbrigo pratiche funebri.

Il Collegio ritiene che l’iscrizione camerale copra le attività inerenti le forniture oggetto di gara consistenti nel “servizio di noleggio autofunebri con autista per trasporto … delle salme, trasporto a spalla del feretro e vestizione delle salme” (vedi “Descrizione dell’appalto” a pagina 2 del bando).

L’aggiudicataria è qualificata, infatti, per lo svolgimento di tutti i servizi connessi all’attività delle agenzie funebri, tra i quali è indicato specificamente il trasporto funebre, dunque il noleggio dell’auto con relativo conducente.

D’altronde, la previsione di bando secondo cui l’impresa concorrente doveva possedere il requisito di iscrizione alla camera di commercio per attività inerente l’appalto va interpretata in senso conforme alla ratio delle direttive europee e della normativa interna ispirata alla massima partecipazione delle imprese alla gara.

Con riguardo alla censura secondo cui l’aggiudicataria sarebbe carente dei mezzi (autofunebri), il Collegio osserva che, a mente del paragrafo 7.1, lett. b) e c) del disciplinare di gara, l’impresa concorrente doveva soltanto dichiarare il proprio “impegno, in caso di aggiudicazione, a garantire un numero minimo di autofunebri … e di mettere a disposizione i mezzi …(nonché) “a garantire la disponibilità del personale da adibire al servizio …”. Una dichiarazione, dunque, di impegno ovvero di disponibilità, e non di proprietà delle autofunebri, destinata peraltro a rilevare nella fase di esecuzione del contratto, ai fini del corretto adempimento delle prestazioni, e non in sede di partecipazione alla gara ai cui fini il soggetto risultato aggiudicatario era tenuto soltanto produrre un elenco di autofunebri da destinare allo svolgimento del servizio.

Anche in questo caso, comunque, il disciplinare di gara va interpretato in parte qua (dichiarazione di impegno/disponibilità) in senso orientato al favor per la massima partecipazione (dunque, la clausola di disponibilità intesa anche come proprietà di terzi delle autofunebri) e non in modo restrittivo (id est, esclusiva proprietà in capo all’impresa concorrente dei mezzi).

Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente censura il provvedimento di aggiudicazione in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di controllare, nei confronti della Taffo s.r.l. la capacità tecnico-professionale di cui all’art. 83 del D.Lgs n. 50 del 2016.

AMA s.p.a. non avrebbe, in particolare, verificato l’effettivo rispetto di quanto previsto nel disciplinare di gara e, precisamente, quanto prescritto al punto “7.1.2 Requisiti di capacità tecnica e professionale nel rispetto dei seguenti valori minimi (art. 83, c. 1, lett. c del D.Lgs n. 50 del 2016): a) esecuzione, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando, di uno o più servizi di noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme, il cui importo complessivo sia pari o superiore ad euro 1.300.000,00”.

La Taffo, osserva la ricorrente, avrebbe documentato l’esecuzione dei servizi svolti dal 1/1/2015 al 31/12/2015 in favore di soggetti privati, con un elenco di fatture prodotto con la domanda di partecipazione e nuovamente elencate nella scheda dei requisiti di capacità tecnica, in tal modo ritenendo di avere dimostrato di avere eseguito uno o più servizi di noleggio autofunebri con autista per trasporto salme.

La ricorrente dubita che quanto documentato dalla Taffo possa riguardare soltanto i servizi del bando di gara; gli importi sembrano piuttosto riferirsi all’intero servizio funerario che comprende molteplici attività oltre al trasporto e vestizione salme.

Se poi gli importi indicati dall’aggiudicataria si riferissero ai soli servizi di cui al bando, si tratterebbe di importi di mercato di gran lunga superiori a quelli indicati nel listino prezzi del capitolato tecnico di gara, con la conseguenza che non si comprende come la Taffo potrebbe ora correttamente eseguirli per l’AMA nei limiti posti dal bando; da qui, l’ulteriore rilievo circa l’anomalia dell’offerta non verificata dalla stazione appaltante.

La censura, in sostanza, si può così sintetizzare: ai sensi dell’art. 7.1.2 del disciplinare di gara le imprese concorrenti erano tenute ad indicare il fatturato dei servizi di trasporto ed altro (ciò che la ricorrente sostiene che avrebbe documentato, avendo elencato nel D.G.U.E. esclusivamente le fatture relative al trasporto, valletti e vestizione) e non il fatturato per i funerali in toto svolti nel triennio precedente (ciò che invece avrebbe fatto l’aggiudicataria).

Il motivo è infondato.

Talune medesime perplessità avanzate dalla ricorrente erano state avvertite anche dalla stazione appaltante che, in sede di esame e verifica della documentazione prodotta dalla società Taffo, ha invitato quest’ultima (nota prot. 8428/201 del 14/2/2017) a chiarire l’incombente mediante la produzione di un dettagliato prospetto esplicativo nel quale “in relazione a ciascuna delle fatture riportate nell’elenco fosse indicata la quota parte del relativo importo imputabile al servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme”, con allegate tutte le relative fatture elencate.

Si è trattato, ad avviso del Collegio, di una ordinaria richiesta di chiarimento istruttorio e non di integrazione suppletiva di documenti omessi o inesistenti.

La società Taffo ha riscontrato la richiesta fornendo l’elenco dettagliato delle fatture relative ai servizi svolti nel 2015 con l’indicazione della percentuale di incidenza, sull’ammontare dell’importo riportato, del servizio oggetto di gara.

In particolare, per quanto riguarda la percentuale di incidenza del fatturato sui servizi oggetto di gara, volta a dimostrare il possesso del requisito di capacità economica avuto riguardo alle attività inerenti l’appalto, la documentazione è stata anche corredata da una dichiarazione resa ex DPR n. 445 del 2000 in cui la società Taffo ha stimato ed indicato l’incidenza della percentuale media nel 48,10% dell’importo di ogni singola fattura.

Tale incidenza, a sua volta, è stata altresì determinata sulla base del seguente prospetto: “valore dei servizi analoghi svolti nell’anno 2015 € 4.727.778,28; costi salari e stipendi del personale addetto ai servizi € 1.690.483,00 (incidenza del 35,75%); calcolo prudenziale dell’incidenza media minima del costo del noleggio dell’autofunebre pari al 10% di ogni singola fattura: totale incidenza percentuale su ciascuna singola fattura del servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme pari al 48,10% (€ 2.274.061,35)”.

Parte resistente ha chiarito che la società Taffo ha anche prodotto copia di tutte le fatture indicate nell’elenco in sede di gara, con specificazione delle “singole attività poste in essere nell’ambito di ciascuno dei servizi funebri resi”.

Il R.U.P., esaminata la documentazione, ha ritenuto congrua la percentuale di incidenza imputabile al servizio oggetto di gara ed ha confermato in capo all’aggiudicataria il possesso del divisato requisito.

Il Collegio – considerato l’incedere del procedimento, l’esaustiva documentazione prodotta dalla società Taffo, la discrezionalità tecnica esercitata dalla stazione appaltante, insindacabile nel merito delle valutazioni effettuate – ritiene, in parte qua, immune da vizi logici e travisamento dei fatti l’impugnato provvedimento in ordine alla verifica positiva del requisito di capacità economico-finanziario in capo all’aggiudicataria e della congruità dell’offerta da questa praticata.

Per vero parte ricorrente, con i motivi aggiunti, dubita della serietà della percentuale di incidenza rappresentata per ogni singola fattura ed imputa alla stazione appaltante una superficialità di verifica, un appiattimento sui dati forniti dall’aggiudicataria, una genericità di motivazione, in definitiva una inattendibilità dei dati tecnici che avrebbero dovuto comprovare il requisito di capacità.

Le censure non hanno pregio.

