Tale norma infatti prevede che: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42”.

Questa norma, mai modificata sin dalla sua emanazione, non può però non confrontarsi con la malsana abitudine delle amministrazioni, purtroppo frequente, di ignorare completamente i doveri derivanti dalla “nuova” disciplina sulla trasparenza, in particolare con riferimento alle prescrizioni previste dall’art. 29 del d.lgs. 50/2016.

Infatti, come prescritto dal nuovo Codice degli Appalti, le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare tutti gli atti relativi ad appalti, affidamenti e concorsi sulla sezione “Amministrazione trasparente” del loro sito istituzionale, indicando la “data oggettivamente riscontrabile” della pubblicazione: secondo i giudici del Consiglio di Stato, è proprio questo il momento da cui deve partire il decorso dei termini ex art. 120 c.p.a., in quanto sancisce il momento dal quale si presume l’effettiva conoscenza degli atti.

Ma cosa succede se questi atti non vengono pubblicati o vengono pubblicati in modo errato (ad esempio, non vengono inseriti sulla sezione “Amministrazione trasparente”)?

Da una prima lettura del testo della decisione emerge la convinta volontà di far scattare la decorrenza dei termini dalla data di pubblicazione solo in presenza di un’accurata osservazione dei principi in materia di trasparenza.

Infatti, l’Adunanza Plenaria ritiene che, ai fini della presunzione di conoscenza degli atti, rilevano:

1. a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di “Informazione dei candidati e degli offerenti”, ex art. 76, d.lgs. 50/2016;
2. b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art.5, D.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile non oltre il termine previsto dal citato art. 76 (15 giorni dalla ricezione della richiesta di comunicazione), anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione;
3. c) le regole contenute nell’art. 29, comma 1, del Codice degli Appalti sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti.

Da ciò può quindi desumersi che, in mancanza del rispetto di tali regole, non può rendersi agevole la conoscenza al momento della pubblicazione degli atti (anomala rispetto alle previsioni di legge), facendo decorrere il termine per l’impugnabilità dal momento della provata, effettiva, conoscenza.

L’ordinanza di rimessione ha posto anche una ulteriore specifica questione sul “se” il principio della piena conoscenza o conoscibilità (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul profilo del committente) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

A tal proposito l’Adunanza Plenaria ritiene che il principio della piena conoscenza o conoscibilità degli atti si applichi anche in questa ipotesi, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del “secondo codice”.

Quindi, poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso “al buio” (di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), c.p.a.), cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

Infine, tenendo in considerazione anche il recente comunicato del Presidente di Anac del 1 luglio, volto ad invitare le Amministrazioni a rispettare le norme sulla trasparenza amministrativa (per approfondimenti si veda l’articolo dedicato), emerge l’evidente problematica relativa alla pubblicazione degli atti da parte delle amministrazioni e una conseguente difficoltà di accesso a tali documenti, che non può non riflettersi anche sul piano processuale.

Vero è che queste recenti prese di posizione stanno proponendo soluzioni alle difficoltà derivanti dalla mancata osservanza della disciplina sulla trasparenza, ma equivalgono a cure palliative che non risolvono il vero e unico problema: esiste nel nostro ordinamento un obbligo e, purtroppo, non tutte le amministrazioni lo stanno osservando.

L'articolo Termini per impugnare e trasparenza: la decisione del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Friuli si pronuncia sui requisiti per la legittimità di una procedura negoziata sotto soglia, in particolare in materia di pubblicità idonea dell’indagine di mercto

(Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 18 luglio 2018, n. 252)

I principi in materia di pubblicità per i contratti sotto soglia

Il Tar richiama il contenuto dell’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016, che consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00.

Detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Lo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici viene poi precisato dalle Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, le quali individuano i requisiti minimi di pubblicità, sia dal punto di vista delle modalità che della durata.

Le Linee Guida precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).

La mancata prova della pubblicità di pubblicazione dell’avviso

Nel caso di specie, secondo il TAR,  l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, adempimento del quale non era stata fornita prova alcuna.

Neppure sussistono nel caso di specie i presupposti per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), dato che l’Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c).

La deroga agli obblighi di pubblicazione è permessa solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare una specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento.

La carenza della prescritta pubblicità dell’avviso, rendendo del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del concorrente in possesso dei titoli prescritti.

In allegato Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 18 luglio 2018, n. 252

L'articolo Procedura negoziata illegittima senza pubblicità dell’indagine di mercato proviene da Giurdanella.it.

Tale consesso ha  giudicato del tutto legittimo l’operato di una stazione appaltante, la quale, lungi dal fare uso delle più tradizionali forme di comunicazione ha improntato i propri rapporti  con le imprese concorrenti alle più celeri e snelle modalità telematiche.

È quindi pienamente infondata la censura rivolta, da parte di un concorrente, nei riguardi della statuizione espressa dalla stazione appaltante in chiusura di tutte le riunioni della commissione, secondo cui la data della successiva seduta pubblica sarebbe stata resa nota esclusivamente mediante pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante.

A medesime conclusioni è giunto il Tar con riferimento alla clausola del disciplinare che prevedeva la pubblicazione dei rinvii delle operazioni di gara solo mediante pubblicazione sul medesimo sito internet.

A nulla vale inoltre l’eccezione del ricorrente che lamenta la circostanza che la pubblicazione è avvenuta solo pochi giorni prima della data fissata.

L’onere imposto alle imprese concorrenti non può in alcun modo reputarsi gravoso.

Al fine di evitare di incorrere in preclusioni e decadenze sarebbe stato sufficiente controllare regolarmente il sito in questione.

La condotta di un’impresa che omette un siffatto agevole controllo è tutt’altro che diligente.

La particolare valenza di tali strumenti di comunicazioni è ormai palese, se solo si tengono a mente gli esiti cui è giunto il legislatore con il Codice dell’Amministrazione digitale, nonché con il codice degli Appalti.

Ad oggi, quindi, come sostenuto di recente anche dal Consiglio di Stato ( sentenza n° 7471/2010),  “la pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante dei chiarimenti da fornire ai concorrenti costituisce strumento di comunicazione considerato sia in generale, sia nello specifico idoneo ad informare gli interessati, trattandosi di forma idonea di pubblicità notizia”.

Da tali conclusioni se ne deduce la piena conformità di tale modalità di comunicazione ai principi, di matrice comunitaria, ma ormai pienamente riconosciuti anche nel nostro ordinamento, di pubblicità e trasparenza.

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