L'articolo Il Consiglio di Stato sul soccorso istruttorio proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato, V sezione, si è di recente pronunciato, con sentenza n. 6875/2024, in materia di soccorso istruttorio.
In particolare, il Collegio della Quinta sezione, richiamando un suo precedente del 2023, ha ribadito che esistono tre forme di soccorso istruttorio, ossia:
“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.
Il minimo comune denominatore delle diverse tipologie di soccorso istruttorio è rappresentato dall’impossibilità di ovviare a carenze attinenti all’offerta economica o tecnica, nel rispetto della par condicio tra gli operatori economici in gara.
Le prime due tipologie di soccorso istruttorio intervengono nel caso in cui l’operatore economico abbia mancato di allegare determinati documenti amministrativi.
Il soccorso integrativo opera dal punto di vista quantitativo, consentendo al concorrente di ovviare al deficit di documentazione (diversa da quella attinente all’offerta economica); il soccorso sanante, invece, interviene sul piano qualitativo, permettendo all’operatore di integrare la documentazione o correggere mere irregolarità o inesattezze.
Infine, il soccorso istruttorio in senso stretto rappresenta uno strumento di ulteriore confronto tra S.A. e operatore economico, finalizzato a superare eventuali ambiguità, senza che ciò si traduca nella possibilità per il concorrente interpellato di modificare l’offerta economica o quella tecnica.
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]]>Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 7975/2019, ha aggiunto un altro tassello nella materia del soccorso istruttorio nei procedimenti amministrativi, quindi al di fuori dal settore degli appalti pubblici.
Con particolare riferimento al settore dei concorsi pubblici, i giudici di Palazzo Spada, chiariscono che si applica l’art. 6 della legge 241/90, il quale ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente.
In dissenso con la giurisprudenza che limita il soccorso istruttorio nelle c.d. procedure di massa o competitive, il Consiglio di Stato propende per un’applicazione ampia nell’ambito dei concorsi pubblici.
E infatti l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta al fine pubblico della selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.
Rimane fermo il necessario rispetto del principio della par condicio competitorum, per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.
In applicazione della par condicio, sarebbe illegittimo disporre il soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché in tal caso si consentirebbe ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.
In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili
In applicazione di questi principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’integrazione documentale era doverosa nel caso del candidato al concorso che aveva indicato il possesso del titolo di laurea, senza però dichiarare il voto di laurea.
La giurisprudenza amministrativa ha da tempo riconosciuto che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere. Su tale questione è intervenuta anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 9.
Questione diversa da quella di documentazione irregolare o carente, è il caso dell’errore commesso dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione. A questo riguardo Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198 ha precisato che se l’errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali può richiedersi all’amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente.
Tale dovere di soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, ribadisce il Consiglio di Stato, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.
Il Collegio riconosce nella sentenza che sono presenti in giurisprudenza orientamenti più restrittivi per i quali il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure comparative e di massa è limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente per cui ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2019).
Tuttavia la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ritiene che specialmente nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.
In tal caso, ragionano i giudici, il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la rilevanza esiziale della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).
Alla luce di questi parametri generali, si ritiene che il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.
In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta, il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili, rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.
Nel caso di specie, il candidato aveva lamentato che la commissione esaminatrice aveva deciso di non procedere alla valutazione della laurea in scienze politiche, espressamente dichiarata, per mancata indicazione del voto di laurea, senza preliminarmente esercitare il c.d. dovere di soccorso, come imposto dall’art. 6 l. 7 agosto 1990, n. 241.
Applicando le citate considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la commissione esaminatrice ben poteva, prima di concludere per la non valutabilità del titolo di studio posseduto, richiedere alla candidata di specificare il voto conseguito all’esame finale di laurea e così solamente integrare la documentazione presentata.
E infatti una volta riconosciuto il possesso del titolo di studio della laurea, residuava solamente un’incertezza circa il voto conseguito all’esame finale. Se tale incertezza era dovuta ad incompletezza della dichiarazione, tuttavia poteva essere facilmente superata con una richiesta di chiarimenti, senza concedere alcun indebito vantaggio alla concorrente.
Di seguito si riporta un estratto della sentenza
(…)
1.2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia omissis impugnava il bando e la graduatoria finale della procedura concorsuale (oltre ai rispettivi atti di approvazione), dolendosi, nel primo motivo di ricorso, che la commissione esaminatrice aveva deciso di non procedere alla valutazione della laurea in scienze politiche per mancata indicazione del voto di laurea, senza preliminarmente esercitare il c.d. dovere di soccorso, come imposto dall’art. 6 l. 7 agosto 1990, n. 241.
