Tar Campania, sez. I, 5 marzo 2019, n. 1223

Nelle more dell’individuazione del nuovo assegnatario, ai sensi dell’art.63, comma 2 lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, una stazione appaltante disponeva l’affidamento diretto del servizio per la durata di sei mesi all’affidatario precedente, mediante procedura negoziata senza bando.

Tuttavia tale procedura è stata annullata dal TAR Campania, per via del fatto cheil Codice Appalti impone il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato e con termini ridotti, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).

La procedura negoziata senza bando in caso di urgenza nel Codice degli Appalti

La procedura negoziata senza bando è esperibile dalle stazioni appaltanti alle condizioni previste dall’art 63 co 2, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

La procedura negoziata di cui sopra è possibile «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati».

In tal caso le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici senza gara, con la sola consultazione di cinque operatori, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti, a condizione che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non siano in alcun caso imputabili alle medesime amministrazioni aggiudicatrici.

A tal fine,  le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni piu’ vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».

La procedura negoziata in caso di urgenza solo in via eccezionale

Il Tar Campania richiama la giurisprudenza su questo tipo di procedure, che ne ha sottolinaeato l’eccezionalità:  attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione.

Pertanto per la sua applicazione è necessaria un’assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione.

La sentenza in commento ha evidenziato come il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).

In proposito, osserva il TAR che l’art. 60, terzo comma del codice, in tema di procedure aperte, prevede che «le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati».

Ancora, l’art. 61, sesto comma, in materia di procedure ristrette, stabilisce che «quando, per motivi di urgenza debitamente motivati e’ impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l’amministrazione aggiudicatrice puo’ fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell’invito a presentare offerte».

Infine, l’art. 62, quarto comma, in tema di procedure competitive con negoziazione, prevede che «il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e’ di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se e’ utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall’articolo 61, commi 4, 5 e 6».

In altri termini, la disciplina codicistica per tutte le specifiche tipologie di procedura ordinaria contemplate nell’ipotesi di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), oggetto di scrutinio, impone di dare giuridica rilevanza a situazioni di urgenza in fase di applicazione di ciascuna di esse, restringendone la tempistica procedimentale, entro termini ampiamente compresi in quelli a disposizione nel caso concreto.

Pertanto è illegittimo avere direttamente applicato l’articolo sulla procedura senza bando, senza avere applicato una procedura ordinaria.

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Importante deroga al Codice degli Appalti, che durerà fino al 31 dicembre 2019. Al comma 912 del primo articolo della legge finanziaria si legge:

“Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.“

In sostanza le deroghe sono relative ai casi di affidamento diretto il quale viene autorizzato, pur successivamente a consultazione di tre operatori, per i lavori tra i 40 e i 150 mila euro, mentre la regola ordinaria lo prevedeva limitatamente agli affidamenti inferiori ai 40 mila euro.

Novità anche per le procedure negoziate, che con la nuova legge di bilancio per il 2019 viene ad essere possibile per gli appalti tra i 150 mila e i 350 mila euro.

Le nuove norme, a meno di ulteriori proroghe, avranno vigore fino al 31 dicembre 2019.

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L’estrema urgenza può essere data dall’imminente scadenza del precedente contratto (già in proroga) in essere con l’appaltatore uscente per il medesimo servizio e dai tempi presumibilmente occorrenti per il rinnovo della gara, soprattutto se il contratto con il precedente gestore non possa più essere prorogato o lo sia già stato così da rendere non opportuna una ulteriore proroga

Il Consiglio di Stato si pronuncia sulle condizioni di estrema urgenza per l’esperimento di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, nel caso in cui il precedente contratto era già andato in proroga (Cons. Stato, Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5766)

La disposizione normativa fondamentale è l’art. 63, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 50/2016, il quale consente il ricorso alla procedura negoziata “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”, e con l’ulteriore precisazione che “Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

L’amministrazione in questo caso aveva dato atto, come motivazione per una “gara ponte”, della “..necessità di procedere con estrema urgenza ed in tempi brevi all’espletamento di una gara “ponte” per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alla ASL Roma 5, in attesa dell’aggiudicazione della gara espletata dalla Regione Lazio e/o Consip”.

Dopo che l’affidamento originario era già andato in proroga, l’amministrazione aveva  avvertito la necessità di procedere con estrema urgenza e in tempi brevi all’espletamento di una “gara ponte” per l’affidamento del servizio in attesa dell’aggiudicazione della gara espletata dalla Regione Lazio e/o Consip con il medesimo oggetto.

