Nel caso di specie, le parti del giudizio hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di notificazione del ricorso principale. In particolare, l’impresa aggiudicataria sottolineava il fatto che, ai tempi della proposizione dell’impugnazione, la stazione appaltante le avesse già indirizzato una proposta di aggiudicazione e che di ciò la ricorrente principale fosse a conoscenza.

Il collegio non ha ritenuto tale eccezione meritevole di condivisione, affermando che la proposta di aggiudicazione ha natura meramente endoprocedimentale, non concludendo il procedimento e, dunque, non attribuendo ancora il bene della vita. Dunque, correttamente la ricorrente principale, al momento dell’impugnazione dell’atto di esclusione della gara, non ha notificato alcunché all’altra impresa sino a quel momento non ancora aggiudicataria.

MASSIMA

La proposta di aggiudicazione non è un atto conclusivo del procedimento, ma meramente
endoprocedimentale, in quanto tale non (ancora) attributivo del bene della vita (cfr., Consiglio Stato n. 8622 del 7 ottobre 2022; TAR L’Aquila, 17 gennaio 2022 n. 23), sicché correttamente, al momento dell’impugnazione (con il ricorso introduttivo) della sola esclusione, la ricorrente principale non dovrà procedere a notificare il ricorso all’impresa non ancora aggiudicataria.

L'articolo La proposta di aggiudicazione: natura e riflessi sul regime di notificazione del ricorso contro atti di gara proviene da Giurdanella.it.

In particolare, la stazione appaltante aveva escluso due aziende (rispettivamente prima e seconda classificata) per ritenuta carenza, in capo al progettista indicato, del requisito speciale della capacità tecnica afferente alla realizzazione di impianti sportivi. Entrambe le imprese hanno impugnato i provvedimenti di esclusione e l’atto di aggiudicazione della gara con separati ricorsi che la quinta sezione ha poi riunito e deciso congiuntamente con la sentenza in analisi.

In seno al medesimo procedimento ha presentato ricorso incidentale l’impresa terza classificata nonché aggiudicataria, con la quale la stazione appaltante – nelle more della definizione del giudizio- aveva proceduto a stipulare il contratto di affidamento dei lavori.

Il collegio ha ritenuto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, nei giudizi amministrativi in materia di PNRR (artt. 48, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 e 125 c.p.a.), in caso di accoglimento del ricorso principale, l’aggiudicataria non perde il bene della vita ormai definitivamente acquisito (ossia il contratto di affidamento), poiché il giudice può solo accertare l’illegittimità dell’aggiudicazione a fini meramente risarcitori senza caducare il contratto di affidamento a valle. Dunque, solo il ricorrente principale mantiene l’interesse ad agire per ottenere il risarcimento esclusivamente per equivalente.

Ancora, non varrebbe a fondare l’interesse ad agire il fatto che la stazione appaltante si sia riservata la possibilità di un futuro intervento in autotutela sulla procedura in questione all’esito del giudizio.
Il collegio, infatti, ha affermato che “l’interesse al ricorso incidentale deve sussistere in dipendenza della domanda proposta in via principale (art. 42, co. 1, cod. proc. amm.)”. L’eventuale ricorso all’autotutela concerne un potere amministrativo non ancora esercitato, rispetto al quale sarà possibile adoperare gli opportuni strumenti giudiziali quando l’interesse a ricorrere sarà attuale.

MASSIMA

Nei giudizi in materia di PNRR., il ricorso incidentale e i motivi aggiunti sono improcedibili per sopravenuta carenza di interesse in quanto l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione non comporta la caducazione del contratto già stipulato e opera ai limitati fini di cui all’articolo 34, comma 3 c.p.a., ovvero quale accertamento dell’illegittimità dell’atto ai soli fini risarcitori… .”

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L'articolo Offerta tecnica: i requisiti minimi che rendono l’oggetto della gara impossibile o illecito sono clausole escludenti proviene da Giurdanella.it.

Lo smaltimento dell’arretrato innanzi ai TAR e al Consiglio di Stato è uno degli obiettivi che lo Stato italiano si è impegnato a raggiungere nell’ambito dell’ormai noto PNRR (Piano nazionale di Ripresa e Resilienza) e, pertanto, il legislatore nazionale ha deciso di intervenire sensibilmente per evitare che all’instaurazione di un giudizio amministrativo non consegua – per anni – una decisione, con l’unico effetto di ingolfare ulteriormente la già precaria situazione dei tribunali amministrativi.

Sotto questo profilo, due sono le direttrici fondamentali dell’intervento in parola

In primo luogo, si è prevista una più compiuta ed efficace disciplina per lo smaltimento dell’attuale arretrato processuale (art. 17 del decreto-legge in commento, commi da 2 a 6).