Parte ricorrente imputa alla stazione appaltante il mancato approfondimento dei dati acquisiti in sede di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria.

Sennonché, i servizi documentati dalla TAFFO sono, sì onnicomprensivi, ma includono per tabulas il noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, il trasporto a spalla del feretro e la vestizione salme; ovvero gli incombenti che connotano il servizio funebre e che corrispondono o sono comunque analoghi a quelli indicate nel Capitolato tecnico.

In altri termini, i servizi da allegare ai fini della gara si possono ritenere tutti eseguiti contestualmente nell’ambito dei servizi funebri eseguiti e fatturati da TAFFO; per cui, se anche conteggiati onnicomprensivamente, se ne può ritenere comprovata, sulla base della documentazione esibita ed esaminata dal Collegio, l’afferenza al Capitolato.

Quanto all’incidenza economica per ogni singola fattura, la circostanza che non sia stata indicata per ogni singola voce il rispettivo importo non appare di per sé ostativa, potendosi ricavare i valori dai bilanci di esercizio sulla base delle prestazioni eseguite.

Sul punto, la società Taffo ha comprovato, sulla base dei bilanci di esercizio, che i valori esposti erano al netto delle spese anticipate per i singoli servizi (nota del 16/272017) e che l’incidenza del 48.10% ha tenuto conto anche delle spese esenti non imponibili, all’uopo escluse dal conteggio.

Quanto al “prospetto dettagliato ed esplicativo”, l’aggiudicataria si è attenuta a quanto richiestole dalla stazione appaltante laddove ha prodotto le fatture (le cui modalità di redazione non avrebbero potuto certo essere stabilite dalla stazione appaltante) ed indicato la percentuale di incidenza tratta dai dati dei bilanci di esercizio, scorporati dal totale macroeconomico delle prestazioni ed autocertificata

Il motivo di ricorso in esame s’appalesa, dunque, infondato.

Le censure con le quale si contestano le fatture esibite dall’aggiudicataria sono state articolate anche sotto altri profili nei secondi motivi aggiunti; nondimeno esse s’appalesano infondate.

In primo luogo, AMA si è determinata a chiedere chiarimenti all’aggiudicataria nell’ambito del procedimento di gara, in sede di verifica dei requisiti all’esito dell’esame delle offerte e dell’avvenuta aggiudicazione e non a motivo del ricorso giurisdizionale proposto dalla ricorrente.

La divergenza tra il numero delle fatture indicato nella nota del RUP (2000) e il numero delle fatture consegnate alla ricorrente (1500) come pure l’avere omesso di fornire n. 40 fatture indicate nel DGUE appaiono rilievi non in grado, nella sostanza delle cose, di revocare in dubbio l’attendibilità delle verifiche svolte dal RUP, tenuto conto della mole consistente della documentazione esaminata. L’asserita impossibilità per la stazione appaltante di accertare il possesso del requisito in questione sul presupposto di una siffatta divergenza meramente quantitativa s’appalesa, pertanto, pretestuosa ed indimostrata e comunque non in grado di inficiare la sussistenza del requisito minimo prescritto dal disciplinare di gara.

Anche la censura secondo cui “soltanto n. 5 fatture contengono le voci/servizi di gara” non appare persuasiva, tenuto conto di quanto già argomentato in sede di trattazione delle precedenti censure e cioè che nella descrizione dei servizi funebri fatturati sono inclusi i servizi oggetto della procedura de qua.

Ad ogni modo, parte resistente ha comprovato che se anche scorporate dalle 1450 fatture le voci extra-funerale, il fatturato specifico attestato dalla società Taffo, tenuto conto della ragionevole percentuale di incidenza dei servizi oggetto di affidamento indicata dall’aggiudicataria, risulterebbe comunque superiore al valore minimo prescritto dalla legge di gara.

Con il quarto motivo di gravame, parte ricorrente censura l’operato della stazione appaltante che avrebbe illegittimamente omesso di effettuare tutte le verifiche del disciplinare di gara con particolare riferimento a quanto previsto dall’art. “7.1.3 Non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del D.lgs n. 50 del 2016”.

L’interessata lamenta, segnatamente, la mancata verifica antimafia muovendo dalla nota del RUP 30/11/2016 in cui il dirigente, dopo l’intervenuta aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, ha osservato che “ Si segnalano gli esiti positivi alle operazioni di verifica dei requisiti di carattere generale e tecnico-professionale attraverso il sistema AVCPass” mentre “Si segnala tuttavia che la richiesta relativa alle verifiche antimafia alla data odierna risultava ancora non evasa”.

Alla data del 28/12/2016, rileva la ricorrente, mancava ancora la verifica antimafia.

Ciò nonostante, il responsabile del procedimento ha determinato di aggiudicare definitivamente la procedura alla Taffo srl limitandosi a riportare che “… darà seguito alla contrattualizzazione salvo buon fine della richiesta relativa alle verifiche antimafia inoltrata”.

Il motivo è infondato.

Il nuovo Codice antimafia, come previsto dal decreto legislativo n. 218/2012, ha introdotto delle modifiche e integrazioni al Decreto legislativo n. 159/2011 (Codice delle leggi antimafia).

Per effetto dell’innovato quadro normativo, a tutte le fasi che precedono l’aggiudicazione dei contratti pubblici si applicano le verifiche previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/2006 (oggi D.Lgs n. 50/2016).

In queste fasi preliminari, tuttavia, non è prevista la possibilità di richiedere la documentazione antimafia. La richiesta di informazioni antimafia deve essere presentata, da parte della stazione appaltante, al momento dell’aggiudicazione del contratto o trenta giorni prima della stipula del contratto.

L’omissione censurata dalla ricorrente, pertanto, non si eleva ad illegittimità dell’operato amministrativo poiché l’acquisizione del documento antimafia rileva nella fase che precede la stipula del contratto e non influisce sulla legittimità della procedura di gara.

In conclusione, per quanto sin qui argomentato, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo in favore delle parti costituite, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 8.000,00 (ottomila/00) oltre accessori di legge, di cui € 4.000,00 in favore di AMA s.p.a. ed € 4.000,00 in favore della società TAFFO s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Maria Laura Maddalena, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Criteri di aggiudicazione: il TAR Lazio sulla portata del criterio del prezzo più basso proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Nel rinnovato ruolo assegnato all’istituto del soccorso istruttorio come disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante ha il potere-dovere (cfr. artt. 83 e ss. d.lgs. n. 50/2016) di sanare la discrasia relativa ad una singola voce del prezzario, dal momento che il soccorso, limitato ad un solo addendo dell’offerta economica, non compromette l’affidabilità complessiva dell’offerta né altera la par condicio”.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, il giudice di prime cure ha attuato una corretta applicazione del principio di proporzionalità, in quanto l’indicazione di un prezzo più basso, specie per un singolo prodotto, rispetto a quello minimo prescritto dal bando non implica l’esclusione automatica dell’offerente.

Clicca qui per il testo della sentenza.

L'articolo Prezzo più basso rispetto a quello indicato dal bando: la sentenza del CdS proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “l’utilizzo di una formula matematica, sia pure in una gara condotta secondo il criterio del prezzo più basso, non è precluso, laddove tale formula sia effettivamente funzionale a soddisfare l’esigenza, derivante dal possibile diverso costo del lavoro e della sicurezza indicato dai singoli concorrenti in sede di gara, di ricondurre tutte le offerte a una percentuale di ribasso che consenta la redazione di una graduatoria“.

