La causa intentata dalla testata giornalistica americana – dichiara OpenAI – rappresenta anzi “un’opportunità per chiarire la nostra attività, il nostro intento, e come sviluppiamo la nostra tecnologia”.

Nel proprio post, l’azienda sviluppatrice di ChatGPT afferma che l’addestramento di modelli di intelligenza artificiale attraverso l’uso di risorse pubblicamente disponibili su internet rientra pacificamente nel concetto di “fair-use” delle opere dell’ingegno.

Tale principio, secondo OpenAI, sarebbe ormai consolidato nell’ordinamento giuridico statunitense, in virtù di precedenti risalenti e ampiamente accettati. Esso, inoltre, risulterebbe “equo per gli autori, necessario per gli innovatori, e fondamentale per la competitività degli Stati Uniti”.

Peraltro, sottolinea OpenAI, in altri ordinamenti giuridici, come quello dell’Unione Europea, Giappone, Singapore e Israele, esistono già leggi che espressamente consentono di addestrare l’IA mediante contenuti coperti da copyright.

OpenAI chiarisce inoltre di aver implementato un semplice strumento di opt-out per gli editori che vogliano impedire l’accesso al proprio sito da parte di ChatGPT, e che il Times ha fatto ricorso all’opt-out già dall’agosto del 2023.

Relativamente al fenomeno descritto come “rigurgito”, in base al quale ChatGPT talvolta risulta in grado di generare come output interi articoli del quotidiano, OpenAI evidenzia che si tratta per lo più di articoli piuttosto vecchi, proliferati in rete su diversi siti di terze parti. In ogni caso, OpenAI ammette che si tratta di un raro bug cui talvolta incorre ChatGPT, e che la società si sta impegnando per ridurlo a zero.

La società informatica accusa infine il New York Times di aver manipolato ChatGPT, forzandolo a “rigurgitare” i propri articoli, attraverso l’impiego di “prompt” intenzionalmente diretti a tale scopo. O, addirittura, di aver fatto “cherry-picking” di esempi di rigurgito dopo molteplici tentativi.

L'articolo OpenAI risponde alle accuse del New York Times: “l’atto di citazione è privo di fondamento” proviene da Giurdanella.it.

La giurisprudenza amministrativa conferma l’indirizzo tradizionale, per cui il danno da ritardo è risarcibile solo se è ingiusto, cioè se si accompagna alla dimostrazione della spettanza del bene della vita

Secondo il Consiglio di Stato, sentenza Sez. IV, 1 dicembre 2020 n. 7622, occorre confermare l’orientamento per cui non è risarcibile il ritardo in sé della Pubblica Amministrazione, intendendo il tempo come bene della vita autonomo, ma solo il ritardo accompagnato dalla fondatezza della pretesa.

Si limita perciò il risarcimento al caso in cui il provvedimento favorevole sia stata adottato, sia pure in ritardo, dall’autorità competente, ovvero avrebbe dovuto essere adottato in esito al procedimento, sulla base di un giudizio prognostico effettuabile sia in caso di adozione di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia reiterata.

Sul danno da ritardo due sono le disposizioni di legge fondamentali. In primo luogo l’art. 2 bis della legge n. 241 del 1990 obbliga le pubbliche amministrazioni al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, introducendo il c.d. danno da ritardo. In secondo luogo, il codice del processo amministrativo, all’art. 30, comma 2, ha previsto che possa essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante non solo dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, ma anche dal mancato esercizio di quella obbligatoria.

Secondo l’indirizzo tradizionale, ripreso dalla sentenza in commento, l’espresso riferimento al “danno ingiusto”, contenuto nell’art. 2 bis della legge n. 241/1990 così come nel secondo comma dell’art. 30 c.p.a. induce a ritenere che per poter riconoscere la tutela risarcitoria non possa in alcun caso prescindersi dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante tanto dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione quanto dalla sua colpevole inerzia e lo rende risarcibile.

Pertanto il dovere di risarcimento del danno da ritardo è configurabile:

1. ove il provvedimento favorevole sia stata adottato, sia pure in ritardo, dall’autorità competente,
2. ovvero avrebbe dovuto essere adottato, sulla base di un giudizio prognostico effettuabile sia in caso di adozione di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia reiterata, in esito al procedimento.

In altri termini, affermano i giudici amministrativi “il riferimento, per la risarcibilità del danno, al concetto di “danno ingiusto”, ove la posizione considerata e tutelata sia quella avente ad oggetto il bene della vita richiesto con l’istanza che ha dato origine al procedimento, non può che postulare la subordinazione dell’accoglimento della domanda risarcitoria all’accertamento della fondatezza della pretesa avanzata, altrimenti si perverrebbe alla conclusione paradossale e contra legem di risarcire un danno non ingiusto”.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza Consiglio di Stato, Sez. IV,1 dicembre 2020 n. 7622

***

16. Dalla vicenda complessiva, che il T.a.r. ha giustamente articolato in fasi distinte sulla base delle rivendicazioni di parte ricorrente, non emerge poi in alcun modo la spettanza del bene della vita, non avendo la società mai maturato il diritto di edificare.

16.1. Per la consolidata giurisprudenza, è infatti possibile pervenire al risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione del bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. Il rilievo centrale, quindi, è assunto dal danno, del quale è previsto il risarcimento qualora sia ingiusto, sicché la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 30, comma 2, del c.p.a., in quanto occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e rimproverabile dell’Amministrazione pubblica, l’interesse materiale al quale il soggetto aspira. E’ soltanto la lesione al bene della vita, infatti, che qualifica in termini di “ingiustizia” il danno derivante dal provvedimento illegittimo e rimproverabile dell’Amministrazione e lo rende risarcibile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1437 del 2020; n. 358 del 2019).

16.2. La pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo riferisce dunque il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità non è tanto la condotta rimproverabile, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa considerarsi ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.

16.3. In particolare, per gli interessi pretensivi, occorre stabilire se il pretendente sia titolare di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, in base a un criterio di normalità, ad un esito favorevole.

16.4. L’obbligazione risarcitoria, quindi, affonda le sue radici nella verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico in relazione al se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente o probabilmente (cioè secondo il canone del “più probabile che non”) spettato al titolare dell’interesse. Cosicché, ove il giudizio si concluda con la valutazione della sua spettanza, certa o probabile, il danno, in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito, può essere risarcito, rispettivamente, per intero o sotto forma di perdita di chance.

16.5. L’art. 2 bis della legge n. 241 del 1990 obbliga poi le pubbliche amministrazioni al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, introducendo il c.d. danno da ritardo Nel disciplinare le azioni di condanna, il codice del processo amministrativo, all’art. 30, comma 2, ha previsto che possa essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante non solo dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, ma anche dal mancato esercizio di quella obbligatoria.

16.6. L’appellante ha fatto discendere la responsabilità dell’amministrazione dalla lesione alla spettanza del bene della vita costituente il lato interno della posizione di interesse legittimo dedotto nell’istanza pretensiva.

16.7. L’inerzia amministrativa, quindi, per essere fonte della responsabilità risarcitoria come prospettata, richiede, tuttavia oltre ai presupposti di carattere generale, non solo il preventivo accertamento in sede giurisdizionale della sua illegittimità, ma, ancor più, il concreto esercizio della funzione amministrativa in senso favorevole all’interessato, ovvero il suo esercizio virtuale, in sede di giudizio prognostico da parte del giudice investito della richiesta risarcitoria.

16.8. La positivizzazione dell’istituto della responsabilità per c.d. danno da ritardo, come evidenziato, è avvenuta in un primo tempo attraverso l’introduzione dell’art. 2 bis l. n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 7 della l. n. 69 del 2009. In tal modo, il legislatore ha previsto un nuovo strumento di tutela delle posizioni giuridiche soggettive contro l’inerzia della pubblica amministrazione, strumento che trova la sua collocazione nell’ambito del rito ordinario, affiancandosi in posizione autonoma a quello rappresentato dal rito speciale in camera di consiglio contro il silenzio rifiuto.

16.9. L’espresso riferimento al “danno ingiusto”, contenuto nell’art. 2 bis della legge n. 241/1990 così come nel secondo comma dell’art. 30 c.p.a. – secondo cui può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal “mancato esercizio di quella obbligatoria” – induce a ritenere che per poter riconoscere la tutela risarcitoria in tali fattispecie, come in quelle in cui la lesione nasce da un provvedimento espresso, non possa in alcun caso prescindersi dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante tanto dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione quanto dalla sua colpevole inerzia e lo rende risarcibile.

16.10. L’ingiustizia del danno e, quindi, la sua risarcibilità per il ritardo dell’azione amministrativa, pertanto, è configurabile solo ove il provvedimento favorevole sia stata adottato, sia pure in ritardo, dall’autorità competente, ovvero avrebbe dovuto essere adottato, sulla base di un giudizio prognostico effettuabile sia in caso di adozione di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia reiterata, in esito al procedimento. In altri termini, il riferimento, per la risarcibilità del danno, al concetto di “danno ingiusto”, ove la posizione considerata e tutelata sia quella avente ad oggetto il bene della vita richiesto con l’istanza che ha dato origine al procedimento, non può che postulare la subordinazione dell’accoglimento della domanda risarcitoria all’accertamento della fondatezza della pretesa avanzata, altrimenti si perverrebbe alla conclusione paradossale e contra legem di risarcire un danno non ingiusto.

L'articolo Danno da ritardo della PA e spettanza del bene della vita proviene da Giurdanella.it.

Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429

Il Consiglio di Stato, con sentenza 2429 del 2019, ha confermato ancora una volta la netta distinzione, in materia di responsabilità di civile della pubblica amministrazione, tra il settore degli appalti pubblici e tutto il resto dell’attività amministrativa.

I giudici di Palazzo Spada chiariscono che è pacifico che la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata –secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 772; Consiglio di Stato, Sezione V, 19 luglio 2018, n. 4381).