Così, si è disposto che con apposito decreto del Presidente del Consiglio di Stato, saranno adottate le Linee guida per lo smaltimento dell’arretrato in tutti gli uffici della Giustizia amministrativa, con l’indicazione dei compiti degli Uffici per il processo, il cui personale dovrà prestare la propria attività esclusivamente per la riduzione dell’arretrato.

Inoltre, in aggiunta alle udienze di smaltimento già regolate dalle norme di attuazione del codice del processo, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa dovrà programmare delle ulteriori udienze straordinarie per far sì che sia assicurato il raggiungimento degli obiettivi imposti ai fini del PNRR.

Con riferimento a tali udienze straordinarie sono state previste due rilevanti novità: da un lato, la partecipazione dei magistrati sarà su base solo volontaria, mentre dall’altro è stato disposto che tali udienze dovranno necessariamente svolgersi da remoto.

Accanto alle suddette previsioni, si affiancano le ancor più rilevanti modifiche apportate al codice del processo amministrativo per evitare la formazione di nuovo arretrato.

Il comma 7 del già citato art. 17 (introdotto in sede di conversione) ha infatti novellato in maniera rilevante la disciplina processuale con una serie di interventi che si riportano sinteticamente qui di seguito (rinviando, per l’esame completo e per ogni ulteriore approfondimento, al testo modificato del codice del processo amministrativo, consultabile alla fine del presente commento).

– Introduzione dell’art. 72 bis in tema di decisione dei ricorsi suscettibili di immediata definizione

Secondo la nuova disposizione, il presidente, qualora i ricorsi siano suscettibili di immediata definizione, anche a seguito della segnalazione dell’ufficio per il processo, fissa la trattazione alla prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso (ossia le medesime tempistiche previste per le camere di consiglio cautelari).

Importante l’ulteriore precisazione secondo cui, salvi eccezionali motivi, non sarà possibile chiedere il rinvio della trattazione della causa (e comunque, ove sia concesso il rinvio, la trattazione è fissata alla prima camera di consiglio utile successiva).

– Introduzione del comma 1 bis all’art. 73 (relativo all’udienza di discussione)

Dopo la previsione dei termini difensivi a disposizione delle parti in vista dell’udienza pubblica di discussione, viene inserito il nuovo comma 1 bis, secondo il quale “Non è possibile disporre, d’ufficio o su istanza di parte, la cancellazione della causa dal ruolo. Il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali, che sono riportati nel verbale di udienza, ovvero, se il rinvio è disposto fuori udienza, nel decreto presidenziale che dispone il rinvio”.

– Modifica dell’art. 79 in tema di sospensione e interruzione del processo

Viene aggiunta una parte finale al comma 2 dell’art. 79, alla luce della quale “L’interruzione del processo è immediatamente dichiarata dal presidente con decreto; il decreto è comunicato alle parti costituite a cura della segreteria”.

– Introduzione del comma 3 bis all’art. 80 (sulla prosecuzione o riassunzione del processo sospeso o interrotto).

Il nuovo comma impone che in tutti i casi di sospensione e interruzione del giudizio il presidente possa disporre apposita istruttoria per accertare la persistenza delle ragioni che le hanno determinate e l’udienza è fissata d’ufficio trascorsi tre mesi dalla cessazione di tali ragioni.

– Riduzione del termine per evitare la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali (art. 82)

Differentemente dalla previgente disciplina, nella quale la parte aveva a disposizione 180 giorni dall’apposito avviso per la presentazione di una nuova istanza di fissazione dell’udienza volta ad evitare l’estinzione per perenzione, tale termine è stato adesso ridotto a centoventi giorni.

– Previsione dell’obbligo di svolgere le udienze di smaltimento da remoto (introduzione del comma 4 bis all’art. 87)

Secondo la nuova disposizione (in controtendenza – secondo alcuni in contrapposizione – con l’abbandono della modalità delle udienze da remoto per le discussioni ordinarie dei ricorsi), le udienze straordinarie dedicate allo smaltimento dell’arretrato non potranno mai svolgersi in presenza, dovendo le relative camere di consiglio mantenere la modalità da remoto.

A tutte le suddette importanti modifiche, la novella legislativa aggiunge poi una serie di interventi alle norme attuative del codice del processo amministrativo, tra cui vale la pena segnalare la specifica disciplina della trattazione delle cause da remoto (di cui all’introdotto art. 13 quater) e l’aggiunta al successivo art. 14 della previsione secondo cui “I verbali e i provvedimenti della commissione sono sottoscritti con firma digitale del presidente e del segretario. Le sedute della commissione si tengono con strumenti di collegamento da remoto”.