Per quanto concerne l’indicazione dei costi di personale e di sicurezza aziendale, il Collegio si è così espresso: “Quanto alla doglianza circa gli oneri per il personale, va richiamata giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale “Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.” (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 589 del 10 febbraio 2016).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/06/2017

N. 02844/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7950 del 2016, proposto da:
Assistenza Fraterna Coop. sociale Onlus in proprio e quale Mandataria Costituenda Ati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Parato, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di San Pietro Vernotico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Massari, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Vittorio Lelli in Roma, p.zza Apollodoro n..26;

nei confronti di

Ad Maiora Soc. Coop. Srl, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01106/2016, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di custodia e gestione del cimitero comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Pietro Vernotico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Daniele Ravenna e udito per le parti il solo avvocato Guido Massari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Assistenza Fraterna Coop. sociale Onlus impugna la sentenza in epigrafe, che ha respinto il suo ricorso avverso gli atti del Comune di San Pietro Vernotico relativi alla procedura aperta indetta – con il criterio del prezzo più basso – per l’affidamento del servizio di custodia e gestione del cimitero comunale per 12 mesi.

Rappresenta l’appellante che nel bando si prevedeva che sia il costo del lavoro, sia quello relativo alla sicurezza dei lavoratori (ex art. 87, comma 4, cod. appalti) non potessero essere soggetti ad alcun ribasso e che il ribasso stesso dovesse esclusivamente applicarsi al prezzo indicato a base d’asta, detratte le somme relative al costo del lavoro e della sicurezza dei lavoratori. Poi, ad avviso dell’appellante in maniera contraddittoria ed illogica, il bando prevedeva che la percentuale di ribasso di ciascun concorrente dovesse essere calcolata attraverso la parametrazione del prezzo complessivo offerto, comprendendovi anche il costo del lavoro e gli oneri della sicurezza, secondo una specifica formula matematica.

Redatta la graduatoria, la stazione appaltante sospendeva la procedura e chiedeva chiarimenti alle ditte le cui offerte apparivano anomale; provvedeva poi all’aggiudicazione alla ditta controinteressata. A seguito dell’impugnazione presentata dall’odierna appellante avanti il TAR, il Comune sospendeva l’aggiudicazione definitiva, ma affidava comunque in via provvisoria all’aggiudicataria lo svolgimento del servizio, atteso il suo carattere di servizio pubblico essenziale.

Il Giudice di primo grado, rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dal Comune resistente, respingeva nel merito il ricorso con la sentenza appellata.

Avverso tale sentenza La Fraterna adduce i seguenti motivi.

In primo luogo, ai sensi del d.P.R. 270 (recte 207) del 2010 non sarebbe stata consentito il ricorso nella gara, fondata come detto sul criterio del prezzo più basso, ad una formula matematica, previsto solo per le gare a offerta economicamente più vantaggiosa, né tantomeno si sarebbe potuto includere, ai fini della individuazione della percentuale di migliore ribasso, il costo del personale e gli oneri per la sicurezza, stante il divieto di legge (art. 82, comma 3-bis e 86, comma 3-ter del cod. appalti).

Erroneamente, poi, il TAR avrebbe respinto come generica la censura avverso l’offerta della prima classificata, i cui costi del personale erano inferiori a quelli previsti dalle tabelle ministeriali e dai contratti collettivi di categoria. In realtà l’appellante, nel proprio calcolo degli oneri per il personale (risultato lievemente superiore), si era attenuta puntualmente alle figure professionali e agli orari richiesti nella gara, comprensivi di straordinari. Anche l’ammontare indicato dall’aggiudicataria per gli oneri di sicurezza appare sproporzionato e ingiustificato. In più l’aggiudicataria ha fatto riferimento all’impiego a costo zero di proprio personale, nonostante il divieto al riguardo che sarebbe sancito dalla giurisprudenza amministrativa. In conclusione, la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla appellante, in quanto la sua offerta prevedeva il maggiore ribasso e il corrispettivo più vantaggioso, a parità di condizione giuridica, atteso che anche l’appellante è cooperativa sociale onlus impegnata nell’impiego di manodopera svantaggiata. Segnala infine l’iniquità della condanna alle spese statuita dal Giudice di primo grado e presenta istanza cautelare, cui peraltro successivamente rinuncia a seguito della fissazione dell’udienza di merito.

Si è costituito il Comune, chiedendo il rigetto dell’appello. Premesso che non sussisterebbe alcuna contraddizione fra il capitolato speciale di appalto e il bando, asserisce erronea la pretesa dell’appellante di fare riferimento a un costo del lavoro uguale e immodificabile per tuti i concorrenti, senza considerare che questo può variare in funzione dell’organizzazione di ciascuno. Fornisce poi dettagli circa la concreta organizzazione dell’aggiudicataria, osservando che – anche se i costi del personale sono indicati come non ribassabili – si debba tener conto di possibili altre economie nel valutare la congruità dell’offerta. Conclusivamente segnala che da tempo il servizio è affidato in via definitiva alla controinteressata, in ossequio alla sentenza del Giudice di primo grado.

All’udienza dell’11 maggio 2017 la causa è passata in decisione.

La sentenza appellata resiste ai rilievi e va pertanto confermata.

Invero va ricordato che, se il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara, tuttavia va riconosciuta prevalenza al contenuto del bando, che nel caso specifico ha fatto richiamo al solo art. 82, comma 3-bis, ove si definiscono i criteri per determinare il prezzo più basso, al netto delle spese relative al costo del personale.

Al proposito, questo Collegio condivide il principio affermato dal Giudice di primo grado, secondo il quale l’utilizzo di una formula matematica, sia pure in una gara condotta secondo il criterio del prezzo più basso, non è precluso, laddove tale formula sia effettivamente funzionale a soddisfare l’esigenza, derivante dal possibile diverso costo del lavoro e della sicurezza indicato dai singoli concorrenti in sede di gara, di ricondurre tutte le offerte a una percentuale di ribasso che consenta la redazione di una graduatoria.

Quanto alla doglianza circa gli oneri per il personale, va richiamata giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale “Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.” (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 589 del 10 febbraio 2016).

Gli argomenti addotti dall’Amministrazione resistente appaiono convincenti laddove dimostrano la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, con riferimento anche ai costi del personale, tenuto conto altresì che lo scostamento denunciato non appare né considerevole né palesemente ingiustificato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 4206 del 23 luglio 2012).

Quanto infine al petitum relativo alle spese di giudizio, come noto le relative decisioni del Giudice di primo grado sono sindacabili solo nei termini di una manifesta irragionevolezza, che nel caso di specie non si riscontra.

Sussistono peraltro giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese della presenta fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dispone la compensazione delle spese per la presenta fase del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Criterio del prezzo più basso: la sentenza del CdS proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato la riconducibilità del caso in esame alla disposizione di cui all’art. 95 del D. Lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96”.

A parere del TAR pugliese, infatti, è pacifico che sia il legislatore italiano sia quello comunitario (Dir. 2014/24/UE) hanno accordato una evidente preferenza per l’applicazione di criteri di aggiudicazione che si basino su una accurata valutazione del miglior rapporto qualità/prezzo, quale è, per ovvie ragioni, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mettendo in disparte il criterio del prezzo più basso, che va circoscritto ad ipotesi espressamente previste.

Si legge, inoltre, dalla sentenza: “In tale prospettiva, il criterio qualità/prezzo è certamente più agevolmente coniugabile (rispetto al criterio del massimo ribasso) con il disposto dell’art. 2233, 2° comma, cod. civ., che – nel disciplinare il contratto d’opera intellettuale, cui è pur sempre riconducibile l’attività legale – dispone che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.