L’amministrazione aveva inoltre ritenuto inopportuno un’ulteriore proroga, visto che il precedente affidatario era stato inadempiente rispetto agli obblighi contrattuali.

La giurisprudenza amministrativa di primo grado, citata dal Consiglio di Stato, ha riconosciuto che l’estrema urgenza può essere data dall’imminente scadenza del precedente contratto (già in proroga) in essere con l’appaltatore uscente per il medesimo servizio e dai tempi presumibilmente occorrenti per il rinnovo della gara, soprattutto se, come nel caso di specie, il contratto con il precedente gestore non possa più essere prorogato o lo sia già stato così da rendere non opportuna una ulteriore proroga (cfr. TAR Lazio, sez. III-Quater, 14 giugno 2012, n. 5424; Tar Lazio, sez. III quater, 24 aprile 2012, n. 3663).

Alla luce della giurisprudenza richiamata, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la scelta di una procedura negoziata senza bando, dato che l’esternata urgenza di provvedere all’aggiudicazione del servizio derivava anche dalla delicatezza dell’oggetto dell’appalto, oltre che dal fatto che il contratto con il gestore uscente era già stato prorogato.

In allegato Cons. Stato, Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5766

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La sentenza Tar Puglia – Lecce, 2 ottobre 2018, n. 1412 si pronuncia su una procedura ad evidenza pubblica laddove l’Amministrazione ha limitato la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale del MEPA, “Acquisti in rete P.A.”, pertanto escludendo la partecipazione ai non iscritti.

Il ricorrente deduce l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, avendo esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 50/2016, non avrebbe dovuto invitare alla gara in esame il gestore uscente del medesimo servizio , in applicazione del principio della “rotazione” nella aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e 36 del D.Lgs. 50/2016.

La limitazione della partecipazione ai soli iscritti al MEPA e l’obbligo di rotazione

Il Tar pugliese, accogliendo il ricorso, chiarisce che anche nel caso in esame va applicato il principio di rotazione.

Per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.

Si tratta di un principio funzionale all’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

L’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Secondo i giudici leccesi, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.

Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura: da qui l’obbligo di non invitare il gestore uscente.

In allegato la sentenza integrale  Tar Puglia – Lecce, 2 ottobre 2018, n. 1412

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Fino all’importo dei 40 mila euro – ferma restando la cornice dei principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato ha ritenuto come micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti. (Tar Molise, 14 settembre 2018, n. 533)

Nella ricostruzione dei giudici amministrativi, il nuovo Codice degli appalti ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti. Tra le procedure negoziate “semplificate” particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell’affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall’articolo 57 del previgente Codice.

Nel coso oggetto di ricorso, secondo il TAR, è evidente che si tratta nel caso di specie di un affidamento diretto di servizi che, stante l’importo-base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte.

È vero che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Tuttavia, secondo la sentenza, è evidente che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinino l’affidamento e l’esecuzione in termini generali sul presupposto di una procedura ultra-semplificata, nella quale la speditezza dell’acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo.

A questi proposito viene rimarcatala differenza tra una una procedura competitiva per importi elevati, da un lato, e una procedura a inviti per assegnare forniture, servizi o lavori di importo contenuto, dall’altro. Fino all’importo dei 40 mila euro – ferma restando la cornice dei principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall’articolo 36, comma 2, lett. a) non determinano particolari limiti.

Si è in presenza, nel caso di contratti di moderato valore, di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell’articolo 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), di guisa che, nel caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l’affidamento diretto con l’esigenza di una adeguata motivazione.

In allegato la sentenza integrale Tar Molise, 14 settembre 2018, n. 533

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Il Tar Friuli si pronuncia sui requisiti per la legittimità di una procedura negoziata sotto soglia, in particolare in materia di pubblicità idonea dell’indagine di mercto

(Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 18 luglio 2018, n. 252)

I principi in materia di pubblicità per i contratti sotto soglia

Il Tar richiama il contenuto dell’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016, che consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00.

Detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Lo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici viene poi precisato dalle Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, le quali individuano i requisiti minimi di pubblicità, sia dal punto di vista delle modalità che della durata.

Le Linee Guida precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).

La mancata prova della pubblicità di pubblicazione dell’avviso

Nel caso di specie, secondo il TAR,  l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, adempimento del quale non era stata fornita prova alcuna.