In sostanza, al cospetto di un titolo espressamente dichiarato, sia pure in maniera incompleta, la commissione esaminatrice avrebbe dovuto richiederle dei chiarimenti ed acquisire in questo modo il dato mancante.
La decisione della commissione, aggiungeva la ricorrente, era stata fortemente pregiudizievole per lei che, avendo riportato la votazione di 90/110 all’esame finale di laurea, avrebbe potuto conseguire – per i titoli di studio e culturali – 1,20 punti secondo il criterio di assegnazione del punteggio previsto dal bando.
(…)
4.1. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo riconosciuto che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere (cfr. Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; ma già Cons. St., sez. VI, 2 aprile 2001, n. 1927).
I casi in cui è attivabile il soccorso istruttorio, peraltro, vanno tenuti distinti da quelli nei quali, non di documentazione irregolare o carente si tratta, ma di errore commesso dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198, ove è precisato che se l’errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali può richiedersi all’amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente).
4.2. Il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, senza meno, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.
4.3. Sebbene siano presenti in giurisprudenza orientamenti più restrittivi per i quali il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure comparative e di massa è (fortemente) limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente per cui ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2019, n. 1148; III, 4 gennaio 2019, n. 96 per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche), ritiene il Collegio che specialmente nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.
Il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la rilevanza esiziale della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).
In quest’ottica, il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.
In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta – specificata dall’Adunanza plenaria nella sentenza 15 febbraio 2014, n. 9 nel fornire informazioni non reticenti e complete, compilare moduli, presentare documenti ed altro – il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.
4.4. Alla luce delle pregresse considerazioni, nella vicenda in esame, la commissione esaminatrice ben poteva, prima di concludere per la non valutabilità del titolo di studio posseduto, richiedere alla candidata di specificare il voto conseguito all’esame finale di laurea e così solamente integrare la documentazione presentata; riconosciuto, infatti, il possesso del titolo di studio della laurea, residuava solamente un’incertezza circa il voto conseguito all’esame finale e, dunque, il punteggio da attribuire in ragione delle indicazioni del bando.
Tale incertezza era dovuta, certamente, ad incompletezza della dichiarazione, ma poteva essere facilmente superata con una richiesta di chiarimenti, senza concedere alcun indebito vantaggio alla concorrente; il voto riportato all’esame finale di laurea, d’altra parte, era necessario per l’assegnazione del punteggio spettante secondo le indicazioni del bando.
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]]>Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2019, n. 2720
In linea generale il principio di par condicio è, secondo il Consiglio di Stato, prevalente su quello della favor partecipationis, quanto meno se le prescrizioni del bando sulle formalità di presentazione delle offerte rispondono ad un particolare interesse dell’Amministrazione o sono poste a garanzia di essa “par condicio”.
Tuttavia fanno eccezione i casi in cui è la stazione appaltante ad avere indotto all’errore, e in cui vi è un legittimo affidamento da tutelare.
Secondo la sentenza 2720/2019, l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto: in tale situazione è doverosa l’integrazione documentale.
La incompletezza della modulistica e la mancata richiesta di integrazione documentale sono infatti comportamenti addebitabili all’operato della pubblica Amministrazione dal quale non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole ai soggetti partecipanti alla procedura in forza della prevista comminatoria di esclusione.
Al contrario, nessun addebito poteva all’impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda.
Di seguito si riporta un estratto della sentenza del Consiglio di Stato:
(…)
1.- Con il primo motivo di gravame la Socim s.p.a. ha dedotto la difformità dell’offerta economica del raggruppamento Cr. rispetto a quanto previsto dall’art. 18 del disciplinare di gara, in particolare per non avere dichiarato di avere esaminato tutti gli elaborati progettuali, di avere preso conoscenza delle condizioni locali e di viabilità di accesso, di avere giudicato i lavori stessi realizzabili, di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d’opera e delle attrezzature adeguate per l’esecuzione dei lavori, che l’appalto è a corpo, con la conseguenza che le voci e quantità riportate nel computo metrico estimativo non hanno valore negoziale, di avere verificato le disponibilità delle cave necessarie e delle discariche autorizzate; ha aggiunto, ancora, che le dichiarazioni relative alla riduzione dei termini di esecuzione dei lavori sono formulate in modo difforme dalle previsioni della lex specialis. Ad avviso dell’appellante, l’utilizzo dei moduli predisposti dalla stazione appaltante non giustifica l’erronea formulazione dell’offerta, come si evincerebbe dal punto 18.1 del disciplinare, e comunque le evidenziate omissioni integrano la violazione dell’art. 94, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, senza essere suscettibili di soccorso istruttorio, afferendo proprio all’offerta (economica), e determinano una disparità di trattamento tra i concorrenti.