Infine, conclude la sentenza: “Le considerazioni innanzi svolte dimostrano – conformemente alle deduzioni ricorsuali – le ragioni dell’illegittimità della scelta dell’amministrazione comunale di procedere con il criterio del prezzo più basso, atteso che esso non è compatibile con le disposizioni dell’art. 95 del codice – come si è detto, per più motivi applicabile all’appalto per cui è causa – poiché il legislatore ne ha reso possibile l’applicazione solo in presenza di prestazioni ripetitive ovvero standardizzate, connotati questi che certo non possono ritenersi propri della attività legale che si caratterizza, invece, proprio per la peculiarità e specificità di ciascuna questione, sia essa contenziosa o stragiudiziale”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 31/05/2017

N. 00875/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1875 del 2016, proposto da:
Ordine degli Avvocati di Lecce presso Corte d’Appello di Lecce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luciano Ancora, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Imbriani, 30;
Camera Amministrativa Distrettuale Avvocati di Lecce Brindisi Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Ancora, Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Lecce, via Imbriani, 30;
Associazione Italiana dei Giovani Avvocati – Aiga Sezione di Lecce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Guglielmo Napolitano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;
Valeria Pellegrino, rappresentata e difesa da se medesima , con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;
Luciano Ancora, rappresentato e difeso da se medesimo, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Imbriani, 30;
Guglielmo Napolitano, rappresentato e difeso da se medesimo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;
Cosimo Rampino, rappresentato e difeso da se medesimo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;
Vincenzo Caprioli, rappresentato e difeso da se medesimo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;

contro

Comune di Racale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

nei confronti di

Daniele Santantonio, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della delibera G.C. n. 143 del 30.6.2016;

– della determina dirigenziale n. 745/RG del 2.11.2016;

– del bando di gara per l’affidamento del servizio giuridico-legale per il Comune di Racale del 2.11.2016 e dell’allegato disciplinare di oneri, pubblicato sull’Albo Pretorio del Comune di Racale dal 2.11.2016 al 23.11.2016;

– dell’aggiudicazione provvisoria del 24.11.2016 a favore dell’avv. Daniele Santantonio, pubblicato sull’Albo Pretorio il 24.11.2016;

– della determina n. 823/RG del 30.11.2016;

di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Racale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 marzo 2017 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi gli avv.ti V. Pellegrino, G. Misserini e G. Capozzi, per i ricorrenti, e l’avv. A. Scalcione, in sostituzione dell’avv. prof. F.sco Saverio Marini, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti hanno impugnato gli atti con cui il comune di Racale ha indetto una gara, per l’affidamento della gestione del contenzioso e del supporto giuridico-legale ai vari uffici, e la successiva aggiudicazione provvisoria.

I ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi: 1. Violazione art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001; eccesso di potere per falsa applicazione del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per carenza di istruttoria. 2. Violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifeste. 3. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 83 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifeste; carenza di istruttoria. 4. Violazione di legge; violazione d.lgs. 50/2016 e, in particolare, degli artt. 3 e 95, comma 2; violazione del d.m. 55/2014; violazione dell’art. 2233, comma 2, c.c.; violazione dei principi i tema di appalto a corpo e di indeterminatezza dell’oggetto. 5. Falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 17, 4, 60 e 95, del d.lgs. 50/2016; violazione dei principi generali in materia di organizzazione e struttura dei servizi comunali, anche di cui al d.lgs. 267/2000; violazione degli artt. 18, 19 e 23 della l. 247/2012; violazione dei principi generali in tema di obbligo di svolgimento del concorso pubblico; falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 7, comma 6, 6 bis, 6 ter e 6 quater del d.lgs. 165/2001, dell’art. 110, comma 6 del d.lgs. 267/2000, dell’art. 2222 e ss. c.c. e dell’art., comma 56, della l. 244/2007, in considerazione anche del d.l. 112/2008; assoluta carenza motivazionale; violazione di legge; sviamento di potere.

Sostengono i ricorrenti: che la prestazione professionale prevista dal bando non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. 50/2016, ma deve ritenersi regolata dagli artt. 7 e 8 del d.lgs. 165/2001; che la prestazione di rappresentanza legale non rientra nell’ambito dell’appalto; che comunque, anche a voler ammettere l’appalto di servizi legali, non è possibile affidare questi servizi con il criterio del massimo ribasso e senza idonei criteri di selezione; che, in ragione dell’importo a base d’asta, l’affidamento del servizio, essendo sottosoglia, risulta disciplinato dall’art. 95 del Codice che ammette il criterio del minor prezzo solo per i servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; che non sono stati indicati idonei criteri di selezione; che sussiste una carenza di istruttoria in ordine alla determinazione dell’importo del prezzo base su cui operare il ribasso; che si tratta di un contratto a misura e non a corpo; che il prezzo previsto è violativo dell’art. 2233, comma 2, c.c.; che, in ragione delle modalità di svolgimento del servizio richiesto, si è, in sostanza, acquisita senza concorso la disponibilità di prestazioni professionali assimilabili a quelle del lavoro dipendente; che ciò integra una ulteriore illegittimità sotto il profilo dell’incompatibilità con il regime proprio dell’attività dell’avvocato esercente la libera professione.

I ricorrenti hanno poi chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla questione se la direttiva 2014/24/UE osti a una disciplina nazionale che preveda la possibilità di indire una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto di servizi legali.

Il Comune, con memoria del 16 gennaio 2017, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso collettivo per la disomogeneità delle posizioni sostanziali vantate dai ricorrenti, nonché per difetto di legittimazione a ricorrere in capo alle varie categorie di ricorrenti, e l’irricevibilità del ricorso.

Nel merito ha rilevato: che con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti non si può più applicare l’art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001; che il nuovo codice chiarisce che lo svolgimento di attività giuridico-legale in favore delle amministrazioni configura un appalto di servizi; che le amministrazioni possono scegliere di avviare una vera e propria procedura di gara; che nessuna norma preclude l’utilizzo del criterio del massimo ribasso; che l’art. 95 del codice non può applicarsi al caso in esame posto che è uno dei servizi per i quali trovano applicazione solo gli artt. 140, 142, 143 e 144; che nessuna disposizione impone alla stazione appaltante di prevedere speciali criteri di qualificazione; che alla procedura hanno partecipato 17 professionisti con la conseguenza che il prezzo determinato non può ritenersi incongruo; che le tariffe professionali sono state abrogate; che il Comune non ha assunto alcun nuovo dipendente.

Con ordinanza 21/2017 è stata accolta la richiesta misura cautelare.

Le parti hanno depositato ulteriori memorie.

Alla pubblica udienza del 29 marzo 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Ha carattere preliminare l’esame delle eccezioni di inammissibilità proposte dalla difesa comunale.

1.1. Infondata è l’eccezione con la quale si contesta l’ammissibilità del ricorso collettivo.

Sul punto va richiamato il pacifico indirizzo in base al quale il ricorso collettivo, presentato da una pluralità di soggetti con un unico atto, è ammissibile nel solo caso in cui sussistano, congiuntamente, il requisito dell’identità di situazioni sostanziali e processuali – ossia che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi – e il requisito dell’assenza di un conflitto di interessi tra le parti (cfr. ex plurimis Tar Lecce, sez. III, 08 agosto /2016,  n. 1324; Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2015, nr. 831; id., sez. III, 20 maggio 2014, nr. 2581; id., sez. IV, 29 dicembre 2011, nr. 6990).

Nel caso in esame sussistono i requisiti per la proposizione del ricorso collettivo atteso che tra i ricorrenti non vi è alcun conflitto di interessi, tendendo tutti alla tutela della dignità professionale; la domanda giudiziale formulata è la stessa, avendo chiesto tutti l’annullamento dei medesimi atti e le censure formulate avverso gli atti impugnati sono le stesse.

1.2. In relazione alla dedotta inammissibilità per difetto di legittimazione si rileva quanto segue.

L’eccezione è fondata per quanto riguarda l’Ordine degli Avvocati, posto che, com’è stato precisato dall’Adunanza Plenaria (9/2015) “è, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 27 aprile 2015, n.2150)”.