Di seguito, il testo integrale, come novellato, degli articoli del codice del processo amministrativo che sono stati coinvolti dall’intervento di riforma.

L'articolo Processo amministrativo: più celerità e meno arretrati proviene da Giurdanella.it.

Dopo il lungo periodo emergenziale in cui, tanto per il processo civile quanto per quello amministrativo, il legislatore nazionale (sempre su impulso del Governo) ha disposto l’obbligo di svolgimento delle udienze in modalità telematica (c.d. da remoto), le strade per le due tipologie di processo sono adesso state separate, a far data dal 1° agosto.

Il decreto-legge n. 105 del 23 luglio 2021, recante le misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica e per l’esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche, aveva infatti originariamente previsto una espressa e generale proroga per le udienze da remoto o a trattazione scritta sino al 31 dicembre 2021, per il solo processo civile (e per il processo penale, sebbene con delle previsioni specifiche e parzialmente diverse).

Nulla si prevedeva invece per il processo amministrativo che, dunque, ritornava alla modalità delle udienze in presenza (si segnala, sul punto, il Protocollo di intesa siglato il 20 luglio 2021 tra i principali soggetti della Giustizia Amministrativa, con cui sono state stabilite le regole di svolgimento delle udienze, sia camerali che pubbliche, compatibili con l’osservanza delle prescrizioni stabilite a tutela della salute).

In sede di conversione del decreto (approvata di recente con la legge n. 126 del 16 settembre 2021), il Parlamento ha tuttavia inteso limitare in parte – del tutto opportunamente, a nostro parere – la disparità di disciplina venutasi a creare tra processo civile e processo amministrativo, inserendo nell’originario testo del d.l. 105/2021, il nuovo art. 7 bis.

Ai sensi della citata disposizione di cui all’art. 7 bis, “Fino  al  31  dicembre  2021,  in  presenza   di   situazioni eccezionali non altrimenti fronteggiabili e correlate a provvedimenti assunti dalla pubblica  autorità  per  contrastare  la  pandemia  di COVID-19, i presidenti titolari delle sezioni del Consiglio di Stato, il presidente  del  Consiglio  di  giustizia  amministrativa  per  la Regione  siciliana  e  i  presidenti  dei  tribunali   amministrativi regionali e delle relative sezioni staccate possono  autorizzare  con decreto motivato, in alternativa al rinvio, la trattazione da  remoto delle cause per cui non è possibile la presenza fisica in udienza di singoli difensori o, in casi assolutamente  eccezionali,  di  singoli magistrati”.

In altri termini, pur mantenendo un regime differenziato rispetto alla proroga generale delle udienze scritte o da remoto rispetto al processo civile, e confermando che la modalità ordinaria di svolgimento delle udienze sia quella “in presenza”, è stata prevista una espressa deroga, affidata ad una specifica autorizzazione del Presidente del Collegio, volta a consentire lo svolgimento dell’udienza da remoto al ricorrere di alcune circostanze eccezionali.

La genericità della formulazione della disposizione si prestava ad una necessaria opera di interpretazione e specifica applicazione da parte della giurisprudenza amministrativa, che non ha tardato ad arrivare.

A poche settimane dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 105/2021, infatti, il CGA è intervenuto sul punto, con il decreto della Presidente De Nictolis n. 176 del 5 ottobre scorso, con il quale sono stati meglio chiariti i presupposti legittimanti l’autorizzazione a svolgere l’udienza da remoto ai sensi del citato art. 7 bis.

Il provvedimento ha sinteticamente specificato che, stante il regime introdotto dall’art. 7 bis, d.l. n. 105 del 2021, non è possibile la discussione della causa da remoto se non ricorrono i casi eccezionali previsti dalla stessa norma.

Nella fattispecie, uno dei difensori della parte ricorrente aveva avanzato istanza per la discussione da remoto dell’udienza, adducendo una serie di impedimenti, di natura sia personale che professionale, a partecipare fisicamente alla stessa.

Secondo il Presidente del CGA, tuttavia, tale richiesta non era in alcun modo accoglibile, in quanto difettavano manifestamente i presupposti applicativi dell’art. 7-bis d.l. n. 105/2021.

Chiarisce il provvedimento che l’art. 7-bis ha inteso prevedere la discussione c.d. da remoto, quale alternativa al rinvio della causa, in ipotesi del tutto eccezionali legate a provvedimenti della pubblica autorità, e non invece nei casi di impedimento personale o professionale del difensore.

Essendo la disposizione una norma eccezionale, essa non può non essere interpretata restrittivamente, essendo preclusa ogni estensione analogica.