Il motivo è infondato.
Il disciplinare di gara, al punto 18, disponeva che la busta “offerta economica” dovesse contenere una dichiarazione in carta semplice, sottoscritta, a pena di esclusione, dal legale rappresentante, redatta possibilmente in conformità al facsimile Dichiarazione Offerta Economica, e recante comunque tutte le dichiarazioni/attestazioni ivi contenute.
La dichiarazione di offerta economica del raggruppamento Cr. Em. s.r.l. è stata redatta in conformità al facsimile e contiene, tra l’altro, la affermazione “di avere, direttamente o con delega a persona dipendente, esaminato tutti i documenti di gara, di essersi recato sul luogo di esecuzione della prestazione e di avere preso conoscenza delle condizioni locali, di aver preso conoscenza di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione del prezzo, di aver giudicato la prestazione in oggetto realizzabile ed il prezzo posto a base di gara nel suo complesso remunerativo e tale da consentire il ribasso offerto”.
In forma contratta, tale contenuto dichiarativo include (quasi tutte) le attestazioni che si assumono dall’appellante mancanti rispetto a quanto richiesto dal punto 18.1 del disciplinare.
Si aggiunga inoltre che le dichiarazioni mancanti (espressive della consapevolezza che trattasi di appalto a corpo, ovvero della disponibilità delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate), non previste dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, risulterebbero comunque suscettibili di soccorso istruttorio, non rientrando tra le irregolarità essenziali non sanabili, circoscritte dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 alle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
D’altro canto, per giurisprudenza consolidata, anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda (in termini Cons. Stato, V, 5 luglio 2011, n. 4029; V, 2 dicembre 2015, n. 5454).
Quanto, poi, alla difformità, rispetto al disciplinare di gara, delle dichiarazioni relative alla riduzione dei termini di esecuzione dei lavori, valgono le stesse considerazioni suesposte in ordine alla loro conformità al facsimile ed alla suscettibilità di separata specificazione in relazione al piano ottavo ed ai piani nono e decimo. Ancora, l’indicazione, da parte dell’offerta aggiudicataria, dei giorni necessari per l’esecuzione dei lavori (210 rispetto al termine intermedio di 252 giorni e 340 rispetto al termine finale di 420 giorni) è stato condivisibilmente intesa come l’offerta di riduzione massima consentita dei tempi.
(…)
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]]>L'articolo Soccorso istruttorio per il PassOE, non per la registrazione a AVCPASS proviene da Giurdanella.it.
]]>Tar Lombardia – Milano, Sez. IV, 30 aprile 2019 n. 970
Il Tar Lombardia, sentenza n. 970/2019, chiarisce che l’iscrizione all’AVCPASS è prerequisito imprescindibile per la partecipazione alle gare, per cui il soccorso istruttorio è da escludere.
Nel caso di specie, un’impresa concorrente veniva esclusa dalla gara per non aver acquisito e prodotto in sede di presentazione dell’offerta il codice PASSOE nel sistema AVCPASS.
Tale omissione aveva impedito alla Stazione appaltante la verifica, tramite la predetta piattaforma informatica, del possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara.
Secondo parte ricorrente la mancata presentazione del PassOE (ovvero la sua mancata generazione prima della scadenza prevista per la presentazione dell’offerta) non potrebbe comunque costituire motivo di esclusione da una procedura di gara, trattandosi di una mera carenza documentale: il PassOE potrebbe infatti essere prodotto in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, e la stazione appaltante avrebbe “l’obbligo di ricorrere al soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016”.
La sentenza premette una disamina del funzionamento dell’AVCPass, allo scopo di inquadrare correttamente i relativi obblighi documentali.
L’AVCPASS – Authority Virtual Company Passport – è un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento, il quale consente alle stazioni appaltanti, attraverso un’interfaccia web, l’acquisizione della documentazione relativa ai concorrenti, comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento
Gli operatori economici, effettuata la registrazione al servizio AVCPASS, tramite un’area dedicata inseriscono a sistema i documenti relativi alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale che sono nella loro esclusiva disponibilità: gli stessi operatori possono poi utilizzare tali documenti per tutte le successive procedure di affidamento alle quali partecipino.