Nel caso in esame, l’interesse di cui si chiede tutela (la dignità professionale) è un interesse che pur appartenendo alla generalità della categoria degli associati, e quindi anche agli avvocati che hanno partecipato all’appalto in questione, e in particolare all’avvocato controinteressato che è risultato aggiudicatario, si pone in conflitto con l’interesse al bene della vita da questi ultimi concretamente perseguito attraverso la partecipazione alla gara in questione.

1.3. Discorso diverso deve essere fatto per la Camera Amministrativa e l’Associazione Italiana dei Giovani Avvocati, posto che per queste associazioni non è stata data la prova dell’appartenenza del controinteressato, o anche degli altri avvocati partecipanti, a queste associazioni.

1.4. Deve, poi, ritenersi ammissibile il ricorso dei singoli avvocati, posto che questi contestano in radice l’avviso pubblico, perché contiene varie disposizioni ritenute incompatibili con l’ordinamento forense, tra cui quella che prevede la corresponsione di un compenso ritenuto irrisorio – per tutte le procedure contenziose e stragiudiziali, per un anno, l’importo a base d’asta era di € 18.000,00 e quello di aggiudicazione di € 6.633,00 – a fronte della mole del contenzioso dell’ente. “Ne consegue che si rientra nell’ambito dell’impugnazione delle clausole degli atti di indizione di procedure selettive che rendono impossibile la stessa formulazione dell’offerta, per le quali la giurisprudenza amministrativa ammette pacificamente l’impugnabilità immediata indipendentemente dalla presentazione dell’istanza di partecipazione. Non avrebbe, infatti, senso partecipare a una selezione che si ritiene non avrebbe potuto essere indetta alle condizioni previste nel bando” (così Tar Palermo, sez. III, 22 dicembre 2016, n. 3057).

1.5. Infondata è poi l’eccezione di tardività.

Il ricorso concerne l’affidamento di un pubblico servizio, sicché trova applicazione la disposizione speciale di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a., a mente del quale “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo [cioè dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, n.d.r.] il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42″.

Secondo la giurisprudenza che si condivide “La disposizione fa decorrere il termine d’impugnazione “dalla conoscenza dell’atto”, che è concetto ben diverso da quello di “piena conoscenza” richiamato dalla norma generale, siccome interpretato da una costante giurisprudenza. Dunque, in mancanza della prova della conoscenza dell’atto, il termine per impugnare l’affidamento non poteva che decorrere dalla pubblicazione della deliberazione all’albo pretorio, pubblicazione che realizza – per l’appunto – la conoscenza (legale) dell’atto” (Tar Liguria, sez. II, 08 febbraio 2016, n. 120).

Ora, tenuto conto che il bando è stato pubblicato nell’albo pretorio dal 2 novembre 2016 al 23 novembre 2016, e che il ricorso è stato notificato il 22 dicembre 2016, lo stesso risulta tempestivo.

2. Nel merito.

2.1. Infondato è il motivo di ricorso con cui si contesta l’applicazione alla tipologia di servizi in questione della disciplina del d.lgs. 50/2016.

Il nuovo codice dei contratti, che, per quanto qui interessa, ha fedelmente recepito le direttive comunitarie, ha mantenuto i servizi legali tra gli appalti elencati nell’allegato IX, cui si applica il regime “alleggerito” ex artt. 140 e ss., mentre all’art. 17 sono elencati tra gli appalti esclusi dall’applicazione del codice quelli di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali tra cui, per quanto qui interessa, quelli di “rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni”.

Nel caso di specie, è pacifico che il bando aveva ad oggetto sia l’affidamento relativo all’attività contenziosa, rientrante nel citato art. 17, sia l’affidamento di attività stragiudiziale rientrante negli appalti di servizi di cui al citato allegato IX.

Quest’ultima, soprattutto quando ha carattere generale, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni del codice dei contratti.

Nel caso in esame non è possibile apprezzare se risulti prevalente l’attività contenziosa (il cui affidamento è sottratto al codice dei contratti) o quella stragiudiziale (da affidare nel rispetto del codice dei contratti e delle altre norme dell’ordinamento applicabili) e, a ben vedere, non è neanche necessario tale accertamento poiché l’amministrazione ha inteso operare un unico affidamento sia per il contenzioso sia per l’attività stragiudiziale, di talchè una siffatta scelta non poteva che comportare la necessità della procedura ad evidenza pubblica, quale che fosse l’estensione e il “peso” delle attività stragiudiziali, pena, altrimenti, la violazione delle norme che ne regolano l’affidamento. Peraltro, la ordinaria sottrazione dell’affidamento del contenzioso alle procedure del codice dei contratti non preclude certo all’amministrazione di far ricorso ad esse per propria scelta, non risultando rinvenibile un divieto in tal senso.

Va da sé che la decisione di operare un unico affidamento – sia del contenzioso sia dell’attività stragiudiziale – impone, come innanzi già esposto, il rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici e delle altre disposizioni dell’ordinamento.

Di qui l’insussistenza dei presupposti per una rimessione della questione alla Corte di Giustizia.

2.2. Ciò premesso, al fine di individuare, per quanto in questa sede necessario, le disposizioni applicabili all’affidamento dei servizi legali, occorre rammentare che, oltre agli artt. 140, 142, 143 e 144, trova applicazione all’appalto de quo anche l’art. 95 d.lgs. 50/2016 – concernente i criteri di aggiudicazione – come rilevato da una condivisibile giurisprudenza, “in virtù dell’esplicito rinvio operato, per tutti gli appalti dei settori speciali, dall’art. 133, I comma, dello stesso Codice (applicabile anche ai servizi specifici di cui all’Allegato IX, per effetto della previsione dell’art. 114, I comma, il quale estende in via generale l’applicabilità della disciplina del Titolo VI – Capo I del Codice, ivi compreso l’art. 133 e le norme da quest’ultimo richiamate, anche ai servizi elencati nell’Allegato IX e menzionati nell’art. 140, I comma)” (Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 30 novembre 2016, n. 1186).

L’art. 95 codice dei contratti pubblici, prevede che “salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96” (comma 2).

Per il comma 4 “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

Il D. Lgs. n. 50/2016 e, prima ancora, la direttiva 2014/24/UE, ha segnato una netta preferenza per l’applicazione di criteri di aggiudicazione che si fondino su un complessivo apprezzamento del miglior rapporto qualità/prezzo, relegando il tradizionale criterio del prezzo più basso ad ipotesi tassativamente individuate. Conseguentemente, il criterio di aggiudicazione fondato sul rapporto qualità/prezzo costituisce un principio immanente al sistema che consente l’applicazione del prezzo più basso solo nei casi espressamente previsti.

In tale prospettiva, il criterio qualità/prezzo è certamente più agevolmente coniugabile (rispetto al criterio del massimo ribasso) con il disposto dell’art. 2233, 2° comma, cod. civ., che – nel disciplinare il contratto d’opera intellettuale, cui è pur sempre riconducibile l’attività legale – dispone che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.

Le considerazioni innanzi svolte dimostrano – conformemente alle deduzioni ricorsuali – le ragioni dell’illegittimità della scelta dell’amministrazione comunale di procedere con il criterio del prezzo più basso, atteso che esso non è compatibile con le disposizioni dell’art. 95 del codice – come si è detto, per più motivi applicabile all’appalto per cui è causa – poiché il legislatore ne ha reso possibile l’applicazione solo in presenza di prestazioni ripetitive ovvero standardizzate, connotati questi che certo non possono ritenersi propri della attività legale che si caratterizza, invece, proprio per la peculiarità e specificità di ciascuna questione, sia essa contenziosa o stragiudiziale.

2.3. È inoltre fondato il motivo con cui si contestano le modalità con cui l’amministrazione comunale ha determinato l’importo dell’appalto.

I servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice, quale quello in esame, sono comunque soggetti ai“principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica” ex art. 4 Codice.

L’applicazione dei principi di trasparenza e di pubblicità richiedono che ogni potenziale offerente sia messo in condizione di essere a conoscenza di tutte le informazioni necessarie all’appalto in modo tale da consentire un’offerta completa ed adeguata.

Nel caso in esame, l’amministrazione comunale ha omesso del tutto l’applicazione di questi principi.

Infatti, nessuna motivazione è stata data in ordine alla congruità del compenso posto a base di gara, e non è stata effettuata alcuna istruttoria per determinare i parametri, quali la tipologia o quantità del contenzioso anche prendendo in considerazione gli anni precedenti, idonei per determinare il prezzo posto a base di gara e per permettere un’offerta consapevole.

Infatti, l’impossibilità di predeterminare il numero e gli importi dei procedimenti contenziosi, nonché la qualità e quantità dell’attività stragiudiziale, preclude qualsiasi serio apprezzamento della congruità dell’importo a base d’asta che, almeno teoricamente, l’amministrazione avrebbe potuto confortare ove avesse fornito dati statistici desunti dall’attività svolta negli anni precedenti.

3 In conclusione, il ricorso, previa dichiarazione di inammissibilità dello stesso per difetto di legittimazione attiva nei confronti dell’Ordine degli Avvocati, va accolto, nei termini innanzi indicati, con assorbimento delle censure non esaminate.

4. Le spese possono essere eccezionalmente compensate data la novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe, previa dichiarazione di inammissibilità dello stesso nei confronti dell’Ordine degli Avvocati di Lecce per difetto di legittimazione attiva, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Claudia Lattanzi, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti di servizi legali: la sentenza del TAR Puglia proviene da Giurdanella.it.

L’eccessivo ribasso fissato dalla ditta stessa induce a considerare anomala l’offerta sotto due profili, ossia quando il bando non contenga un’esplicita previsione in ordine all’esclusione automatica ai sensi dell’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 o qualora l’Amministrazione non abbia svolto un giudizio di verifica della congruità di un offerta anormalmente bassa.

Alla base della motivazione del TAR adito, vi è quindi una considerazione di tipo normativo, secondo cui l’art. 97, comma 8, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che è ammissibile l’esclusione automatica e che, pertanto, la stazione appaltante possa usufruirne, ma soltanto a condizione che il bando di gara al suo interno abbia predisposto un’apposita clausola.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 20/01/2017

N. 01034/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12965 del 2016, proposto da:
Impresa individuale Antonio De Feo Restauri, in persona del titolare e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Civitavecchia, 7;

contro

Centrale Unica di Committenza della XI Comunità Montana Castelli Romani e Prenestini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Venettoni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via C. Fracassini n. 18;
Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Mc Appalti di Cristini Mattia, in persona del titolare dell’impresa individuale e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Di Biase, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Davide Tagliaferri in Roma, via Calabria, 56;

per l’annullamento

Previa adozione di idonea misura cautelare,

– della nota prot. n. 00004566 del 3 novembre 2016 (doc. 1), con la quale la Stazione appaltante ha respinto l’istanza in autotutela presentata in data 13 ottobre 2016 dalla ricorrente, a seguito della comunicazione di esclusione del 12 ottobre 2016;

– della comunicazione via pec in data 12 ottobre 2016 con la quale è stata inviata alla ricorrente la nota prot. n. 00004272 dell’11 ottobre 2016 (anch’essa impugnata) (doc. 2) con cui la Amministrazione resistente ha disposto e comunicato alla ricorrente la esclusione automatica ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 e la proposta di aggiudicazione in favore della ditta controinteressata, trasmettendo formalmente il verbale di gara di seguito indicato;

– del verbale della Commissione di gara dell’11 ottobre 2016 (doc. 3) allegato alla nota di cui sopra nel quale la suddetta Commissione ha disposto, da un lato, l’esclusione automatica dell’offerta della odierna ricorrente ai sensi dell’art. 97, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 e, dall’altro, la proposta di aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata;

– dell’aggiudicazione definitiva formatasi ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 D. Lgs. n. 50/2016, richiamato espressamente dalla Lettera di invito (cfr. art. 19) a seguito dei 30 giorni trascorsi dalla proposta di aggiudicazione;

– per quanto occorrer possa della Lettera di Invito (doc. 4), qualora la Stessa sia da interpretare nel senso dato dalla Stazione appaltante, ossia che era espressamente prevista l’esclusione automatica dell’offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016;

– per quanto occorrer possa, del Comunicato esplicativo emesso dall’ANAC in data 5 ottobre 2016 (doc. 5), qualora lo Stesso sia da interpretare nel senso dato dalla Stazione appaltante, ossia che la Commissione possa ricorrere all’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016, anche nelle ipotesi in cui tale facoltà non sia stata espressamente indicata negli Atti di gara;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente;

per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria;

e per la conseguente condanna

della Comunità resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della MC Appalti di Cristini Mattia e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso in epigrafe il sig. Antonio De Feo, titolare dell’impresa individuale Antonio De Feo Restauri, ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, a) il provvedimento prot. n. 4566 del 3.11.2016 con cui la Centrale Unica di Committenza della XI Comunità Montana Castelli Romani e Prenestini aveva rigettato la sua istanza di autotutela in relazione all’esclusione dalla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori così indicati: “Tuscolo – Luogo Primitivo dell’Anima”, Lotto: opere di archeologia nel Comune di Monte Porzio Catone, b) la nota prot. n. 4272 dell’11.10.2016, con cui l’Amministrazione le aveva comunicato la sua esclusione automatica dalla suddetta procedura, c) il verbale della Commissione di gara dell’11.10.2016, con cui era stata disposta l’esclusione stessa ed era stata proposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata M.C. Appalti di Cristini Mattia; d) l’aggiudicazione definitiva; e) la lettera di invito, se da interpretare nel senso della previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale; f) il comunicato esplicativo dell’ANAC del 5.10.2016; g) ogni atto presupposto, connesso e comunque consequenziale del procedimento.

A sostegno della sua domanda la ricorrente ha dedotto: violazione di legge, violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, della lex specialis (e, in particolare, degli artt. 18 e 19 della lettera d’invito), dell’art. 55 della direttiva 2004/18/CE, dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dei principi dell’autovincolo, della par condicio concorrentium e del favor partecipationis, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, erroneità della motivazione, illogicità e contraddittorietà, sviamento, sproporzione, manifesta ingiustizia.

Si sono costituite in giudizio la Centrale Unica di Committenza della XI Comunità Montana dei Castelli Romani e Prenestini e la controinteressata, impresa individuale M.C. Appalti di Cristini Mattia, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

Alla camera di consiglio del 14.12.2016, fissata per la discussione della sospensiva, la causa è stata, dunque trattenuta in decisione ex art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti di legge.

La ricorrente, che, nella procedura indetta dalla Centrale Unica di Committenza, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, aveva presentato il maggior ribasso (40,500%) ed era stata per tale offerta automaticamente esclusa, ha impugnato la sua esclusione ed il rigetto da parte dell’Amministrazione della sua richiesta di autotutela su tale provvedimento, in primo luogo per violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, deducendo che in mancanza di una espressa previsione nella lex specialis della possibilità di fare ricorso all’esclusione automatica così come disciplinata dall’art. 97 comma 8 del d.lgs.n.50/2016 la Stazione Appaltante non avrebbe potuto procedere all’esclusione automatica dell’offerta ritenuta anomala, ma avrebbe dovuto avviare il sub-procedimento di anomalia in contraddittorio con essa.

Tale censura è fondata e meritevole di accoglimento: il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.