Il Giudice siciliano, considerando preliminarmente – con un passaggio che si condivide a pieno – che “in astratto si possa ritenere opinabile la scelta legislativa di configurare le udienze da remoto come una eccezione, piuttosto che metterne a regime le potenzialità”, pone l’accento sull’insindacabilità delle scelte legislative, salvo che sussistano vizi di irrazionalità o difetto di proporzionalità (non rilevati nel caso di specie).

Secondo il decreto in esame, la nuova disposizione legislativa avrebbe esclusivamente affiancato e aggiunto – nei casi di situazioni eccezionali e non fronteggiabili con le ordinarie modalità –  uno strumento di chiusura, quale quello dello svolgimento dell’udienza da remoto, alle diverse opzioni processuali già esistenti, ossia:  a) il passaggio in decisione senza discussione orale; b) la discussione da parte di uno solo dei plurimi difensori della parte; c) la delega della discussione; d) il rinvio della discussione.

L’autorizzazione della discussione da remoto, in tale contesto, deve essere preceduta da una attenta e rigorosa verifica sulla concreta sussistenza di tre presupposti di fatto:

– l’esistenza di provvedimenti assunti dalla pubblica autorità per contrastare la pandemia (come, ad esempio, misure che vietino la circolazione delle persone su tutto o parte del territorio nazionale o misure sanitarie ad personam che impongano al singolo difensore un periodo di quarantena o isolamento);

– l’impossibilità di fronteggiare la situazione con le ordinarie opzioni processuali;

– l’eccezionalità della situazione, da ritenersi riferita “sia alla gravità dell’andamento pandemico che impedisce la partecipazione del difensore, sia alla preponderante urgenza e importanza della causa per cui viene chiesta la discussione da remoto, tale da non tollerare rinvii o un passaggio in decisione senza discussione orale”.

Il provvedimento in commento individua poi specifici requisiti per l’autorizzazione della discussione da remoto nei casi di impedimento soggettivo del difensore sottoposto a quarantena o isolamento, ipotesi nella quale la verifica da parte del Presidente del collegio resta del tutto discrezionale e tutt’altro che automatica (sul dettaglio di tali aspetti, si rinvia per sinteticità al testo integrale del decreto, che pubblichiamo in calce all’articolo).

Un’ultima importante considerazione svolta dal Presidente del CGA riguarda il tema dell’economia processuale e del potere del giudice di qualificare le domande delle parti secondo il loro reale contenuto e a prescindere dal nomen iuris attribuito: sotto tale profilo, il provvedimento in esame informa tutti i difensori che – almeno con riferimento a giudizi pendenti innanzi al CGA – eventuali istanze formalmente qualificate come di “discussione da remoto ai sensi dell’art. 7-bis”, ma in concreto prive della deduzione e documentazione dei presupposti fattuali già specificati, verranno trattate come mere istanze di rinvio per impedimento del difensore, su cui si provvederà secondo le regole processuali proprie.

Di seguito, si rende disponibile il testo integrale del decreto del CGA n. 176/2021.

L'articolo Udienze da remoto nel processo amministrativo: il CGA sui presupposti per l’autorizzazione proviene da Giurdanella.it.

Nel giudizio dal quale è scaturita la questione della legittimità comunitaria del rito superaccelerato appalti, si è discusso della legittimità dell’intervento di diverse associazioni di categoria, che hanno proposto atto di intervento dopo l’emissione dell’Ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, e quindi durante la sospensione del processo, durante la quale in teoria non sarebbero ammessi ulteriori atti.

Cosa dice la normativa comunitaria e quella italiana sull’intervento dopo la sospensione del procedimento principale

Gli articoli 96 e 97 del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia contemplano la astratta possibilità della sopravvenienza di nuove parti nel giudizio in seguito alla sospensione del processo disposta dal giudice del rinvio e, in attuazione del principio di autonomia procedurale, rimettono ad esso la individuazione delle stesse secondo le norme di procedura nazionali.

Tuttavia, in apparente contrasto, nell’ordinamento interno l’articolo 79, comma 1, del c.p.a. disciplina la sospensione del processo mediante rinvio al codice di procedura civile il quale, all’articolo 298, dispone che “durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento”. E’ prevista solamente l’eccezione degli atti che il giudice ritiene urgenti, che possono essere ammessi durante la sospensione.

Il Tar Torino, pur ritenendo che non ci si trovi dinnanzi a una situazione di “urgenza”, ha ritenuto che la disciplina generale processual-civilistica deve essere, tuttavia, interpretata alla luce dei principi euro-unitari di effettività della tutela, dell’effetto utile e della leale cooperazione tra i soggetti: da ciò il superamento del dato letterale la cui rigida interpretazione condurrebbe a precludere ad un soggetto interessato, sino ad allora rimasto estraneo al giudizio del rinvio, la possibilità di intervenire.