Gli operatori registrati, individuata la procedura di affidamento cui intendono partecipare, ottengono dal sistema un “PASSOE” (cioè un documento il quale attesta che l’operatore economico può essere verificato tramite AVCPASS, in relazione a quella determinata procedura) da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa.
Nel caso di specie, tuttavia, l’esclusione non discendeva tanto dalla mancata presentazione del documento costituito dal PassOE, quanto dall’insussistenza, al momento di presentazione della domanda di partecipazione, della stessa registrazione AVCPASS presso il portale ANAC
Così, non pare conferente il richiamo all’art. 83, comma 9, del d. lgs. 50/2016, in materia di soccorso istruttorio per il quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, mediante assegnazione di un termine “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
E questo perché, continua la sentenza, la registrazione AVCPASS non costituisce tanto una dichiarazione, quanto una procedura articolata, e la sua omissione rappresenta un’irregolarità essenziale e insanabile: invero, se “il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)”, ciò è possibile “purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato.
I giudici lombardi concludono che “in caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non vi sono margini per il soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (così T.A.R. Lazio Roma, III, 6 novembre 2017, n.11031)”.
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]]>Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 348
Il Consiglio di Stato (sentenza 348/2019) chiarisce i presupposti per potere richiedere in giudizio il soccorso istruttorio in materia di documentazione di gara, quando il concorrente escluso contesta il mancato esperimento del soccorso istruttorio in gara, ai sensi dell’art.83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Nel caso di specie in sede di accertamento dei requisiti la stazione appaltanti aveva rinvenuto delle carenze nella documentazione dell’ausiliaria del concorrente vincitore, che non aveva allegato al DGUE il documento di identità e non aveva attestato di possedere i requisiti di ammissione previsti dalla documentazione di gara: oltre a non aver dichiarato di possedere i requisiti richiesti, l’ausiliaria non aveva nemmeno allegato una attestazione SOA da cui poterli indirettamente desumere.
Per questi motivi veniva escluso il concorrente, che faceva ricorso invocando l’omesso esperimento del soccorso istruttorio, trattandosi, a suo parere, di vizi emendabili ai sensi dell’art. 83 del Codice Appalti.
L’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, osserva il Collegio, è di latitudine tale da far rientrare, almeno secondo una parte della giurisprudenza, nell’ambito operativo del relativo istituto, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata.
Dunque, in astratto, anche l’omessa presentazione della dichiarazione dell’ausiliaria, che ha portato all’esclusione del concorrente nel caso innanzi al Consiglio di Stato, era oggetto di soccorso istruttorio, e la stazione appaltante era onerata ad attivarlo.
Ciò nondimeno, osservano i giudici di Palazzo Spada, nel caso in esame la ditta esclusa non ha assolto all’onere di dimostrare, comprovando in tal modo il proprio interesse ad agire, che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa ausiliaria del requisito non comprovato (arg. ex Consiglio di Stato sez. V, 08/06/2018, n.3483; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Consiglio di Stato sez. V, 10/04/2018, n.2180).
In altre parole, affinché possa ritenersi attivabile l’invocato soccorso istruttorio, è a carico della concorrente, nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, provare che il requisito sussista e che si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa., in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 c.c. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova.
E’ a carico dell’impresa esclusa la dimostrazione della natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, provando in giudizio di disporre del requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di fatto mancante: l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato sez. V, 10/04/2018, n.2180).
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]]>L'articolo Soccorso istruttorio e finanziamenti con contributi pubblici proviene da Giurdanella.it.
]]>Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1236
Il Consiglio di Stato (n. 1236/2019) si pronuncia sull’ambito di applicabilità del soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo, e in particolare nel caso di procedure per la concessione di contributi pubblici.
Ai sensi dell’art. 6., comma 1, della legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo, tra i compiti del responsabile del procedimento rientra adottare “ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.
Ma il c.d. soccorso istruttorio qui disciplinato non può portare, come richiesto dall’appellante nel caso sottoposto al Consiglio di Stato, alla possibilità di modificare la documentazione, e in particolare alla modifica soggettiva del raggruppamento o la rinuncia da parte dei componenti del raggruppamento al progetto per il finanziamento regionale.