Gli artt. 18 e 19 della lettera di invito, per cui “la valutazione delle offerte anormalmente basse” sarebbe avvenuta “sulla base dei criteri indicati dall’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016” e “secondo cui “nell’esercizio della facoltà prevista dall’art. 97 comma 1 del nuovo Codice” si sarebbe proceduto “alla valutazione della congruità delle offerte ritenute anormalmente basse secondo le modalità indicate dall’art. 97 del nuovo Codice” non recano, invece, alcuna espressa previsione in tal senso, richiamando, tra l’altro, una disposizione come il comma 1 dell’art. 97 del Codice indicativa proprio dell’assenza dell’esclusione automatica, in quanto relativa ai chiarimenti che gli operatori possono fornire in caso di offerte che appaiano anormalmente basse.

Alla luce di tali considerazioni e della necessità di interpretare la lex specialis secondo i principi comunitari di massima partecipazione e di rispetto del contradditorio con le imprese partecipanti – che, avversi ad ogni rigido automatismo, impongono di avvisare i concorrenti sulle conseguenze che la formulazione delle loro offerte potrebbe avere, permettendo loro, così di elaborarle in modo consapevole – il ricorso deve essere dunque accolto, con annullamento dell’esclusione della ricorrente dalla procedura, del diniego di autotutela da parte dell’Amministrazione e di tutti gli atti connessi e consequenziali del procedimento.

Nessuna illegittimità può, al contrario essere riscontrata né nei ricordati articoli della lettera d’invito, non interpretabili nel senso attribuito loro dall’Amministrazione, né nel Comunicato dell’ANAC, relativo all’impossibilità di procedere all’esclusione automatica anche ove espressamente prevista, quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci ed all’opportunità di specificare tare eventualità nella documentazione di gara.

L’annullamento dell’esclusione della ricorrente, che aveva formulato l’offerta con il maggior ribasso, e di tutti gli atti connessi, stante il potere- dovere della Stazione Appaltante di concludere la procedura, costituisce soddisfazione in forma specifica dell’interesse fatto valere con il ricorso e rende superflua ogni pronuncia sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta, del resto, solo in via subordinata.

Le spese tra la ricorrente e l’Amministrazione la seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre le spese tra la ricorrente e l’ANAC e la controinteressata possono essere compensate in considerazione della riconducibilità alla Stazione Appaltante dell’errore interpretativo all’origine della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis),

definitivamente pronunciando,

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’esclusione della ricorrente dalla gara e tutti gli atti connessi;

– condanna la Centrale di Committenza alla rifusione in favore della ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi € 1.500,00 oltre al contributo unificato ed oltre agli accessori di legge;

– compensa le spese tra la ricorrente e l’ANAC e la controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere

Ofelia Fratamico, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Criterio del prezzo più basso: illegittima esclusione automatica proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha infatti evidenziato che benché sia vero che nelle gare bandite secondo il criterio del prezzo più basso l’Amministrazione può e deve verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla lex specialis, essa non può sottoporre le offerte a verifiche e prove non previste e non predeterminate ed esprimere valutazioni tecniche sulla minore o maggiore qualità dei prodotti, basate su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti (consentita invece nelle gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa), con il risultato illegittimo, peraltro, di escludere in toto l’offerta ritenuta solo qualitativamente meno vantaggiosa.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 03206/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2016, proposto da Becton Dickinson Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati s.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

La Svas Biosana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Ugo D’Angelo e dall’Avvocato Luigi Tretola, con domicilio eletto presso l’Avvocato Massimiliano Lombardo in Roma, via Taro, n. 56;

nei confronti di

L’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano – Vasto – Chieti, appellata non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, n. 57/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e la somministrazione dei farmaci antiblastici;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Svas Biosana;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per la s.p.a. Becton Dickinson l’Avvocato Gabriele Pafundi, su delega dell’Avvocato Piero Fidanza, e per la s.p.a. Svas Biosana l’Avvocato Luigi Tretola;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia è la gara, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda Sanitaria) per la fornitura di un sistema chiuso per la preparazione e per la somministrazione di farmaci antiblastici.

1.1. La gara è stata aggiudicata dall’Azienda Sanitaria alla s.p.a. Becton Dickinson Italia, odierna appellante, mentre la s.p.a. Svas Biosana, ricorrente in primo grado, è stata esclusa dalla gara, perché il suo prodotto non sarebbe stato conforme a quanto richiesto dal capitolato.

1.2. Col ricorso n. 307 del 2015, la s.p.a. Svas Biosana ha impugnato avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, sia la propria esclusione, determinata dalla ritenuta difformità del prodotto presentato rispetto alle specifiche tecniche del capitolato, sia l’aggiudicazione in favore della s.p.a. Becton Dickinson Italia, ammessa alla gara nonostante il suo prodotto fosse privo di siringa chiusa e di sistema di compensazione pressoria interno alla siringa stessa, e in una con tali provvedimenti anche tutti gli atti connessi, tra i quali i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante il 16 giugno 2015.

1.3. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria e la s.p.a. Becton Dickinson, per resistere all’avversario gravame.

1.4. Il T.A.R., con la sentenza n. 57 del 26 febbraio 2016, ha accolto il ricorso della s.p.a. Svas Biosana contro la sua esclusione, mentre ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria s.p.a. Becton Dickinson Italia.

1.5. La gara è stata quindi aggiudicata dall’Azienda Sanitaria alla s.p.a. Svas Biosana, che ha stipulato il contratto, attualmente in corso di svolgimento.

2. Avverso la sentenza del T.A.R. ha proposto appello la s.p.a. Becton Dickinson deducendone l’erroneità per tre motivi, che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

2.1. Si è costituita la sola controinteressata s.p.a. Svas Biosana, con memoria difensiva, per chiedere la reiezione del gravame.

2.2. Nella camera di consiglio del 5 maggio 2016, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio, ritenuto di dover decidere la controversia con sollecitudine nel merito, l’ha rinviata alla pubblica udienza del 23 giugno 2016.

2.3. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello della s.p.a. Becton Dickinson Italia deve essere respinto.

3.1. Si deve convenire con il primo giudice sia nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’esclusione della s.p.a. Svas Biosana, per mancanza dei requisiti essenziali richiesti dal capitolato, sia nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’ammissione della stessa s.p.a. Becton Dickinson Italia, che non ha la siringa completamente chiusa dotata di un sistema di compensazione pressoria e di un connettore ermetico a tenuta.

3.2. Ritiene il Collegio, per un principio di economia processuale (sul quale v. la sentenza n. 5 del 2015 dell’Adunanza Plenaria), di prescindere dalla eccezione di inammissibilità dell’appello per violazione del divieto di ius novorum, sollevata dalla s.p.a. Svas Biosana nella memoria depositata il 2 maggio 2016 (pp. 7-9), per l’infondatezza, nel merito, di entrambi i motivi proposti dall’appellante s.p.a. Becton Dickinson.

4. Occorre premettere che la gara in oggetto doveva aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso che, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655) e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis, come è avvenuto nel caso di specie.

5. Per quanto concerne l’esclusione della s.p.a. Svas Biosana. in origine disposta dall’Azienda Sanitaria, infatti, il T.A.R. ha correttamente osservato che le istruttorie sui prodotti e sulle esigenze dei reparti devono essere compiute prima di elaborare e bandire un appalto e non dopo, in corso di gara, violando il principio di trasparenza e della par condicio.

5.1. In effetti il prodotto della s.p.a. Svas Biosana rispettava i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante, come è confermato indubbiamente dal fatto, evidenziato dalla sentenza impugnata (p. 6) e non adeguatamente contestato, che il prodotto della s.p.a. Svas Biosana è stato già riconosciuto dalla medesima Azienda conforme ad analogo capitolato speciale nell’ambito di una precedente procedura di gara RDO 799318, svoltasi il mese prima, con lo stesso soggetto aggiudicatore, lo stesso oggetto ed un identico capitolato.