Tuttavia, ciò non vuol dire che anche ai settori diversi del diritto si applichino i medesimi principi di responsabilità oggettiva.

Infatti, si legge nella sentenza, “le direttive europee (e i principi ivi contenuti) non possono avere un’applicazione vincolante al di fuori dei casi (la materia degli appalti pubblici) ivi contemplati, sicché è del tutto legittimo, all’interno dei singoli Stati membri, prevedere un sistema della responsabilità dei pubblici poteri (e di quello amministrativo in particolare) fondato sul principio dell’elemento soggettivo (dolo o colpa, in questo caso la colpa dell’apparato amministrativo)” quale nesso strutturale che consente di “legare” il fatto al suo autore sotto il profilo causale, secondo i criteri generali della responsabilità aquiliana.

Pertanto nei campi di attività diversi dagli appalti pubblici rimane necessario, ai fini del risarcimento, il carattere colpevole della violazione, in ottemperanza al disposto dell’art. 2043 del Codice Civile.

Né, concludono i giudici, tale diverso assetto viola i principi di uguaglianza e di ragionevolezza. Secondo la sentenza, tale diversità risponde ad un interesse costituzionalmente garantito e meritevole di tutela: il principio della valorizzazione dell’imputabilità soggettiva del fatto al suo autore, anche ai fini dell’effettività del giudizio di disvalore (in termini di riprovevolezza e di rimproverabilità) che l’ordinamento esprime verso determinate condotte.

La responsabilità oggettiva in materia di appalti

In materia di risarcimento in caso di violazione della normativa appalti, la sentenza di riferimento è la decisione della Corte di Giustizia Europea 30 settembre 2010 resa nella causa C-314/09 (Commissione c/ Austria).

In quell’occasione i giudici europei hanno ritenuto che le direttive appalti, nel momento in cui richiedono l’effettività della tutela, ostano a una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento alla dimostrazione del carattere colpevole di una violazione della normativa comunitaria, anche nel caso in cui il sistema si basi su una presunzione di colpa dell’Amministrazione.

Infatti il risarcimento del danno può costituire un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici, solamente se non vi è una possibilità per la PA di dimostrare la non colpevolezza, anche per via dei lunghi tempi necessari per verificare il carattere colpevole della violazione.

Questi principi sono stati fatti propri dai giudici nazionali, che ormai affermano la natura oggettiva della responsabilità dell’Amministrazione in materia di appalti pubblici per lesione di interessi legittimi, al fine di garantire la pienezza ed effettività della tutela degli interessi delle imprese, anche in appalti diversi da quelli di rilevanza comunitaria.

La colpa dell’amministrazione fuori dal settore degli appalti

La giurisprudenza si è posta il problema dell’espansività dei predetti principi sulla responsabilità oggettiva anche al di fuori del settore degli appalti.

La soluzione è stata negativa: come confermato dalla sentenza in commento del Consiglio di Stato, il principio elaborato in sede comunitaria non può diventare generale.

Rimarrebbe indenne, pertanto, lo schema tipico della responsabilità extracontrattuale o aquiliana, che richiede, ai fini del riconoscimento del risarcimento dei danni, la dimostrazione del danno, del nesso di causalità e soprattutto della colpa o del dolo.

E ciò, come ricorda la sentenza n. 2429/2019, a garanzia del principio costituzionalmente rilevante della valorizzazione dell’imputabilità soggettiva del fatto al suo autore, anche ai fini dell’effettività del giudizio di disvalore (in termini di riprovevolezza e di rimproverabilità) che l’ordinamento esprime verso determinate condotte.

Va però ricordato che sempre di più i giudici amministrativi tendono a “oggettivizzare” la colpa della PA, ritenendola presunta, con onere dell’Amministrazione di provare l’incolpevolezza.

Si riporta di seguito un estratto dell’arresto del Consiglio di Stato (n. 2429/2019)

***

(…)

8.1. Col primo motivo di appello, ci si duole della mancata estensione, a tutta l’attività amministrativa (al di fuori, dunque, del peculiare settore degli appalti pubblici), della regola per la quale l’accertamento della responsabilità prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa ai fini dell’imputabilità (e rimproverabilità) del fatto al suo autore.

Il motivo è infondato.

Per unanime indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata –secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 772; Consiglio di Stato, Sezione V, 19 luglio 2018, n. 4381).

Le direttive europee (e i principi ivi contenuti) non possono avere un’applicazione vincolante al di fuori dei casi (la materia degli appalti pubblici) ivi contemplati, sicché è del tutto legittimo, all’interno dei singoli Stati membri, prevedere un sistema della responsabilità dei pubblici poteri (e di quello amministrativo in particolare) fondato sul principio dell’elemento soggettivo (dolo o colpa, in questo caso la colpa dell’apparato amministrativo), quale nesso strutturale che consente di “legare” il fatto al suo autore sotto il profilo causale, secondo i criteri generali della responsabilità aquiliana.

Né –come pare paventare l’appellante- può sostenersi che tale diverso assetto viola i principi di uguaglianza e di ragionevolezza: risponde, anzi, ad un interesse costituzionalmente garantito e meritevole di tutela, il principio della valorizzazione dell’imputabilità soggettiva del fatto al suo autore, anche ai fini dell’effettività del giudizio di disvalore (in termini di riprovevolezza e di rimproverabilità) che l’ordinamento esprime verso determinate condotte.

(…)

L'articolo Risarcimento del danno della PA: solo negli appalti non occorre provare la colpa proviene da Giurdanella.it.

Un gruppo di ricorrenti chiedevano alla Pubblica Amministrazione il risarcimento del danno per avere indetto un concorso con un requisito illegittimo (la residenza in uno dei comuni del Molise): in questo caso, secondo il Tar Molise, è dovuto il risarcimento agli esclusi.

L’elemento soggettivo della responsabilità: la condotta colpevole della P.A.

Prima di tutto i giudici molisani accertano l’elemento soggettivo della responsabilità della PA, derivante in sostanza dalla gravità della violazione di legge realizzata, nel momento in cui veniva inserito il requisito della residenza della Regione Molise.

L’elemento soggettivo della responsabilità civile è insito nel comportamento colpevole, derivato dalla scelta inopinata di violare, nella procedura, i fondamentali parametri della Costituzione e della legge (art. 1 legge n. 241/1990), vale a dire i principi di uguaglianza, imparzialità, trasparenza, pari opportunità, proporzionalità, ragionevolezza, adeguatezza, non discriminazione, nonché il principio di legalità di cui all’art. 51, comma primo, della Costituzione, a tenore del quale tutti i cittadini italiani possono accedere agli uffici pubblici, secondo i requisiti stabiliti dalla legge.

Nel caso di specie, si legge nella sentenza, è stato applicato in modo fuorviante e inappropriato il criterio derogatorio della territorialità come condizione di accesso all’impiego, di cui all’art. 35, comma 5-ter, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, a tenore del quale “Il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Il dato obiettivo dell’accertata illegittimità dell’azione amministrativa, come giudicata dal parere definitivo del Consiglio di Stato integra, in questo caso, ex se l’illiceità della condotta.

Non vi è, in questi casi, necessità di ulteriore prova della condotta arrecante il danno ingiusto, ex art. 2043 c.c., né sussiste margine per la scusabilità dell’errore della P.A., atteso che non poteva giustificabilmente sfuggire all’Amministrazione (e ai suoi funzionari) il dato palese e inequivocabile dell’illegittimità radicale della clausola di preclusione territoriale contenuta nel bando.

L’elemento oggettivo del danno patrimoniale, per perdita della chance lavorativa

Il Tar ha ritenuto che la mera non partecipazione al concorso dei ricorrenti ha comportato un danno patrimoniale, per la perdita di chance.

Infatti, il danno da perdita di chance si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un’occasione favorevole, cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, è determinato e causato dell’adozione di un atto illegittimo da parte della P.A. (nell’ipotesi, l’illegittima esclusione dei ricorrenti dalla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Campobasso), determinando un mancato guadagno.

La chance è un bene giuridico autonomo, integrante il patrimonio del soggetto. Va così risarcita la perdita di essa, ove sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato, avendo la pretesa di risarcimento a oggetto non un danno futuro e incerto ma un danno attuale, quale è appunto la perdita dell’occasione favorevole. La lesione della chance, quindi, comporta un danno valutabile in relazione alla probabilità perduta, piuttosto che al vantaggio sperato.

Ciò che è fondamentale, pertanto, è l’inequivocabile sussistenza del rapporto causare tra condotta e perdita di chance.

Nel caso di specie si è ritenuto che la scelta di escludere dal concorso i non residenti in Molise abbia direttamente pregiudicato le possibilità dei ricorrenti di partecipare al concorso e di ottenere l’impiego, e che i ricorrenti avevano discrete, se non elevate, probabilità di superare la selezione concorsuale, alla luce del loro profilo curriculare, dei titoli posseduti, e del numero non numero delle candidature complessive, non elevato in relazione ai posti.

Come viene calcolata l’entità del danno da perdita di chance lavorativa

Il principio generale, richiamato dal Collegio, è che ai fini della risarcibilità della cosiddetta perdita di chance, in conseguenza dell’illegittima esclusione di un candidato da un concorso pubblico, questa deve essere valutata, caso per caso, considerando la probabilità che l’interessato aveva, se legittimamente ammesso alla procedura, di risultare vincitore del concorso e quindi di beneficiare della relativa assunzione nel posto pubblico messo a concorso.

Ciò vuol dire che a perdita di chance non può essere retribuita come se il danneggiato avesse effettivamente superato la selezione ed effettuato la prestazione lavorativa, poiché la prestazione lavorativa in effetti non c’è mai stata e il diritto a percepire la retribuzione per il periodo di mancata prestazione lavorativa deve escludersi nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro non si sia mai instaurato. La restitutio in integrum (comprensiva di t.f.r. e trattamento previdenziale) spetta, sotto il profilo giuridico ed economico, solo al dipendente che illegittimamente sia stato licenziato o allontanato dal servizio.