Con riferimento all’ampiezza del soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato richiama la proprio giurisprudenza, che ha chiarito che “le opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale non possono tradursi in occasione di aggiustamento postumo, cioè in un espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando o per ovviare alle irregolarità non sanabili conseguenti alla negligente inosservanza di prescrizioni tassative imposte a tutti i concorrenti, pena la violazione del principio della par condicio” (Consiglio di Stato Sez. IV, 4 ottobre 2018, n. 5698).
In particolare, nelle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 6, comma 1, lettera b), della L. n. 241 del 1990 non può essere invocato, si legge nella sentenza, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati mediante il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti.
Con riferimento specificamente ai contributi pubblici, l’orientamento del Consiglio di Stato è consolidato nel ritenere che i requisiti soggettivi dei partecipanti non possano essere modificati con il ricorso al soccorso istruttorio.
Per quanto riguarda la questione della modifica delle quote di partecipazione, la sentenza si richiama ai principi in materia di appalti pubblici, dove si è detto che “la mancanza dei requisiti di partecipazione non è sanabile in sede di soccorso istruttorio attraverso una modificazione delle quote di partecipazione al sub-raggruppamento, trattandosi di vizi inficianti l’offerta nel suo complesso, di cui ciascuno autonomamente sufficiente a invalidare l’offerta medesima” ( Consiglio di Stato Sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).
Infine il Consiglio di Stato chiarisce che in una procedura per la concessione di finanziamenti pubblici, non si applica mai la regola del prevvisoai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.
Infatti le disposizioni relative al preavviso di rigetto non si applicano alle procedure concorsuali, disposizione che deve essere riferita a tutti i procedimenti aperti alla partecipazione di una pluralità di soggetti, ossia tutti quei procedimenti nei quali l’instaurazione del contraddittorio con la Pubblica Amministrazione risulti incompatibile con le esigenze di celerità della procedura.
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]]>Il Tar Campania sul potere dell’amministrazione di escludere una concorrente per la mancata presentazione di una dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione, e sull’eventuale obbligo di permettere l’integrazione documentale (Tar Campania, 2 luglio 2018, n. 4353)
Il Tar chiarisce che una cosa è integrare una documentazione incompleta, altra è la mancanza di una documentazione da rendere sotto forma di autodichiarazione – come quella omessa dal concorrente – per la funzione assolta, necessariamente richiesta a pena di esclusione, e quindi non integrabile a posteriori.
Pertanto non sussisteva in capo alla P.A. alcun obbligo dell’amministrazione di richiedere i chiarimenti alla ricorrente in ordine alla dichiarazione.
A questo proposito viene citato quel filone giuriprudenziale per il quale, nelle gare pubbliche, il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’auto responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione: in sostanza, chiarisce il TAR il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla “lex specialis” (specie se si è in presenza di una clausola univoca).
Infatti in quest’ultimo caso la sanzione dell’esclusione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo “vulnus” del principio di parità di trattamento.
In definitiva, secondo i precedenti citati in sentenza, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato very good products https://transparentpharmacy.net/ dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla “lex specialis”, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.
La clausola di automatica esclusione per l’ipotesi di carenza, anche parziale, della documentazione prescritta dal bando, inserita nella “lex specialis” della procedura, costituisce per l’amministrazione un autovincolo ai fini delle determinazioni in ordine all’ammissibilità degli aspiranti e preclude l’esercizio di alcun apprezzamento discrezionale rispetto alle anomalie riscontrate nella documentazione prodotta, inibendo un’integrazione postuma degli elementi forniti a corredo dell’istanza
In allegato Tar Campania, 2 luglio 2018, n. 4353
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Il Disciplinare della gara oggetto della sentenza del Tar Campania prevedeva il carattere essenziale della documentazione in materia di cauzione provvisoria, per cui era impossibile la sanatoria mediante soccorso istruttorio in caso di carenza di una dichiarazione sul possesso della cauzione nella domanda.
I giudici amministrativi hanno chiarito l’incompatibilità di tale previsione rispetto alla disciplina codicistica del soccorso istruttorio, nonché rispetto al principio di tassatività delle cause di esclusione.
Ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”
in particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
Secondo i giudici amministrativi campani con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, “ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara“.
Solo così intesa, ragiona il Collegio può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati.
Il Collegio aggiunge che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano « rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».
Alla luce di quanto sopra, il Tar campano conclude che deve ritenersi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, nulla la previsione del disciplinare, in precedenza richiamata, limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio, rispetto alla disciplina di legge.