5.2. Quanto ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante nella gara in esame, in primo luogo essi non hanno potuto modificare ex post la lex di gara e, in secondo luogo, essi non sono tali da rendere irrilevante la insanabile contraddizione riscontrata dal T.A.R. nell’operato dell’Amministrazione, che appena poco prima aveva ritenuto il prodotto della s.p.a. Svas Biosana conforme ad un identico capitolato, in una gara svoltasi il mese precedente, al punto tale che la stessa s.p.a. Svas Biosana si era aggiudicata la precedente commessa.

Sotto tale profilo, come ha correttamente rilevato il TAR, i medesimi chiarimenti (impugnati ritualmente in primo grado) risultano illegittimi, nella parte in cui si sono discostati dalle previsioni della lex specialis, sicché di essi non si deve tenere conto in sede di verifica della legittimità dell’atto di esclusione.

5.3. Se è ben vero che nelle gare bandite secondo il criterio del prezzo più basso l’Amministrazione può e deve verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla lex specialis, essa non può sottoporre le offerte a verifiche e prove non previste e non predeterminate ed esprimere valutazioni tecniche sulla minore o maggiore qualità dei prodotti, basate su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti (consentita invece nelle gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa), con il risultato illegittimo, peraltro, di escludere in toto l’offerta ritenuta solo qualitativamente meno vantaggiosa, come è accaduto nel caso di specie.

5.4. La decisività di queste ragioni, ben colte dal primo giudice, induce alla reiezione del primo motivo di appello (pp. 6-15), con il quale la s.p.a. Becton Dickinson Italia lamenta che il T.A.R. non avrebbe esaminato i motivi squisitamente tecnici che hanno indotto la stazione appaltante ad escludere il prodotto del sistema Equashield offerto dalla s.p.a. Svas Biosana.

5.5. Tali ragioni integrano altrettanti criteri di ordine tecnico postumi, la cui introduzione ha penalizzato la presunta minor qualità del prodotto offerto dalla s.p.a. Svas Biosana, con illegittimo effetto escludente.

5.6. Quanto precede induce a confermare le statuizioni del T.A.R., senza necessità di addentrarsi nell’esame del contenuto tecnico di tali criteri di ordine tecnico (divergenti dalle valutazioni effettuate un mese prima, in una identica gara), circa l’illegittimità dell’esclusione disposta dall’Azienda Sanitaria nei confronti della s.p.a. Svas Biosana.

6. Va altresì confermata la statuizione con cui il T.A.R. ha ritenuto illegittima l’ammissione della s.p.a. Becton Dickinson alla gara per la mancanza, nel prodotto offerto, di caratteristiche essenziali e, in particolare, della ‘siringa chiusa’.

6.1. Proprio per l’assoluta tassatività e la cogenza delle ‘specifiche tecniche’, previste dalla lex specialis secondo il criterio del prezzo più basso, che imponeva una rigorosa predeterminazione delle specifiche tecniche, la previsione sulla siringa ‘chiusa’, e non solo del sistema nel suo complesso, configurava, infatti, un requisito essenziale per la sicurezza del personale nella preparazione del farmaco antiblastico.

6.2. Correttamente il T.A.R. ha osservato, infatti, che il chiarimento del 16 giugno 2015 reso dall’Azienda non può modificare in via postuma la lex specialis, che ha fatto riferimento alla siringa ‘chiusa’, avendo il bando di gara «previsto in modo dettagliato il requisito del sistema chiuso riferito alla siringa, sicché cercare di traslare tale definizione all’intero sistema è una evidente quanto inammissibile postuma modifica della lex specialis» (pp. 8-9 della sentenza impugnata).

6.3. Le caratteristiche tecniche del capitolato devono essere lette e interpretate vieppiù in modo rigoroso e tassativo, in difetto di espresse previsioni circa l’operatività dell’equivalenza, perché, ai sensi dell’art. 235, comma 2, del d. lgs. n. 81 del 2008, il datore di lavoro, se non è tecnicamente possibile la sostituzione dell’agente cancerogeno o del mutageno, provvede «affinché la produzione o l’utilizzazione dell’agente cancerogeno o mutageno avvenga in un sistema chiuso purché tecnicamente possibile».

6.4. La stazione appaltante, dunque, ha ritenuto – proprio a tutela degli operatori sanitari che manipolino i farmaci antiblastici – di acquisire una ‘siringa chiusa’, elemento ben diverso dal ‘sistema’ chiuso, pure richiesto dallo stesso capitolato.

6.5. Le deduzioni dell’appellante – volte a dimostrare l’equivalenza, sul piano tecnico, del proprio prodotto rispetto alle richieste dell’Amministrazione – vanno pertanto respinte, in considerazione della rigorosa, e non surrogabile, previsione della ‘siringa chiusa’ quale requisito necessario, anche ai sensi dell’art. 235, comma 2, del d. lgs. n. 81 del 2008 per la sicurezza dei lavoratori.

6.6. I successivi chiarimenti resi dalla Azienda Sanitaria, come bene ha rilevato il T.A.R., non hanno modificato le previsioni tassative della lex specialis, che non ammettono, nel caso, di specie, alcuna dimostrazione di equivalenza, ai sensi dell’art. 68 del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché anzi proprio la finalità di tutelare i lavoratori depone nel senso di una rigorosa tassatività delle ‘specifiche tecniche’ previste dal capitolato, il quale non può essere oggetto di non consentita eterointegrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364).

6.7. Questa Sezione, nella pronuncia appena menzionata e citata dalla stessa appellante, ha già chiarito del resto che la mancata previsione della clausola di equivalenza nella lex specialis è un elemento neutro, che deve essere apprezzato in coerenza con il significato sostanziale che le ‘specifiche tecniche’ hanno per lo svolgimento della gara, il cui capitolato, espressamente, richiedeva nel caso di specie, a tutela dei lavoratori nella manipolazione dei farmaci antiblastici, che anche la siringa fosse ‘chiusa’.

6.8. Per tutte le ragioni sin qui esposte, risulta infondato anche il secondo motivo di appello (pp. 16-26 del ricorso) proposto da Becton Dickinson s.p.a., la cui tesi della equivalenza del proprio prodotto, per le insuperabili ragioni appena evidenziate, non può trovare accoglimento (con conseguente irrilevanza delle questioni concernenti, nel merito, i profili di ordine tecnico che in ipotesi giustificherebbero la dedotta equivalenza).

7. Anche il terzo motivo di appello (p. 27 del ricorso), con il quale l’odierna appellante lamenta di essere stata ingiustamente condannata alla rifusione delle spese giudiziali dal T.A.R., è conseguentemente infondato, stante la sua soccombenza per i profili di diritto appena evidenziati.

8. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto, con conferma della sentenza impugnata, la quale ha correttamente annullato tutti gli atti impugnati in prime cure e, tra questi, l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della s.p.a. Becton Dickinson, l’esclusione della s.p.a. Svas Biosana e gli atti connessi, tra i quali il menzionato chiarimento del 16 giugno 2015.

8.1. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza della s.p.a. Becton Dickinson nei confronti della s.p.a. Svas Biosana, unica parte appellata ad essersi costituita nel presente grado di giudizio.

8.2. Rimane definitivamente a carico dell’odierna appellante, attesa la sua soccombenza, anche il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2295 del 2016, come in epigrafe proposto dalla s.p.a. Becton Dickinson, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la s.p.a. Becton Dickinson a rifondere in favore della s.p.a. Svas Biosana le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00, oltre accessori (spese generali, IVA e CPA) come per legge.

Pone definitivamente a carico della s.p.a. Becton Dickinson il contributo unificato corrisposto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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