In questo caso la determinazione del risarcimento può avvenire secondo una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., commisurandola ove possibile al grado di probabilità che quel risultato favorevole avrebbe potuto essere conseguito.

A questo fine, nel calcolo del danno da perdita di occasione favorevole, stando alla più aggiornata e avvertita giurisprudenza, deve utilizzarsi il cosiddetto “coefficiente di riduzione”, a mente del quale si assume come base di riferimento il bene finale cui si aspirava (nella specie il guadagno dell’intero periodo retributivo), e si operano diminuzioni sulla base di ragionati parametri di riduzione che esprimano il grado di probabilità di conseguire il guadagno, in relazione al caso concreto (cfr.: T.a.r. Lazio Roma III-bis, 5.1.2018 n. 71; Cass. civile III, 21.7.2003 n. 11322).

Nel caso di specie, avendo i ricorrenti una possibilità su quattro di rientrare tra gli idonei vincitori, è stato riconosciuto un risarcimento pari a un quarto della retribuzione complessiva.

Tale risarcimento è stato a sua volta ridotto equitativamente, della metà, alla luce del fatto che che l’eventuale apertura della selezione ai residenti di altre regioni avrebbe di certo incrementato il numero dei partecipanti al concorso (presumibilmente del doppio).

L'articolo Danno da perdita di chance lavorativa e responsabilità della PA proviene da Giurdanella.it.

Una società ricorrente, titolare di un esercizio commerciale per la vendita di prodotti alimentari e non, chiedeva la condanna dell’amministrazione locale resistente, ex artt. 30 c.p.a. e 2043 c.c., al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno da contrazione di utili, subito in ragione dell’illegittimo rilascio, in favore di un supermercato, di talune concessioni edilizie e autorizzazioni all’esercizio di attività commerciali.

Il Tar (Tar Catania, sez. II, 18 gennaio 2019, n. 70) ha stabilito di condannare l’amministrazione comunale al risarcimento, ritenendo tutti esistenti i presupposti per la responsabilità per atto illecito dell’amministrazione, in presenza di una “concorrenza illegittima” dell’attività autorizzata.

L’elemento del danno o dell’evento lesivo

Il Tar non ha dubbi che le concrete modalità di svolgimento dell’attività amministrativa depangono nel senso di dover certamente ritenere sussistente l’elemento costitutivo dell’azione risarcitoria rappresentato dall’evento lesivo.

E’ un evento lesivo, nella prospettiva strettamente commerciale, l’esercizio di un’attività concorrenziale, perché analoga, nell’ambito del medesimo territorio e sulla base di un provvedimento amministrativo autorizzatorio illegittimo

Il nesso causale e il danno: il calo delle vendite in seguito al drenaggio della clientela

Si legge nella sentenza che, in base al principio dell’id quod plerumque accidit, costituisce conseguenza assolutamente “normale” il fatto che l’esercizio di una nuova attività commerciale, concorrenziale sia sul piano merceologico sia territoriale, “dreni” nei primi anni di esercizio clientela agli operatori commerciali già presenti, anche in ragione delle politiche di vendita usualmente attuate dai primi al fine di acquisire e consolidare la propria posizione (c.d. avviamento).

Da ciò discende il rapporto di causalità tra il suddetto evento lesivo e il danno, quest’ultimo rappresentato dal calo delle vendite nel periodo di riferimento,

La colpa dell’amministrazione

In ordine all’elemento soggettivo della colpa, è stata riconosciuta la mancanza di sufficiente “attenzione”, di una “valutazione attendibile” nonché, “del tutto”, di un puntuale accertamento, in aggiunta alla condotta processuale tenuta dall’ente locale nel corso del giudizio culminato con la sentenza di secondo grado.

Secondo il Tar, in particolare, assume rilevanza la mancata costituzione in giudizio della P.A. nei diversi giudizi.

Tutti questi elementi consentono di imputare certamente a quest’ultimo ente locale una condotta qualificabile come approssimativa e, quindi, non diligente, in violazione dei canoni costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione.

La quantificazione del danno

In merito alla quantificazione del suddetto danno operata nella perizia di parte, il Tar ha ritenuto che il suddetto importo deve essere equitativamente ridotto di 1/3 in ragione del fatto che, secondo massima di esperienza, gli effetti della crisi generale dei mercati iniziata nel 2008 ha avuto il suo picco più alto proprio nel periodo 2013-2016 di riferimento.

L'articolo Autorizzazione illegittima alla concorrenza: risarcimento al concorrente proviene da Giurdanella.it.

In particolare gli interessi pretensivi sono risarcibili solo se, sulla base di una valutazione prognostica, il bene della vita (come l’utile collocazione in graduatoria) sarebbe stata probabile.

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 14/06/2018 n. 3657) si è pronunciato sulla richiesta di un risarcimento danni di un soggetto escluso da una graduatoria per l’accesso alla polizia penitenziaria. Il giudici amministrativi, in questo caso, hanno ritenuto inesistenti i presupposti per la condanna al risarcimento, poiché mancava l’elemento dell’ingiustizia del danno.

I principi della Cassazione 500/1999 sul risarcimento per lesione di un interesse legittimo: il necessario pregiudizio del bene della vita per l’ingiustizia del danno

La sentenza delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione n. 500 del 1999, capostipite di tutta la giurisprudenza successiva, ha evidenziato come sia possibile pervenire al risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione del bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento.

Pertanto: la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. in quanto occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole dell’amministrazione pubblica, l’interesse materiale al quale il soggetto aspira. In assenza di lesione del bene della vita manca l’ingiustizia del danno derivante dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione e lo rende risarcibile.

La pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo, insomma, si fonda su una lettura dell’art. 2043 c.c. che riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta.

In questa ricostruzione, il presupposto essenziale della responsabilità non è tanto la condotta colposa, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa considerarsi ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.

L’ingiustizia del danno nel caso di interessi legittimi pretensivi: un ragionevole affidamento rispetto alla conclusione positiva del procedimento

Traducendo i principi generali citati rispetto agli interessi pretensivi, il Consiglio di Stato chiarisce che  occorre stabilire se il pretendente sia titolare di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile era destinata, in base a un criterio di normalità, ad un esito favorevole.

Infatti, si legge nella sentenza, “l’obbligazione risarcitoria, quindi, affonda le sue radici nella verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico in relazione al se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente o probabilmente ( cioè secondo il canone del “più probabile che non”) spettato al titolare dell’interesse; di talché, ove il giudizio si concluda con la valutazione della sua spettanza, certa o probabile, il danno, in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito, può essere risarcito, rispettivamente, per intero o sotto forma di perdita di chance“.

Il caso del risarcimento del danno in caso di mancata collocazione in graduatoria

Nella fattispecie di cui si discute nella sentenza, il danno sofferto dall’interessato non è ingiusto in quanto, ove l’Amministrazione avesse agito diligentemente, è del tutto verosimile ritenere che non avrebbe soddisfatto l’interesse legittimo pretensivo dell’interessato, atteso che, in assenza dei due punti erroneamente riconosciuti, gli avrebbe negato in radice il bene della vita cui aspirava, costituito dall’utile collocazione in graduatoria e dalla successiva immissione in servizio.

Il giudizio prognostico, in altri termini, porta a rilevare che non sarebbe spettato il bene della vita, solo alla lesione del quale consegue l’ingiustizia del danno e la sua eventuale risarcibilità.

In allegato la sentenza del Consiglio di Stato Cons. Stato, sez. IV, 14/06/2018 n. 3657

L'articolo Risarcimento per lesione di interessi legittimi pretensivi e bene della vita proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha ravvisato la sussistenza del nesso di causalità tra la condotta posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice e i danni subiti dalla ricorrente “in quanto, sulla base di un accertamento ex post del nesso eziologico, qualora la provincia di Sondrio avesse escluso l’aggiudicataria e la seconda classificata in graduatoria per carenza del già citato requisito previsto dalla lex specialis, a pena di esclusione, la ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte ed eseguito lo stesso, essendosi collocata in terza posizione nella graduatoria definitiva. Sicché la ricorrente ha subito un danno ingiusto, derivante dalla violazione di una legittima aspettativa di vantaggi patrimoniali (e non solo) proiettati nel futuro”.

Pertanto, non vi è ragione perché non fosse riconosciuto in capo alla società ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.

Sull’ammontare del risarcimento, i giudici del TAR adito hanno ritenuto di dover svolgere una valutazione equitativa del quantum ex art. 1226 c.c., seppur attraverso una rielaborazione equitativa delle risultanze della verificazione tecnica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 26/07/2017

N. 01677/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 574 del 2015, proposto da:
R.T.I. Lauro S.p.a. con Valena Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti, Claudio Piacentini e Alessandro Carlo Licci Marini, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Bonatti in Milano, via Podgora, 3;

contro

Provincia di Sondrio, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Vincenzo Monti, 8;

nei confronti di

Intercantieri Vittadello S.p.a., Cantieri Valtellina S.r.l., Costruzioni Edil Lampo S.r.l., non costituitesi in giudizio;
Pac S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Maria Zanchetta, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Francesco De Sanctis, 33;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per la mancataaggiudicazione di appalto di lavori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Sondrio e di Pac S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2017 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato nel dicembre 2009, quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Valena Costruzioni S.r.l., alla procedura di gara indetta dalla provincia di Sondrio per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori riguardanti la “Strada Statale n. 38 “dello Stelvio”- Variante di Bormio per Santa Caterina e Livigno (lotto VI) – Variante di Santa Lucia”.

Significativa ai fini della presente controversia è la previsione di cui al punto 3.1 lett. b) del disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, che la cabina di trasformazione elettrica dovesse essere collocata all’interno del fondo catastalmente distinto al fg. 10, mappale 397 del comune di Valdisotto.