In allegato la sentenza completa Tar Campania, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4711
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]]>Secondo il Tar, il soccorso istruttorio deve essere utilizzato anche in caso di omissione di un protocollo di legalità.
La prescrizione era prevista proprio nella legge di gara non potendosi considerare documentazione distinta dal bando gli allegati allo stesso per cui il ‘’Patto d’integrità” deve essere considerato tra i documenti che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto obbligatoriamente produrre.
Nonostante questo, però, la Commissione di gara, prima di escludere il concorrente avrebbe dovuto, conclude il TAR, consentire il deposito dell’Allegato mancante facendo ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.
L’art. 83, comma 9, d.lgs 50/16, prevede espressamente che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
Nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in particolare, il soccorso istruttorio è lo strumento che consente di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, in caso di omissione od incompletezza della documentazione, o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.
La ratio dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.
Applicando questi principi al caso di specie, non attenendo l’omissione della sottoscrizione del “patto d’integrità” ai requisiti essenziali dell’offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio in luogo dell’esclusione della ricorrente.
In allegato Tar Abruzzo, Sez. I, 12 luglio 2018, n. 294
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]]>Nel caso in esame del Consiglio di Stato, una stazione appaltante aveva escluso un concorrente poiché la documentazione di gara era stata presentata in formato doc. anziché pdf.: ciò avrebbe comportato la mancata apertura dei relativi files sia nel corso della seduta pubblica che nella successiva seduta riservata, con conseguente impossibilità di verificarne il contenuto”.
La controversia dinnanzi al Consiglio di Stato aveva ad oggetto i limiti alla sanabilità, mediante lo strumento del cd. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, delle difformità, rispetto alle prescrizioni della lex specialis, caratterizzanti le concrete modalità di presentazione della documentazione finalizzata ad estrinsecare la volontà di partecipazione alla gara del concorrente, in particolare nel caso di una procedura di gara telematica.
Ai sensi del disposto dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
In questo caso l’irregolarità contestata, inerendo alla domanda di partecipazione (e non, quindi, all’offerta economica o a quella tecnica), rientra pianamente entro il perimetro applicativo del soccorso istruttorio.
Inoltre, premessa l’inammissibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi nella produzione ex novo dello stesso documento, tale situazione non ricorre nella fattispecie in esame: è pacifico che non si trattasse di un documento nei fatti nuovo.
Il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese, il formato doc., non era tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti stato sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale “di base” di qualunque soggetto (pubblico o privato).
Né potrebbe sostenersi che la necessità di effettuare operazioni ulteriori, rispetto a quella connessa alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati”, avrebbe rappresentato un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara: a prescindere dal rilievo secondo cui le attività implicate dalla apertura dei files aventi l’estensione .doc non sono caratterizzate da profili di particolare gravosità o dispendio temporale, essendo agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche, deve osservarsi che la stessa Commissione di gara non si è sottratta al compito di porre in essere i tentativi necessari per la lettura degli stessi.
Inoltre, secondo i giudici amministrativi, sebbene il linea generale il formato pdf dia più garanzie di immodificabilità del formato doc., nella specie tuttavia, anche in considerazione della natura del documento irregolare (la domanda di partecipazione alla gara: diverso e più approfondito discorso dovrebbe farsi, secondo il Consiglio di Stato, ove il vizio riguardasse l’offerta tecnica o economica), l’esigenza di immodificabilità non si pone in termini così stringenti, non contenendo essa dati suscettibili di influire sullo svolgimento della selezione, da indurre a ritenere che l’irregolarità incida sulla stessa “individuazione del contenuto” del documento medesimo o del suo autore, siccome sfornito di idonee garanzie di “stabilità”.
Ma tale esigenza di immodificabilità, conclude il Collegio, sarebbe stata agevolmente e tempestivamente salvaguardata mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, il quale, attraverso l’acquisizione del documento nel formato .pdf richiesto dalla lex specialis, avrebbe garantito pro futuro ed in termini ragionevolmente rapidi (rispetto alla trasmissione originaria dei documenti da parte dell’impresa ed alla loro acquisizione da parte della Commissione di gara) l’integrità del documento (previa verifica della corrispondenza del suo contenuto a quello acquisito in formato .doc).
Il Consiglio di Stato aggiunge, infine, che la lex specialis non contemplava alcuna espressa sanzione di esclusione per l’ipotesi di inosservanza della prescrizione concernente l’estensione del file recante la domanda di partecipazione.
In allegato Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065
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