L’interpretazione letterale dell’articolo 298 c.p.c. sarebbe, infatti, priva di effetto utile dal momento che l’esigenza per le associazioni di categoria di intervenire nel giudizio si manifesta proprio a causa del rinvio pregiudiziale che ha dato origine alla sospensione del processo.

Ne consegue, secondo l’Ordinanza, la possibilità di interventi di ulteriori parti anche dopo la rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, durante la sospensione del processo.

La questione della legittimazione delle associazioni di categoria degli avvocati amministrativisti

Passando alla questione della legittimazione all’intervento delle associazioni di categoria in rappresentanza degli avvocati amministrativisti, il Collegio richiama i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2015.

Secondo quest’ultima, la legittimazione delle associazioni di categoria richiede, in primo luogo, che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale e che l’intervento tuteli un interesse comune a tutti gli appartenenti alla categoria.

Il Tar Torino, a questo proposito, ha ritenuto che queste associazioni abbiano un interesse concreto a partecipare al giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia per contribuire, in virtù del principio di leale collaborazione, alla formazione di un autorevole precedente di immediata e diretta applicazione nell’ordinamento interno che investe direttamente, “i fondamentali principi di efficacia, celerità, non discriminazione ed accessibilità” della tutela (così come posto in luce dall’ordinanza di rimessione alla Corte del T.A.R. Piemonte del 17 gennaio 2018, n. 88).

Da questo punto di vista, il Tar ha riconosciuto che le associazioni esponenziali dell’interesse della categoria degli avvocati amministrativisti rivestano un ruolo di primaria importanza nella elaborazione delle buone regole per la predisposizione di un ricorso efficace nella materia dei contratti pubblici.

Il rito superaccelerato appalti di cui all’art. 120 comma 2 bis e suoi rapporti con il diritto di difesa

Secondo l’Ordinanza del Tar Torino, questione sollevata dal giudice a quo ed oggetto del giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia ha delle ricadute concrete e potenzialmente pregiudizievoli sull’esercizio della professione forense ed interferisce con il diritto di difesa riconosciuto dall’articolo 24 della Costituzione:

“La previsione di un termine così esiguo, quale quello di cui all’articolo 120, comma 2 bis, c.p.a. per elaborare una difesa tecnicamente complessa, senza l’ausilio di tutta la documentazione utile e per la tutela di un interesse procedimentale del singolo operatore economico alla corretta formazione ed alla certezza della platea dei concorrenti, in una fase prodromica in cui non è stata ancora definita la loro posizione in graduatoria per cui lo stesso potrebbe non concretizzarsi mai nell’interesse legittimo ad ottenere l’aggiudicazione, contribuisce a rendere più oneroso l’accesso alla giustizia promosso dall’articolo 47 C.D.F.U.E. e dagli articoli 6, 13 e 35 C.E.D.U..”

Pertanto il Tar Torino ha ammesso l’intervento delle associazioni di categoria degli avvocati amministrativisti – tra le quali Amministrativisti.it – in un procedimento laddove era stata sollevata in precedenza la questione di pregiudiziale compatibilità comunitaria in materia di rito appalti, e del rito superaccelerato in particolare.

L'articolo Intervento delle associazioni di categoria e rinvio alla Corte di Giustizia proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Lombardia (Tar Lombardia, Sez. I, 2 luglio 2018, n.1638) chiarisce che l’ambito di applicazione del rito “superaccelerato” appalti è limitato alle ragioni di inammissibilità che non presuppongono apposite attività di verifica.

L’ambito di applicazione dell’onere di immediata impugnazione dell’ammissione alla procedura di gara presuppone che l’inammissibilità sia di immediata percezione

L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. stabilisce che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

Il Tar Lombardia, per chiarire l’applicazione della suddetta norma, richiama i suoi precedenti, dove ha già evidenziato che la norma delinea un rito ultraveloce, che impone l’immediata contestazione sui profili di inammissibilità della partecipazione evidenziabili nella fase iniziale della gara, perché direttamente relativi alla produzione in sé di dichiarazioni o al contenuto di esse relative ai requisiti di capacità necessari per essere ammessi alla procedura.

Tuttavia, prosegue la sentenza, ne restano estranei i profili di inammissibilità che emergono in una fase della procedura successiva a quella di apertura delle buste, ossia quelli che attengono al momento in cui l’amministrazione, una volta effettuato, proprio in sede di apertura delle buste, il controllo documentale della presenza delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, verifica in concreto il possesso dei requisiti stessi.–

In altre parole, la disposizione non è riferibile alle ipotesi di inammissibilità che non emergono dall’esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, ma che presuppongono un’attività di verifica ed eventualmente un’istruttoria che la stazione appaltante può, nell’esercizio dei poteri di cui dispone, svolgere in una fase successiva della procedura, ossia in sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Tali conclusioni, secondo il Tar Lombardia, sono rafforzate dai principi in materia di processo amministrativo, e in particolare dall’art. 34, comma 2, cpa, che prevede che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” .