Dopo l’espletamento delle consuete fasi di gara, l’incarico è stato affidato a Intercantieri Vittadello S.p.A. nonostante, a dire della ricorrente, classificatasi in terza posizione, la prima e la seconda classificata avessero proposto un tipo di variante obbligatoria relativa alla cabina elettrica in contrasto con la suddetta previsione del Disciplinare di Gara.

Di conseguenza, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a favore della Intercantieri Vittadello S.p.A. dinnanzi a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento, nonchè la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra l’Intercantieri Vittadello S.p.A. e la provincia di Sondrio.

A seguito di verificazione appositamente disposta, al fine di risolvere le questioni controverse relative all’accertamento degli esatti confini dell’unità catastale nonché alla precisa collocazione rispetto ai medesimi delle cabine elettriche di trasformazione della prima e della seconda classificata, è risultato l’indiscusso sconfinamento della cabina elettrica di trasformazione della sola aggiudicataria; di conseguenza, con sentenza n. 562 del 24 febbraio 2011, il ricorso è stato respinto in quanto inammissibile per carenza di interesse.

Avverso la citata decisione di prime cure la ricorrente ha proposto appello, denunciando l’irregolarità di entrambe le offerte tecniche per violazione della lex specialis.

Dall’espletamento di una nuova verificazione disposta dal Consiglio di Stato e a seguito di operazioni in contraddittorio con i consulenti di parte, seguite da richieste di chiarimenti da parte del Giudice d’Appello, è emerso che solo la cabina elettrica di trasformazione progettata dal raggruppamento con mandataria la Lauro S.p.A., terzo classificato nella gara in questione, era situata interamente all’interno della particella 397, come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis. Sicché il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5478 del 5 novembre 2014, ha annullato gli impugnati atti di aggiudicazione della gara de qua alla Intercantieri Vittadello S.p.A., con conseguente reiezione dell’appello incidentale presentato dalla seconda classificata, fondato sull’assunto, rilevatosi infondato per le considerazioni che precedono, che la gara avrebbe dovuto essere ad essa aggiudicata in quanto il suo progetto era conforme alla lex specialis.

Sennonché, in applicazione degli artt. 122 e 124, comma 1, c.p.a., il Consiglio di Stato non ha dichiarato l’inefficacia del contratto nelle more stipulato tra la provincia di Sondrio e la Intercantieri Vittadello S.p.A., atteso che l’istanza di subentro era stata presentata solo con memoria non notificata ed essendo lo stato di esecuzione del contratto da parte dell’impresa aggiudicataria ormai avanzato, né ha disposto il risarcimento del danno per equivalente, in quanto non dedotto e comunque non provato.

Pertanto, con il presente ricorso la ricorrente ha chiesto la condanna della provincia di Sondrio al risarcimento dei danni subiti e subendi, derivanti dalla mancata aggiudicazione in suo favore dell’appalto per “la progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla s.s. 38 dello Stelvio – lotto VI – variante di S. Lucia”, ritenendo sussistenti tutti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria per equivalente dedotta.

In particolare, con riferimento all’an della pretesa, il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Relativamente all’elemento oggettivo, la parte ricorrente ritiene che la condotta antigiuridica della provincia di Sondrio sarebbe consistita nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore del raggruppamento capeggiato dalla Intercantieri Vittadello S.p.A., rivelatosi lo stesso illegittimo e pertanto annullato dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 5478 del 5 novembre 2014.

2) Relativamente all’elemento soggettivo, la parte ricorrente ne sostiene la ricorrenza richiamando l’orientamento giurisprudenziale prevalente che, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, ritiene che, nella materia degli appalti pubblici, una volta dimostrata l’illegittimità del provvedimento impugnato, ai fini del risarcimento dei danni sussista una presunzione assoluta di colpa della Pubblica Amministrazione, che non ammette prova contraria. Non si esime tuttavia dall’evidenziare come (e in che modo) nel caso di specie la condotta della provincia di Sondrio sia stata senza dubbio colpevole.

3) Relativamente al nesso di causalità tra il fatto lesivo ed i pregiudizi subiti, la Lauro S.p.A. ritiene che lo stesso ricorra, essendo state inibite alla ricorrente l’aggiudicazione e l’esecuzione dell’appalto a causa della condotta colpevole della provincia di Sondrio.

4) Relativamente al danno ingiusto, infine, la ricorrente afferma essenzialmente che esso discende dalla mancataaggiudicazione della gara a quest’ultima, essendo certa la spettanza dell’aggiudicazione alla stessa come, tra l’altro, puntualmente accertato nel corso dell’attività istruttoria svolta sia in primo che in secondo grado del giudizio di annullamento.

Infine, nell’ipotesi in cui vi sia incertezza sull’ammontare del danno subito, la ricorrente chiede a questo Tribunale di valutare lo stesso equitativamente ai sensi dell’articolo 1226 c.c.

Per ciò che attiene al quantum, la parte ricorrente quantifica la pretesa attraverso le seguenti voci di danno:

1) in un importo non inferiore a Euro 1.532.726,82, a titolo di mancato utile;

2) in un importo non inferiore a Euro 555.082,99 (derivante dalla sommatoria di Euro 414.507,55 per i costi di locazione dell’immobile ad uso ufficio, e di Euro 140.575,44 per i costi relativi alle maestranze in tutto o in parte immobilizzate), a titolo di esborsi inutilmente sostenuti durante il periodo in questione;

3) in un importo non inferiore ad Euro 766.363,41 (pari al 5% dell’offerta economica formulata dalla ricorrente) a titolo di danno curriculare, vista la particolare importanza dell’appalto;

4) in un importo non inferiore a Euro 220.060,05, a titolo di ulteriori spese sostenute durante il giudizio di annullamento dell’aggiudicazione.

L’ammontare complessivo del risarcimento dei danni richiesto è pari dunque ad almeno Euro 3.074.233,27, il tutto oltre a rivalutazione monetaria e interessi.

Si è costituita in giudizio la provincia di Sondrio, che ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem, chiedendone, comunque, la reiezione per infondatezza nel merito.

Si è costituita in giudizio la controinteressata P.A.C. S.p.A., che ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza nel merito.

Con ordinanza collegiale n. 1338 del 2016, il Collegio ha ritenuto necessario disporre, ai fini della decisione, una verificazione, da effettuarsi in contraddittorio fra le parti a cura del Preside della Facoltà di Scienze Politiche, Economiche e Sociali dell’Università degli Studi di Milano o di un professore dotato delle necessarie competenze professionali dallo stesso delegato, volta ad accertare l’utile effettivo stimato, desumibile dall’offerta presentata dalla ricorrente nella procedura concorsuale in questione.

L’incombente è stato ottemperato mediante il deposito della relazione da parte del verificatore in data 28 febbraio 2017.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio intende pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità dell’azione, sollevata dalla provincia di Sondrio, per violazione del principio del ne bis in idem, ritenendo la Pubblica Amministrazione resistente che la sentenza del Consiglio di Stato n. 5478 del 2014 abbia già statuito in via definitiva sulla declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, nonché sulla richiesta di risarcimento dei danni.

Premesso che la richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto non rileva in quanto, avendo la Intercantieri Vittadello S.p.A. svolto già parte delle opere, la tutela in forma specifica non è più possibile sicché la relativa istanza non è stata proposta dinnanzi a questo Tribunale, il Collegio ritiene che la suddetta preclusione non possa operare nel caso di specie.

Ed invero, la forza del giudicato sostanziale assiste, in linea di massima, soltanto le pronunce a contenuto decisorio di merito, vale a dire quelle che statuiscono in ordine all’esistenza delle posizioni soggettive tutelate e dedotte in giudizio. Invece, le sentenze c.d. di rito, cioè quelle che esauriscono la loro efficacia nell’accertare l’assenza dei presupposti processuali ovvero delle condizioni dell’azione necessarie per poter definire nel merito la controversia, sono di norma inidonee a dar vita al c.d. giudicato sostanziale e a tradursi in un accertamento atto, secondo quanto previsto dall’articolo 2909 c.c., a far stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi e aventi causa.

Ebbene, nel caso che qui occupa, la citata sentenza del Consiglio di Stato si è limitata a prendere atto dell’impossibilità di disporre il risarcimento del danno per equivalente “non essendo stato richiesto con il ricorso in appello, né adeguatamente provato”, sicché non vi è stata alcuna pronuncia di merito (né tantomeno di rito) sulla suddetta questione. Pertanto, non si può ritenere che il Consiglio di Stato si sia pronunciato su una richiesta di risarcimento dei danni, mai espressamente formulata.

Di conseguenza, a fronte di una pronuncia del Consiglio di Stato che ha annullato il provvedimento illegittimo di aggiudicazione della gara a favore della Intercantieri Vittadello S.p.A., la ricorrente ha correttamente esercitato la facoltà ad essa riconosciuta dall’articolo 30, comma 5, del d.lgs. n. 104 del 2010, a mente del quale nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Ne discende dunque che la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato non è idonea a formare oggetto di giudicato sostanziale sulla questione relativa al risarcimento del danno per equivalente, con la conseguenza che l’autonoma richiesta dello stesso, nel rispetto del termine di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, fissato dal comma 5 dell’articolo 30, non integra alcuna violazione del principio del ne bis in idem.

Passando al merito, si precisa che, ai fini dell’analisi, occorre distinguere due differenti momenti, il primo antecedente imprescindibile del secondo: l’accertamento circa la sussistenza dei presupposti per l’azione di risarcimento (an) e, in caso affermativo, la quantificazione del danno (quantum).

Quanto al primo, al Collegio preme preliminarmente ribadire che colui che vuole richiedere un risarcimento deve dimostrare la presenza di tutti gli elementi dell’illecito: elemento oggettivo, elemento soggettivo, nesso di causalità, ingiustizia del danno.