Neppure sussistono nel caso di specie i presupposti per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), dato che l’Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c).

La deroga agli obblighi di pubblicazione è permessa solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare una specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento.

La carenza della prescritta pubblicità dell’avviso, rendendo del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del concorrente in possesso dei titoli prescritti.

In allegato Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 18 luglio 2018, n. 252

L'articolo Procedura negoziata illegittima senza pubblicità dell’indagine di mercato proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno messo in rilievo il carattere non vincolante delle linee guida dell’ANAC, rimarcando contestualmente la funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

Le linee guida in esame, pertanto, adottate in virtù della previsione generale di cui all’art. 213, c. 2, del D. Lgs. 50/2016 hanno lo scopo di fornire un indirizzo applicativo a fronte della rilevazione di una prassi di ricorso eccessivo alla procedura negoziata senza bando.

Si legge inoltre: “Le stesse linee guida affrontano il tema dell’affidamento diretto a esecutore “infungibile” tenendo conto non solo dell’art. 63 codice, ma di altri, e nuovi istituti, quali la programmazione per servizi e forniture, le consultazioni preliminari di mercato, le nuove regole in tema di progettazione. Tali istituti non erano vigenti all’epoca della precedente consultazione svoltasi da ottobre a novembre 2015, sicché gli operatori non hanno potuto tenerli in adeguata considerazione”.

Clicca qui per il testo del Parere

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A partire da oggi, 11 gennaio, le parti che abbiano scelto la negoziazione assistita o l’arbitrato come forme di soluzione alternativa delle cause e che abbiano corrisposto, con riferimento all’anno 2015, un compenso all’avvocato che li ha assistiti in procedimenti che si siano conclusi con successo, potranno presentare domanda per il riconoscimento di tale credito, che viene riconosciuto, in maniera proporzionale, fino alla concorrenza di una somma pari a 250 euro, tenuto conto delle richieste presentate e del budget stanziato che, per l’anno corrente è di 5 milioni di euro.

Sul sito del ministero della Giustizia (www.giustizia.it) è disponibile il modulo per la richiesta, che procederà esclusivamente per via telematica, corredata da tutta la documentazione prevista dall’articolo 2 del decreto.

Al Consiglio dell’Ordine degli avvocati, che riceve copia degli accordi, è affidato il monitoraggio completo delle procedure di negoziazione e arbitrato e il compito di fornire trimestralmente un quadro completo delle operazioni concluse.

Al ministero della Giustizia è affidato il compito di comunicare all’interessato entro il 30 aprile, l’importo del credito d’imposta riconosciuto, che potrà, a seconda della natura del titolare, essere indicato nella dichiarazione dei redditi per l’anno 2015, utilizzandolo così a titolo di compensazione, oppure, portato in diminuzione delle imposte dovute in base alla dichiarazione dei redditi.

Qui il modulo per richiedere gli incentivi

Qui il testo del decreto in Gazzetta

L'articolo Giustizia civile: da oggi incentivi fiscali su negoziazione assistita e arbitrato proviene da Giurdanella.it.

L’organo di vertice della giustizia amministrativa si è pronunciato così sul ricorso proposto da un’impresa contro il Ministero della Difesa in merito alle previsioni del bando circa il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso ed il contestuale obbligo di presentazione del progetto base di cui all’art. 57, comma 5 lett. b) del decreto legislativo n. 163/2006, secondo cui avrebbero dovuto indurre l’amministrazione ad adeguare la procedura di gara di cui al disciplinare alla valutazione del progetto, nella specie non operata.

Tuttavia i giudici di Palazzo Spada hanno respinto il ricorso osservando, preliminarmente, che la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, incidente sul merito dell’azione amministrativa e sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o macroscopico travisamento del fatto, vizi nella specie non dedotti, né ravvisabili, tenuto conto della tipologia del servizio oggetto di appalto.

Da qui, la considerazione che non costituisce un limite a tale principio di massima la disposizione di cui all’art. 57, comma 5 lett. b) del codice dei contratti, che avrebbe dunque il solo scopo di evitare che il ricorso alla ripetizione di servizi analoghi possa risolversi in uno strumento per aggirare il pacifico divieto di rinnovo, configurandola alla stregua di nuova aggiudicazione in forma negoziata di servizi conformi ad un progetto base oggetto di precedente appalto.

Leggi il testo integrale della sentenza n. 355 del 2014

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