Ciò conferma, ad opinione dei giudici milanesi, che nei giudizi introdotti ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, sono ammissibili solo le censure che afferiscono ai poteri già esercitati dalla stazione appaltante, tra i quali, come evidenziato, non è possibile comprendere quello diretto alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di capacità dichiarati dal concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Il caso dell’ammissione alla gara nonostante una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento

Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, la ricorrente contestava la mancata indicazione, da parte dell’aggiudicataria, di un episodio di asserita risoluzione contrattuale per inadempimento, che sarebbe stata disposta a suo carico da una diversa stazione appaltante.

Tuttavia tale ipotizzata lacuna della dichiarazione non emerge dall’esame documentale della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni ad essa inerenti e quindi può venire in evidenza solo all’esito della verifica che la stazione appaltante svolge in una fase successiva della procedura, quando accerta l’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Si tratta, alla luce delle considerazioni di cui sopra, di una contestazione non deducibile ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., perché attiene a poteri della stazione appaltante non ancora esercitati nelle fasi inziali della gara.

In allegato Tar Lombardia, Sez. I, 2 luglio 2018, n.1638.

L'articolo Il rito super accelerato appalti solo per le inammissibilità evidenti proviene da Giurdanella.it.

Va in particolare escluso che tra i casi di annullamento con rinvio possa rientrare l’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità della domanda, oppure l’ipotesi in cui il giudice di primo grado abbia totalmente omesso di esaminare una delle domande proposte (Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, n. 10)

La Quinta Sezione del Consiglio aveva rimesso all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., il punto di diritto, oggetto di contrasti in giurisprudenza, relativo all’interpretazione dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm., e all’esatta individuazione dei casi di annullamento con rinvio, con particolare riferimento alle conseguenze derivanti dall’accertamento dell’errata dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado.

I due orientamenti del Consiglio di Stato sull’erronea pronuncia di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado

Secondo l’orientamento tradizionale l’errore in questione non comporta il rinvio della causa al giudice di primo grado, ma la ritenzione del giudizio da parte del giudice di appello, nei limiti di quanto ad esso devoluto.

Tuttavia, un più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa si è posto in consapevole linea di discontinuità con l’indirizzo precedente ed ha statuito che l’ipotesi in questione sarebbe invece riconducibile al caso della violazione del diritto di difesa, per il quale ai sensi dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm. si impone l’annullamento della sentenza di primo grado con rinvio al Tribunale amministrativo (Cons. giust. amm. Sicilia 24 gennaio 2018, n. 33; in termini analoghi, per il caso di omesso esame di una domanda: Cons. Stato, IV, 12 marzo 2018, n. 1535).

La risposta dell’Adunanza Plenaria 10 e 11 del 2018: le pronunce di rito che comportano il rinvio sono tassativamente individuate

L’Adunanza Plenaria risponde ai dubbi della Quinta Sezione confermando l’orientamento tradizionale, che non considera tra i casi di annullamento con rinvio l’erronea dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado, così come i casi di erronea dichiarazione di inammissibilità e improcedibilità.

L’art. 105 Cod. proc. amm. prevede testualmente che: «Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio».

Secondo il Consiglio di Stato l’art. 105 Cod. proc. amm. recepisce, anche nel processo amministrativo, la regola, di origine precessualcivilistica, dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello e codificandone il principale corollario applicativo, che si traduce nella limitazione dei casi di annullamento con rinvio (in cui l’appello svolge eccezionalmente una funzione rescindente e non più sostitutiva) ad un numero limitato ed eccezionali di ipotesi.

I casi di annullamento con rinvio previsti dall’art. 105 e i casi (implicitamente) esclusi

L’art. 105 Cod. proc. amm. superando molte delle incertezze interpretative legate alla norma previgente ed in continuità con l’elaborazione giurisprudenziale, chiarisce che l’annullamento con rinvio può avvenire “soltanto” se l’error in procedendo abbia determinato la mancanza del contraddittorio, la violazione del diritto di difesa o un caso di nullità della sentenza.

Sempre in un’ottica di continuità rispetto alle acquisizioni giurisprudenziali, l’art. 105, inoltre, estende testualmente l’annullamento con rinvio all’erronea dichiarazione (oltre che dell’incompetenza) anche della giurisdizione.