Difatti, la ormai granitica giurisprudenza al riguardo ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della Pubblica Amministrazione non diverga dal modello generale delineato dall’articolo 2043 del Codice Civile. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo. (Cons. Stato, sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111; Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792). Senza la prova di tutti gli elementi anzidetti, non può essere concesso il risarcimento del danno (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2016, n. 1239; Cons. Stato sez. III, 10 settembre 2014, n. 4618; Cass. Civ. n. 23170/2014).

Ciò premesso, con riferimento al caso di specie, il Collegio ritiene che siano pienamente soddisfatti tutti gli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria.

Ed invero, l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione è stata accertata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5478 del 2014, più volte citata, che ha, difatti, annullato lo stesso. Sicché è stata in tal modo confermata l’illegittimità dell’azione della provincia di Sondrio che avrebbe dovuto aggiudicare il contratto alla ricorrente e, invece, lo ha affidato ad una società priva di uno dei requisiti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, con conseguente danno ingiusto per la Lauro S.p.A..

Né vi sono dubbi sulla sussistenza del nesso di causalità tra la condotta posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice e i danni subiti dalla Lauro S.p.A. in quanto, sulla base di un accertamento ex post del nesso eziologico, qualora la provincia di Sondrio avesse escluso l’aggiudicataria e la seconda classificata in graduatoria per carenza del già citato requisito previsto dalla lex specialis, a pena di esclusione, la ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte ed eseguito lo stesso, essendosi collocata in terza posizione nella graduatoria definitiva. Sicché la ricorrente ha subito un danno ingiusto, derivante dalla violazione di una legittima aspettativa di vantaggi patrimoniali (e non solo) proiettati nel futuro.

Quanto al requisito soggettivo della colpa, occorre osservare che ai fini del risarcimento, non è necessario l’accertamento dell’elemento soggettivo là dove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica (avendo l’aggiudicataria già eseguito parte delle opere), poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, sulla base degli autonomi principi sviluppati nel tempo dalla Corte Europea (cfr. Corte di giustizia UE, sez. III, 30 settembre 2010, n. 314, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6919; sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482; sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; tutte con riferimento anche alla giurisprudenza comunitaria). Con l’effetto che nel caso di specie deve essere riconosciuto in capo alla società ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.

Ebbene, una volta accertata la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del risarcimento dei danni, occorre quantificarlo.

A tal fine, come già esposto in fatto, con ordinanza collegiale n. 1338 del 2016, il Collegio ha disposto una verificazione, volta ad accertare l’utile effettivo stimato desumibile dall’offerta presentata dalla ricorrente nella procedura concorsuale in questione.

L’accertamento tecnico in parola è stato svolto e il verificatore incaricato, il Prof. Francesco Maria Spano – Ordinario di Economia Aziendale, ha prospettato quali possibili alternative di utile stimato per la Lauro S.p.A.: ‹‹1) un utile stimato di 715 mila Euro, utilizzando un conto economico con probabilità di rischio stimata; 2) un utile stimato di 800 mila Euro circa, applicando una media aritmetica semplice degli utili dichiarati dai vari concorrenti; 3) un utile stimato di 791 mila Euro circa, applicando una svalutazione dell’utile dichiarato da Lauro S.p.A. pari alle differenze negative tra i prezzi offerti da Lauro S.p.A. e, per categorie di voci omogenee, e i prezzi superiori del concorrente con i prezzi più simili (con proiezione del campione selezionato pari a circa il 27% delle spese di Lauro S.p.A.)››.

Sennonché, a fronte delle difficoltà emerse nell’espletamento dell’incarico ed espressamente evidenziate dal verificatore incaricato nella relazione finale depositata, dunque, in presenza di una situazione di estrema difficoltà nel fornire una precisa prova sull’ammontare dell’utile effettivo e quindi del danno risarcibile, il Collegio ritiene opportuno dover procedere alla valutazione equitativa del quantum, come pure richiesta dall’istante, conformemente a quanto previsto dall’articolo 1226 del Codice Civile, seppur attraverso una rielaborazione equitativa delle risultanze della verificazione tecnica.

All’uopo, il Collegio identifica l’utile effettivo in una somma forfettaria corrispondente a metà dell’importo richiesto dalla parte ricorrente e, quindi, pari a Euro 766.363,41, individuata tenendo conto, anche sulla base di quanto affermato dal verificatore nella sua relazione finale: ‹‹della perdurante crisi in quegli anni, della elevata difficoltà manageriale e dell’elevato livello di efficienza richiesto, considerati gli ambiziosi obiettivi in termini di risultato finale e copertura delle spese generali››.

Al Collegio preme poi precisare che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazioneimpugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuti riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. Tale ripartizione dell’onere probatorio in materia di aliunde perceptum, pur nella consapevolezza che quest’ultima voce rappresenta un fatto impeditivo del danno, è dalla giurisprudenza considerata valida nel settore degli appalti, potendosi qui invocare la presunzione secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative traendone utili, non essendo ragionevolmente predicabile la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione; peraltro, ai sensi dell’articolo 1227, comma 2, del Codice Civile, il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell’impresa ben può assumere rilievo in ordine all’aliunde percipiendum (così, Cons. Stato, ad. plen., sent. n. 2 del 2017).

Con riferimento al caso di specie, in considerazione del ruolo strategico svolto dalla Lauro S.p.A. nel settore delle opere pubbliche e in mancanza di idonea prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, sicché appare del tutto congruo decurtare il risarcimento del mancato utile nella misura forfettaria del 50%, ragionevolmente corrispondente all’aliunde perceptum e all’aliunde percipiendum (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5531).

Di conseguenza, alla luce di quanto affermato sino ad ora, l’ammontare complessivo del danno risarcibile risulta pari a Euro 383.181,70.

Sennonché, a tale voce di danno va poi aggiunto il chiesto danno curriculare. Sul punto, il Collegio non ignora l’esistenza di un recentissimo orientamento giurisprudenziale che richiede la prova da parte dell’istante anche di tale danno (cfr., Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184). Si rileva, peraltro, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce per l’impresa fonte di un vantaggio non patrimoniale ma – comunque – economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

In tale ottica il Collegio ritiene preferibile aderire al tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha da tempo (cfr, ex multis, Con. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2008, n. 2751) ritenuto risarcibile il danno anzidetto, il quale consiste segnatamente nel pregiudizio subito dall’impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione.

E’ stato, in proposito, affermato che: “Non è dubitabile che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque, fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Pertanto, alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato. Deve perciò ritenersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale (c.d. danno curriculare). Qui il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che ammettendo una sorta di «danno per immagine depotenziata», si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile. La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2015, n. 4283).

Ebbene, tenuto conto del valore dell’appalto, del suo peculiare oggetto e della sua durata, reputa il Collegio di quantificare equitativamente il danno curriculare in una percentuale pari al 5% della somma liquidata a titolo di lucro cessante (€ 383.181,70), e pertanto in complessivi € 19.159,08.

Considerate pertanto le due voci di danno (€ 383.181,70 + € 19.159,08) compete alla ricorrente un risarcimento dei danni complessivamente pari a € 402.340,78.

Non si ritiene di accordare alcuna altra voce di danno richiesta, perché non provata idoneamente.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposta la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente della somma di € 402.340,78, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali su tale importo dal dovuto al saldo.

Riguardo al compenso per il verificatore, il Collegio ritiene, anche in considerazione delle contestazioni formulate dalla provincia di Sondrio avverso la proposta di liquidazione prodotta il 19 aprile 2017, nonché del valore del mancato utile effettivo risultante dall’offerta, così come liquidato (€ 402.340,78.), di corrispondere al verificatore un equo compenso pari ad euro 6.000.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, così come quelle della disposta verificazione.

Si ritiene, invece, che sussistano giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra la parte ricorrente e la società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di parte ricorrente, spese che si liquidano in una somma pari ad euro 5.000 (cinquemila), oltre ad oneri di legge e alle spese della disposta verificazione, che si liquidano nella somma pari ad euro 6.000 (seimila).

Spese compensate tra parte ricorrente e società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Risarcimento danno da mancata aggiudicazione: la sentenza del TAR Milano proviene da Giurdanella.it.

La controversia aveva ad oggetto la domanda risarcitoria di due comproprietari di un terreno fabbricabile per i danni prodotti dai lavori dell’Alta Velocità, nonché da immissioni e rumori prodotti dai lavori, oltre che dal degrado dell’intera zona sotto il profilo paesaggistico.

La Suprema Corte, in ossequio ad un costante orientamento giurisprudenziale, ha ribadito la giurisdizione del giudice ordinario, asserendo che “l’inosservanza da parte della P.A. delle regole tecniche o dei canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni può essere denunciata dal privato davanti al giudice ordinario non solo per conseguire la condanna della P.A. al risarcimento dei danni, ma anche per ottenerne la condanna ad un facere”.

Tali argomentazioni trovano conferma nel fatto che la domanda non investiva scelte ed atti autoritativi della P.A.

Ed, infatti, la società attrice non ha fatto valere la lesione dei propri diritti soggettivi come conseguenza di un atto amministrativo o di una condotta illegittima dell’Amministrazione, ma piuttosto sulla base dell’illiceità di comportamenti adottati nella fase esecutiva dell’opera pubblica.

Clicca qui per il testo dell’ordinanza della Cassazione

L'articolo Danni causati dalla realizzazione di opere pubbliche: la giurisdizione è del giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto di rimettere la questione all’AP al fine di dirimere la controversia per la presenza di due orientamenti giurisprudenziali contrastanti:

1) Secondo l’orientamento tradizionale, che trova la sua massima esplicazione nella sentenza della Cass. civ., Sez. III, 30 settembre 2014, n. 20548, “in tema di risarcimento del danno da illecito, il principio della “compensatio lucri cum damno” trova applicazione unicamente quando sia il pregiudizio che l’incremento patrimoniale siano conseguenza del medesimo fatto illecito, sicché non può essere detratto quanto già percepito dal danneggiato a titolo di pensione di inabilità o di reversibilità, ovvero a titolo di assegni, di equo indennizzo o di qualsiasi altra speciale erogazione connessa alla morte o all’invalidità, trattandosi di attribuzioni che si fondano su un titolo diverso dall’atto illecito e non hanno finalità risarcitorie”.