L’espressa inclusione tra i casi di annullamento con rinvio della erronea dichiarazione di estinzione (e di perenzione) determina, invece, un momento di discontinuità rispetto al precedente indirizzo giurisprudenziale, che aveva ritenuto consumato il grado di giudizio (e, quindi, esclusa la rimessione al primo giudice) anche nei casi di estinzione e di perenzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4046).

Secondo l’Adunanza Plenaria, la norma esprime la scelta di escludere dai casi di annullamento con rinvio tutte le ipotesi di erronea chiusura in rito del processo (irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità) diverse rispetto a quelle espressamente tipizzate (estinzione e perenzione).

In questo senso, secondo le sentenze in commento, vi è una perfetta specularità tra un processo erroneamente dichiarato estinto (e/o perento) e un processo erroneamente mai nato per la ritenuta assenza di giurisdizione o di competenza, mentre così non è per la erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso. In quest’ultimo caso, il processo si instaura (perché sussistono i c.d. presupposti processuali) e si svolge regolarmente, pur concludendosi con una sentenza che, pronunciandosi sulla domanda proposta, ravvisa la carenza di una delle condizioni per l’esame del merito.

Il rapporto tra la tassatività dei casi di rinvio con merito ex art. 105, la regola del doppio grado di giudizio e quella della ragionevole durata del processo

Nelle sentenze in commento, la Plenaria chiarisce che la natura eccezionale dei casi di annullamento con rinvio non trova alcun ostacolo nel principio del doppio grado di giudizio e, contrariamente a quanto a volte si sostiene per ampliare le ipotesi di rimessione al primo giudice, non ne costituisce una deroga.

Il doppio grado di giudizio non richiede, infatti, una doppia pronuncia sul merito, ma semplicemente che il giudice valuti gli atti processuali ed emetta un giudizio.

Ciò avviene, oltre che quando entra nel merito, anche in quei casi in cui il rapporto processuale si chiude con una pronuncia dichiarativa dell’assenza di un presupposto processuale o di una condizione dell’azione.

Inoltre, prosegue la sentenza, le interpretazioni estensive o persino analogiche dell’art. 105 Cod. proc. amm. non realizzerebbero un corretto bilanciamento fra i valori costituzionali in gioco e finirebbero per produrre una ingiustificata violazione del principio della ragionevole durata del processo e dell’effettività della tutela (artt. 24 e 111 Cost.), in quanto la regressione del processo allo stato iniziale (seppure apparentemente volta a garantire alla parte che in primo grado non ha ottenuto una decisione sul merito della domanda proposta) determinerebbe in realtà l’allontanamento sine die di una valida pronuncia sul merito e, quindi, una sostanziale attenuazione, se non una vanificazione, in definitiva, dell’effettività della tutela.

Il caso della lesione del diritto di difesa e di mancanza del contraddittorio

La Plenaria stabilisce,inoltre, che non è possibile collocare il caso dell’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso tra le ipotesi di “mancanza del contraddittorio” o di “lesione del diritto di difesa”, previsti tra i casi tassativi di rinvio dall’art. 105 del C.p.a.

La “mancanza del contraddittorio” è così essenzialmente riconducibile all’ipotesi in cui doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte: il vizio è, quindi, genetico, nel senso che a causa della mancata integrazione del contraddittorio o della erronea estromissione, una o più parti vengono in radice e sin dall’inizio private della possibilità di partecipare al giudizio-procedimento.

La “lesione del diritto di difesa” fa riferimento, invece, ad un vizio (non genetico, ma) funzionale del contraddittorio, che si traduce nella menomazione dei diritti di difesa di una parte, che ha, tuttavia, preso parte al giudizio, perché nei suoi confronti il contraddittorio iniziale è stato regolarmente instaurato, ma, successivamente, nel corso delle svolgimento del giudizio, è stata privata di alcune necessarie garanzie difensive.

Le ipotesi sono tipiche e presuppongono la violazione di norme che prevedono poteri o garanzie processuali strumentali al pieno esercizio del diritto di difesa.

A tale proposito, la sentenza riporta un’elencazione tassativa dei casi di violazione del diritto di difesa.

a) la mancata concessione di un termine a difesa (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3787);

b) l’omessa comunicazione della data dell’udienza (Cons. Stato sez. V, 10 settembre 2014 n. 4616; Cons. Stato sez. V, 28 luglio 2014 n. 4019; Cons. Stato sez. IV 12 maggio 2014 n. 2416; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1831);

c) l’erronea fissazione dell’udienza durante il periodo feriale (Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2013, n. 5601);

d) la violazione dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm. per aver il giudice posto a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio e non prospettata alle parti (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2974; Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2921; Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2016 n. 478; Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2015, n. 3992; Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2015, n. 1438);

e) la definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall’art. 60 Cod. proc. amm. (Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2010, n. 7982; Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2013, n. 5601);

f) la sentenza pronunciata senza che fosse dichiarata l’interruzione nonostante la morte del difensore (Cons. giust. amm. sic. 10 giugno 2011, n. 409).

La violazione del diritto di difesa in tutte queste ipotesi avviene nel giudizio-procedimento, dove la parte non ha potuto difendersi; l’errore si annida nella procedura, e non nel contenuto della sentenza: il diritto di difesa, quindi, è leso nel giudizio e non dal giudizio.

Se ne ricava, conclude la Plenaria, che non possono rientrare in tale fattispecie le ipotesi nelle quali, dopo che la questione è stata sottoposta al dibattito processale, essa sia poi accolta e per effetto di ciò non si proceda all’esame del merito.

I principi di diritto affermati dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria 10/2018 e 11/2018

Alla luce delle considerazioni riassunte sopra, l’Adunanza plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“1. In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 Cod. proc. amm. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive.

2. L’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, ove la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione.

3. La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado.

4. Costituisce un’ipotesi di nullità della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione. Esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.

5. La disciplina dei rapporti tra giudice di primo grado e giudice d’appello ha natura indisponibile, il che implica che, fermo restando l’onere di articolare specifici motivi di appello e il generale principio di conversione della nullità in motivi di impugnazione, nei casi di cui all’art. 105 Cod. proc. amm., il giudice d’appello deve procedere all’annullamento con rinvio anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o chiede espressamente che la causa sia direttamente decisa in secondo grado. Viceversa, nei casi in cui non si applica l’art. 105 Cod. proc. amm., la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domande o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell’art. 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell’appello proposto senza assolvere all’onere di riproposizione.”

In allegato la sentenza completa Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, n. 10

L'articolo L’annullamento con rinvio al Tar del Consiglio di Stato (A.P. 11 e 12 del 2018) proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2018, n. 4095) chiarisce i tratti del vizio di omessa pronuncia su un motivo di ricorso amministrativo.

I giudici di Palazzo Spada chiariscono che il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado è configurabile e costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello, sotto il profilo della violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ..

Quest’ultima norma processualcivilistica è applicabile al processo amministrativo con il correttivo secondo cui l’omessa pronuncia su di un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, così che essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile.

In ogni caso, tuttavia, l’omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, Cod. proc. amm., ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare.

Ciò potrà essere realizzato quindi integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa.

Pertanto, non rientrando l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su di un motivo del ricorso nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (di cui all’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.), il giudice di appello deciderà, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure.

In allegato Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2018, n. 4095

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Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato chiarisce le caratteristiche dell’errore che comporta la revocazione della sentenza per errore di fatto, ex. art. 395, 4, c.p.c..

Le caratteristiche tipiche dell’errore revocatorio

L’errore di fatto deducibile per revocazione, infatti, deve:

a) derivare da errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere come documentalmente provato un fatto in realtà escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1 e numerose altre, tra cui Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431; id., V, 5 maggio 2016, n. 1824).

La distinzione rispetto all’errore di giudizio

In sintesi, secondo il Consiglio di Stato, l’errore revocatorio, oltre ad apparire immediatamente rilevabile, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche, non va confuso con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice e non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita.

Queste ultime sono tutte ipotesi che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento.

Il caso del fraintendimento dei presupposti e del contenuto di una censura

Con ricorso per revocazione oggetto della decisione in commento si denunciava  un errore di fatto idoneo a giustificare la revocazione della sentenza ai sensi dell’art. 395, n.) 4, c.p.c., in quanto integrato dalla fallace interpretazione della censura sollevata nell’appello.

Secondo l’impugnazione, infatti, l’errore in cui è incorso il giudicante, consistendo nel fraintendimento dei presupposti e contenuti della censura effettivamente dedotta, integrerebbe, quindi, vizio legittimante la revocazione in quanto, nella lettura estensiva dell’errore revocatorio fornito dalla giurisprudenza, la erronea interpretazione della censura di parte rientrerebbe nel genus dell’omessa pronuncia di domanda ed eccezione di parte, fattispecie ascrivibile all’errore revocatorio ex art. 395, n. 4), c.p.c..

Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, alla luce dei principi generali sull’errore revocatorio, non ci si trova di fronte ad un presunto errore di fatto revocatorio, ossia un abbaglio dei sensi, ma il denunciato errore è semmai frutto di un’erronea interpretazione del contenuto dell’atto e, pertanto, tutt’al più poterebbe essere qualificato come error in iudicando.

In allegato Cons. Stato, Sez. VI, 17 luglio 2018, n. 4372

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