2) Secondo un orientamento minoritario, ma sempre più crescente, “ove la legge od il contratto stipulato dal danneggiato con terzi contemplino, in dipendenza di un danno, benefici, indennità, provvidenze o trattamenti preferenziali di vario genere, i conseguenti vantaggi economici sono legati alla condotta del danneggiante (che quel danno ha provocato) da un nesso eziologico che non può non essere qualificato, in ottica giuridica, esso pure “immediato e diretto”, stante la strutturale ed ineludibile cogenza della legge” (ex multis Cass. civ., Sez. III, 14 marzo 2013, n. 6573; Cass. civ, Sez. III, 13 giugno 2014, n. 13537).

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

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Pubblicato il 06/06/2017

N. 02719/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 6730 del 2016, proposto dal Ministero della giustizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Sabrina Mannarino e Vincenzo Davide -OMISSIS-, con domicilio eletto presso lo studio di Vincenzo Davide -OMISSIS- in Roma, via Gaetano Rampini, n. 16;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Sezione I – n. 849 del 20 aprile 2016, resa tra le parti, concernente corresponsione di somme a titolo di risarcimento danni causati dall’esposizione prolungata all’amianto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti l’avvocato Mannarino e l’avvocato dello Stato Noviello;

1. L’OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO

1.1 A seguito di sentenza n. 900/2010 con cui il Tribunale di Paola, Sez. lavoro, ha dichiarato il difetto di giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria, il dr. -OMISSIS- ha adito in riassunzione il T.a.r. per la Calabria, Sede di Catanzaro, per ottenere la condanna del Ministero della giustizia al risarcimento “del danno biologico in ogni sua componente, oltre che del danno non patrimoniale”.

1.1.1 Nel ricorso introduttivo il dr. -OMISSIS- ha premesso, in fatto, di svolgere, sin dal mese di ottobre 1989, funzioni di sostituto procuratore della Repubblica presso la Procura della Repubblica di Paola: come tale, “per oltre un decennio, a causa dei numerosi impegni di lavoro, resi ulteriormente gravosi dal rilevante carico di procedimenti penali assegnatogli, nonché dallo svolgimento delle funzioni di Procuratore della Repubblica nel lungo periodo di vacanza del posto, l’istante è stato costretto a trattenersi quotidianamente presso gli uffici della Procura, spesso fino a tarda ora”.

1.1.2. Da una relazione svolta dalla locale U.S.L. a seguito del sopralluogo effettuato presso l’edificio che ospita la Procura in data 30 ottobre 1995, sarebbe emerso “che i muri esterni erano costituiti da lastre piane in cemento-amianto, sostenute da profilati in alluminio” e che “le perforazioni presenti nelle lastre in cemento avevano determinato, con l’emissione di polvere, il rilascio di fibre di amianto”.

1.1.3. Benché le Autorità sanitarie avessero conseguentemente manifestato “la necessità che le lastre in cemento amianto venissero rimosse, sostituite, ovvero bonificate nel modo più idoneo, in quanto rappresentavano una grave fonte di inquinamento ambientale”, i relativi lavori, tuttavia, non sarebbero stati eseguiti se non tardivamente ed in maniera incompleta.

1.1.4. In data 4 dicembre 2001, quindi, il dr. -OMISSIS- formulava istanza di riconoscimento di dipendenza di infermità da causa di servizio, allegando le risultanze di un esame radiologico effettuato in data 19 luglio 2001, dal quale era emersa la “presenza di immagine di pus da riferire ad ulcera in fase florida”, ed aggiungendo di essere stato sottoposto, in data 31 agosto 2001, ad un intervento chirurgico per l’asportazione di una formazione neoplastica, poi risultata essere un “carcinoma renale a cellule chiare ben differenziato (GI) con focali aspetti papillari con micro focolaio di infiltrazioni della capsula reale”.

1.1.5. Il Comitato di Presidenza del Consiglio Superiore della Magistratura, con provvedimento del 2 marzo 2005, dichiarava la dipendenza da causa di servizio delle infermità “malattia peptica ulcerosa duodenale” ed “esiti di nefrectomia parziale sinistra con resezione parziale della X^ costa per carcinoma sx a cellule chiare, ben differenziato (G1)” e riconosceva al dr. -OMISSIS- “la misura massima prevista dalle vigenti disposizioni di legge ai fini della concessione dell’equo indennizzo”, ascritto alla quarta categoria della tabella A e liquidato in misura pari ad € 49.567,07, somma poi materialmente corrisposta al ricorrente in virtù dei decreti di autorizzazione al pagamento emessi dal resistente Ministero in data 21 aprile 2005 e 16 maggio 2005.

1.2. Sulla scorta di tali premesse, dunque, il dr. -OMISSIS- ha chiesto al T.a.r. per la Calabria, Sede di Catanzaro, l’emanazione di pronuncia di condanna del Ministero della giustizia al risarcimento del danno biologico e del danno non patrimoniale in tesi conseguiti all’esposizione all’amianto, quantificati nella somma di € 150.000,00.

1.3. Da tale somma, nella prospettazione coltivata in ricorso, non dovrebbe essere detratto l’importo già percepito a titolo di equo indennizzo, che costituirebbe uno “strumento a contenuto patrimoniale di natura previdenziale”, mentre il risarcimento sarebbe “finalizzato a ripristinare integralmente il danno subito, in tutte le sue qualificazioni”.

2. LA SENTENZA DI PRIMO GRADO

2.1 Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. adito ha accolto il ricorso con l’onere delle spese (liquidate in complessivi € 6.000,00 oltre accessori di legge), riconoscendo a favore del dr. -OMISSIS-, a titolo di risarcimento del danno, la somma complessiva di € 85.180,00 in moneta attuale.

2.2. Il T.a.r. ha, in particolare, ritenuto che “come da costante orientamento della giurisprudenza, le prestazioni indennitarie riconosciute dalla legge in favore dei pubblici dipendenti affetti da patologie contratte per causa di servizio ovvero per le vittime del dovere concorrono con il diritto al risarcimento del danno da responsabilità contrattuale o extracontrattuale dell’amministrazione in ordine al medesimo pregiudizio all’integrità psicofisica patita dal dipendente. L’importo di quelle prestazioni non può cioè venire detratto da quanto spettante per il diverso titolo risarcitorio, dovendosi escludere che ricorra un’ipotesi di compensatio lucri cum damno. L’illecito, infatti, mentre costituisce fatto genetico e costitutivo della pretesa al risarcimento, rappresenta una mera occasione rispetto alla spettanza dell’indennità che sorge per il solo fatto che la lesione sia avvenuta nell’espletamento di un servizio di istituto del soggetto, indipendentemente dalla responsabilità civile dell’amministrazione datrice di lavoro e in misura autonoma dall’effettiva entità del pregiudizio subito dall’interessato, ciò che rileva l’assenza della finalità compensativo-sostitutiva propria del risarcimento (così Cons. St. 365/2011, Cass. 14483/2004; Tar Firenze 168/2015). I due strumenti presentano oggetto e finalità differente con la conseguente cumulabilità degli stessi (Cons. di Stato sez. IV, n° 2009 del 31.3.2009; Cass. Civ. n° 10291 del 27.7.2001; Cass. Civ. n° 11440 del 18.11.1997; T.A.R. Campania-Napoli n° 3536 del 7.5.2008; T.A.R. Campania, Napoli VII sez. n. 01084 del 25/02/2013)”.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO

3.1. Il Ministero della giustizia ha interposto appello, fondato sull’unico motivo della ritenuta “violazione e falsa applicazione del principio della compensatio lucri cum damno, desumibile dall’art. 1223 c.c.”.

3.2. Secondo il Ministero “la necessità dello scomputo dalle somme liquidabili a titolo di risarcimento del danno di quanto corrisposto all’appellato proprio in ragione della riconosciuta dipendenza dal servizio della patologia contratta per effetto dell’esposizione all’amianto è imposta dall’esigenza di evitare l’ingiustificato arricchimento determinato dal porre a carico di un medesimo soggetto (il Ministero della giustizia) due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo (cfr., ex multis, Cass. Civ. SS.UU., n. 6573/2013; Cass. Civ.. Sez. VI, n. 2785/2015)”.

3.3. Il dr. -OMISSIS-, ritualmente costituitosi, ha contestato la prospettazione difensiva coltivata ex adverso, richiamando, a sostegno della propria tesi circa l’inconfigurabilità nella presente vicenda di un’ipotesi di compensatio lucri cum damno, la recente pronuncia della Corte di cassazione, Sez. III, 30 settembre 2014, n. 20548 e la sentenza di questo Consiglio, Sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 641.

4. IL PUNTO DI DIRITTO

4.1. Come noto, il principio della compensatio lucri cum damno, non espressamente contemplato dal codice, è stato forgiato in ambito pretorio, quale corollario logico della disposizione dell’art. 1223 c.c.: esso riposa sull’assunto per cui la determinazione del danno risarcibile deve tenere conto di tutte le conseguenze dell’illecito, ivi comprese quelle eventualmente vantaggiose per il danneggiato.

4.2. Due sono – secondo il diritto vivente – i presupposti dell’istituto in questione: la diretta derivazione del vantaggio dall’illecito, sia esso contrattuale o extracontrattuale, e l’omogeneità di tale vantaggio rispetto al bene o all’interesse leso.

4.2.1. E’, quindi, necessario che l’illecito sia causa, non mera occasione, del vantaggio, ossia che questo derivi materialisticamente e giuridicamente da quello secondo un flusso eziologico di carattere “diretto ed immediato” (o, come altrimenti si sostiene, parallelo e congruente) con quello che lega l’illecito al danno.

4.3. Tali consolidati approdi generali di massima non hanno, tuttavia, sinora consentito il consolidamento di un unanime consenso ermeneutico in relazione alla possibilità di sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere indennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali.

4.3.1 In particolare, al tradizionale (e tuttora maggioritario) indirizzo giurisprudenziale contrario a riconoscere l’operatività, nei casi di specie, del principio della compensatio lucri cum damno sono state, da ultimo, rivolte motivate osservazioni critiche.

5. L’ORIENTAMENTO TRADIZIONALE

5.1. L’orientamento tradizionale fornisce al quesito di cui al precedente § 4.3 una risposta negativa sulla base di una rigorosa interpretazione del requisito della unicità (ovvero identità) della causa.

5.1.1. Concentrando, per esigenze di sintesi, l’attenzione sulla sola giurisprudenza degli anni più recenti, secondo Cass. civ., Sez. III, 30 settembre 2014, n. 20548, “In tema di risarcimento del danno da illecito, il principio della “compensatio lucri cum damno” trova applicazione unicamente quando sia il pregiudizio che l’incremento patrimoniale siano conseguenza del medesimo fatto illecito, sicché non può essere detratto quanto già percepito dal danneggiato a titolo di pensione di inabilità o di reversibilità, ovvero a titolo di assegni, di equo indennizzo o di qualsiasi altra speciale erogazione connessa alla morte o all’invalidità, trattandosi di attribuzioni che si fondano su un titolo diverso dall’atto illecito e non hanno finalità risarcitorie”.

5.1.2. Su traiettorie concettuali parallele si muove la Corte di cassazione nella pronuncia della Sez. lavoro 15 luglio 2014, n. 16143, ove si afferma che “In caso di licenziamento illegittimo del lavoratore, il risarcimento del danno spettante a quest’ultimo non deve essere diminuito degli importi eventualmente ricevuti dall’interessato a titolo di pensione, atteso che il diritto alla pensione discende dal verificarsi di requisiti di età e contribuzione stabiliti dalla legge, prescinde del tutto dalla disponibilità di energie lavorative da parte dell’assicurato che abbia anteriormente perduto il posto di lavoro e non si pone, di per sé, come causa di risoluzione del rapporto di lavoro, sicché le utilità economiche che il lavoratore ne ritrae, dipendendo da fatti giuridici del tutto estranei al potere di recesso del datore di lavoro, si sottraggono all’operatività della regola della <<compensatio lucri cum damno>>”.

5.1.3. Similmente, Cass. civ., Sez. III, 10 marzo 2014, n. 5504 asserisce che “L’ipotesi della “compensatio lucri cum damno” non si configura quando, a seguito della morte della persona offesa, ai congiunti superstiti aventi diritto al risarcimento del danno sia stata concessa una pensione di reversibilità, giacché tale erogazione si fonda su un titolo diverso rispetto all’atto illecito”.

5.1.4. Risalendo nel tempo, pure Cass. civ., Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 21897 aveva seguito un percorso argomentativo analogo, allorché aveva stabilito che “La costituzione, da parte dell’assicuratore sociale (I.N.A.I.L.), di una rendita in favore dei prossimi congiunti di persona deceduta in conseguenza di un sinistro stradale “in itinere”, non esclude né riduce in alcun modo il loro diritto al risarcimento del danno (sia patrimoniale che non patrimoniale) nei confronti del responsabile, non operando in tale ipotesi il principio della “compensatio lucri cum damno”, a causa della diversità del titolo giustificativo della rendita rispetto a quello del risarcimento”.

5.1.5. Significativa dell’humus concettuale sotteso all’indirizzo esegetico in discorso è, poi, Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2010, n. 4950, ad avviso della quale “Il principio della “compensatio lucri cum damno” trova applicazione solo quando il lucro sia conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto illecito che ha prodotto il danno, non potendo il lucro compensarsi con il danno se trae la sua fonte da titolo diverso”: in applicazione di tale principio, la Corte ha cassato la sentenza impugnata nella parte in cui, ai fini della liquidazione del danno alla persona derivante da un sinistro stradale, aveva detratto dall’importo dovuto la somma versata al danneggiato dal suo datore di lavoro, in aggiunta al trattamento di fine rapporto, quale incentivo di natura contrattuale per anticiparne le dimissioni, giacché, secondo i Giudici della legittimità, tale importo trae titolo dal rapporto di lavoro e non dal fatto illecito causativo del danno.

5.1.6. Questo orientamento, per vero, è stato sinora seguito anche da questo Consiglio.

5.1.7. Si è infatti precisato, in una vicenda avente ad oggetto proprio il rapporto tra equo indennizzo e risarcimento del danno, che “le somme spettanti al dipendente a titolo di equo indennizzo trovano fondamento nell’esistenza di un rapporto di lavoro, anche se prescindono dalla prestazione resa dal lavoratore e quindi non hanno natura retributiva, e costituiscono una delle controprestazioni cui è tenuto il datore di lavoro nei confronti del dipendente nel caso in cui ricorrano alcuni presupposti di fatto. Questi presupposti differenziano l’istituto dell’equo indennizzo dal risarcimento del danno e consentono di fissare un primo elemento di diversità tra i due istituti in relazione alla differenziazione dei rischi coperti”. L’equo indennizzo, del resto, consiste in “uno speciale riconoscimento economico che viene attribuito quando il lavoratore è esposto per ragioni professionali a subire menomazioni ed infermità fisiche e che ha natura sia previdenziale che retributiva. Sono presenti, nella valutazione dell’autorità amministrativa che procede al riconoscimento dell’equo indennizzo, sia elementi di equità che di discrezionalità amministrativa che comportano anche la non coincidenza tra entità del danno subìto ed indennizzo riconosciuto. Il legislatore ha, in definitiva, preso in considerazione l’interesse pubblico collegato allo svolgimento di determinate attività lavorative particolarmente pericolose per la salute, o anche solo le condizioni disagevoli per l’espletamento delle mansioni dei dipendenti pubblici, ed ha predisposto un regime di ristoro del lavoratore pubblico dipendente che in occasione dello svolgimento di dette attività subisca una rilevante lesione della sua integrità fisica. È, quindi, essenziale, nel procedimento di riconoscimento dell’equo indennizzo, l’accertamento della dipendenza dell’infermità da una causa strettamente dipendente dal servizio prestato mentre è del tutto estranea a detto procedimento la valutazione del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione datrice di lavoro che, anzi, si presuppone, sia stato del tutto indenne da responsabilità nell’organizzare le attività lavorative che hanno determinato l’infermità. In altri termini, pur nell’adempimento ordinario e diligente delle obbligazioni di entrambe le parti del rapporto di lavoro, può accadere che si verifichino menomazioni dell’integrità fisica del lavoratore sia in ragione della pericolosità obiettiva delle lavorazioni (così per esemplificare quelle che comportano esposizione a radiazioni ionizzanti) che in relazione allo svolgimento di ogni altra mansione del lavoratore. Si giustifica così che il legislatore abbia approntato un regime speciale di indennizzo di tali danni che, non essendo riferibili ad attività non iure di alcun soggetto, resterebbero prive di riconoscimento. Questo regime non comprende tutte le infermità o i danni derivanti dal rapporto di lavoro e ne liquida in via predeterminata la misura secondo la tecnica propria delle indennità. Del tutto diversa è la configurazione nell’ordinamento vigente delle fattispecie di responsabilità civile che abilitano il soggetto che si ritiene danneggiato a richiedere qualsiasi danno subìto che sia imputabile alla responsabilità contrattuale o extracontrattuale di un altro soggetto e che si fondano non già sul dato occasionale della prestazione lavorativa ma su comportamenti non iure che arrecano danni ad altri e che determinano ipotesi di responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, a seconda che il comportamento lesivo sia compiuto in violazione dei doveri derivanti da uno specifico contratto ovvero in violazione del dovere generale di neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c.. La diversità dei presupposti di fatto, della natura e funzione dell’istituto dell’equo indennizzo rispetto alle ordinarie ipotesi di responsabilità civile, inducono il collegio a ribadire l’indirizzo giurisprudenziale già assunto dall’adunanza plenaria con decisioni n. 14 del 16 aprile 1985 e n. 9 del 16 luglio 1993, indirizzo condiviso dalla Corte di cassazione con sentenze indicate nella stessa ordinanza di rimessione (in particolare, n. 10291 del 27 luglio 2001), secondo cui concessione dell’equo indennizzo e risarcimento del danno (patrimoniale o biologico) sono tra loro compatibili e cumulabili e, inoltre, che l’importo liquidato a titolo di equo indennizzo non può essere detratto da quanto spetta a titolo di risarcimento del danno. Nello stesso senso si è orientata di recente la quarta sezione con decisione n. 2009 del 31 marzo 2009” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 8 ottobre 2009, n. 5).

5.2. In conclusione, secondo questa impostazione esegetica, cui si è uniformata la sentenza gravata, affinché possa richiamarsi il principio della compensatio lucri cum damno il vantaggio deve derivare direttamente dal fatto illecito e non da fattori causativi distinti ed ulteriori, pur se questi a loro volta conseguano ope legis (ovvero ex contractu)al dato materiale del pregiudizio subito dal danneggiato: il nesso che lega illecito e vantaggio deve, quindi, essere anche materialisticamente immediato e non tollera intermediazioni eziologiche di alcun genere.

6. L’ORIENTAMENTO CRITICO MINORITARIO DI SEGNO OPPOSTO

6.1. Di recente, tuttavia, è andata progressivamente sempre più affermandosi, nell’ambito della Giurisdizione ordinaria, una diversa sensibilità interpretativa, che, in esito ad una motivata critica dell’esposto orientamento tradizionale, dà al quesito in parola una risposta positiva.

6.1.1. In particolare, Cass. civ., Sez. III, 14 marzo 2013, n. 6573 (seguita da Cass. civ., Sez. VI, 24 settembre 2014, n. 20111) ha statuito che “Il diritto al risarcimento del danno conseguente al contagio da virus HBV, HIV o HCV a seguito di emotrasfusioni con sangue infetto ha natura diversa rispetto all’attribuzione indennitaria regolata dalla legge n. 210 del 1992; tuttavia, nel giudizio risarcitorio promosso contro il Ministero della salute per omessa adozione delle dovute cautele, l’indennizzo eventualmente già corrisposto al danneggiato può essere interamente scomputato dalle somme liquidabili a titolo di risarcimento del danno (“compensatio lucri cum damno”), venendo altrimenti la vittima a godere di un ingiustificato arricchimento consistente nel porre a carico di un medesimo soggetto (il Ministero) due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo”.

6.1.2. Analogamente, Cass. civ, Sez. III, 13 giugno 2014, n. 13537 (poi richiamata da Cass. civ., Sez. 3, 20 aprile 2016, n. 7774) ha argomentato che “In tema di danno patrimoniale patito dal familiare di persona deceduta per colpa altrui, dall’ammontare del risarcimento deve essere detratto il valore capitale della pensione di reversibilità percepita dal superstite in conseguenza della morte del congiunto, attesa la funzione indennitaria assolta da tale trattamento, che è inteso a sollevare i familiari dallo stato di bisogno derivante dalla scomparsa del congiunto, con conseguente esclusione, nei limiti del relativo valore, di un danno risarcibile”.

6.1.3. Pure la coeva Cass. civ., Sez. III, 11 giugno 2014, n. 13233 ha opinato, in tema di assicurazione contro gli infortuni non mortali, che “il risarcimento dovuto alla vittima di lesioni personali deve essere diminuito dell’importo percepito a titolo di indennizzo da parte del proprio assicuratore privato contro gli infortuni”.

6.1.4. La complessa tematica, per vero, è stata pure rimessa alle Sezioni Unite della Corte, che, tuttavia, non hanno affrontato il merito della questione sulla scorta della sua ravvisata “possibile irrilevanza nel caso concreto”, posto che i Giudici del merito non avevano affrontato il punto, ritenuto dalla Corte pregiudiziale, dell’entità del danno e della relativa risarcibilità (Cass. civ., Sez. un., 30 giugno 2016, n. 13372).

6.1.5. Questo secondo indirizzo torna, in sostanza, alle radici normative del principio pretorio in questione: l’art. 1223 c.c., si afferma, è dettato al fine di stabilire natura e confini del danno risarcibile, ovvero, altrimenti detto, ad identificare e perimetrare, ai fini della responsabilità civile, la rilevanza giuridica dell’evento materiale di danno.

6.1.6. La disposizione, si sostiene, stabilisce che tutto ciò che è conseguenza “immediata e diretta” della condotta del danneggiante rileva nell’ottica della responsabilità civile: l’articolo, per vero, menziona sì, in linea con la propria funzione e con la peculiare collocazione topografica all’interno del Codice, il solo lato per così dire “passivo” della vicenda (danno emergente e lucro cessante subiti dal danneggiato in conseguenza della condotta del danneggiante), ma la sottesa ratio legis ha un afflato più generale e deve essere specularmente seguita ove dal fatto illecito derivino, come conseguenza parimenti “immediata e diretta”, anche effetti positivi per il danneggiato.

6.1.7. E’ evidente – si sostiene da parte di questo orientamento – che, ove la legge od il contratto stipulato dal danneggiato con terzi contemplino, in dipendenza di un danno, benefici, indennità, provvidenze o trattamenti preferenziali di vario genere, i conseguenti vantaggi economici sono legati alla condotta del danneggiante (che quel danno ha provocato) da un nesso eziologico che non può non essere qualificato, in ottica giuridica, esso pure “immediato e diretto”, stante la strutturale ed ineludibile cogenza della legge (cui, quoad effectum, è parificato il contratto – art. 1372 c.c.).

6.1.8. Il risarcimento del danno – si argomenta con maggiore sforzo motivazionale – mira esclusivamente a ricondurre la sfera giuridica del danneggiato nella condizione in cui si trovava prima dell’illecito, neutralizzando gli effetti “immediati e diretti” della condotta del danneggiante (significativo, sul punto, è il recente approccio osservato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – n. 2 del 2017 – in relazione alla tematica dell’aliunde perceptum vel percipiendum dell’impresa che abbia proposto domanda di risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, tematica che rappresenta uno dei più tradizionali modi di declinazione della compensatio lucri cum damno nel diritto amministrativo).

6.1.9. Quest’ultima categoria – si prosegue – comprende tutte le modificazioni del patrimonio del danneggiato provocate dall’illecito secondo un criterio di regolarità causale: dunque sia quelle costituenti effetto materiale della condotta del danneggiante, sia quelle comunque conseguenti, ex lege ovvero ex contractu, alla verificazione di quello specifico evento di danno.

6.1.10. In termini più puntuali, l’orientamento in esame ritiene che, laddove il danno sia anche elemento costitutivo di una fattispecie, di fonte normativa o negoziale, costitutiva di una provvidenza a favore del danneggiato, non può essere negato che, alla luce dell’unitaria teoria della causalità accolta nel nostro ordinamento (articoli 40 e seguenti c.p.), siffatta provvidenza sia un effetto giuridico “immediato e diretto” della condotta che quel danno ha provocato, giacché da esso deriva secondo un processo di lineare regolarità causale.

6.1.11. Sotto altra angolazione prospettica, si aggiunge, l’eventuale somma percepita dal danneggiato a titolo indennitario esclude comunque funditus la sussistenza stessa, in parte qua, di un danno: un danno indennizzato, infatti, non è più, per la parte indennizzata, tale, almeno nell’orbita di un sistema di responsabilità civile come il nostro che, salvo spunti di carattere (ancora) settoriale, rifugge da intenti punitivi, sanzionatori o, comunque, lato sensu afflittivi per il danneggiante (appannaggio di altre branche dell’ordinamento) e si pone il solo scopo di rimediare, mediante la ricostituzione (in forma specifica o per equivalente monetario) del patrimonio del danneggiato, ad un’alterazione patrimoniale o patrimonialmente valutabile della di lui sfera giuridica occorsa non jure e contra jus: tanto è vera questa ricostruzione dogmatica che, di recente, è stata “…rimessa all’esame del primo presidente della Corte di cassazione perché valuti l’eventuale assegnazione alle sezioni unite, la questione della non riconoscibilità, per contrarietà con l’ordine pubblico, della sentenza straniera che conceda danni punitivi” (cfr. Cass. civ., Sez. I, 16 maggio 2016, n. 9978).

6.1.12. Del resto, il cumulo di benefici di carattere indennitario, da un lato, e del risarcimento del danno, dall’altro, determinerebbe una locupletazione del danneggiato (il cui patrimonio, dopo l’evento di danno, risulterebbe addirittura incrementato rispetto a prima), strutturalmente incompatibile con la richiamata natura meramente reintegratoria della responsabilità civile.

6.1.13. L’adesione a tale approccio ermeneutico consentirebbe, infine (circostanza questa non ricorrente nel caso di specie, ma comunque rilevante in ottica sistematica), all’assicuratore privato o sociale, ovvero agli enti di previdenza, di agire in rivalsa nei confronti del danneggiante per ripetere l’importo della provvidenza indennitaria corrisposta al danneggiato (scilicet, subordinatamente alla prova della ricorrenza di tutti gli elementi – in primis quello soggettivo – costitutivi dell’illecito civile e nei limiti dell’effettivo danno).

6.2. Secondo l’indirizzo esegetico in commento, pertanto, la diversità di presupposti fra le varie provvidenze indennitarie previste dal contratto o dalla legge – e, in particolare per quanto qui rileva, fra l’equo indennizzo – ed il risarcimento del danno da illecito civile (sia esso contrattuale od extracontrattuale) non giustifica le conclusioni cui perviene l’orientamento tradizionale: l’oggettiva identità del pregiudizio che ambedue gli istituti vanno a riparare, si sostiene, ne esclude la cumulabilità ed impone, di contro, di defalcare dalla somma dovuta a titolo di risarcimento l’eventuale importo riconosciuto al danneggiato in via indennitaria, che, in quanto avvinto al fatto illecito da un nesso (di carattere normativo o negoziale) di regolarità causale, né è, agli effetti giuridici, conseguenza “immediata e diretta” nell’accezione che di essa dà il diritto vivente.

7. IL DEFERIMENTO ALL’ADUNANZA PLENARIA

7. In considerazione del pregio delle argomentazioni poste a sostegno del più recente indirizzo, dell’esposto contrasto giurisprudenziale fra Sezioni della Corte di cassazione e della possibilità che tale contrasto possa svilupparsi anche in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, al Collegio appare opportuno deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 4, c.p.a., per la decisione del seguente punto di diritto (e conseguentemente per la eventuale definizione dell’intera controversia): <<se sia possibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere indennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali>>.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8, d.lgs. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Nicola D’Angelo, Consigliere

IL SEGRETARIO

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Al riguardo, la Suprema Corte ha tratto le seguenti conclusioni: “In caso di avviamento alla selezione degli iscritti alle liste di collocamento e a quelle di mobilità, ex art. 16 della legge n. 56 del 1987 e successive modificazioni l’assunzione da parte di ente pubblico non economico di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo è effettuata sulla base di selezioni cui gli iscritti nelle liste di collocamento e di mobilità sono avviati numericamente secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime”.

Pertanto, i soggetti collocati in posizione utile in graduatoria possono vantare un diritto soggettivo all’avviamento a selezione e quindi all’assunzione, in quanto l’Amministrazione non possiede alcuna discrezionalità circa la valutazione dei relativi presupposti.

Da ciò consegue che il lavoratore può ottenere comunque il riconoscimento del risarcimento del danno da perdita di chance, la quale – come ravvisato dalla Cassazione – “consiste nella sussistenza di elevate probabilità, prossime alla certezza, di essere chiamati e quindi di ottenere l’assunzione”, sempre in presenza di un comportamento illegittimo della PA.

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