Il Consiglio rileva che l’art. 10, comma 3, della Legge 183/2011 che per l’esercizio di attività professionali regolamentate  nel sistema ordinistico possono essere costituite società secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del Codice Civile. La norma consente pertanto di far ricorso sia modelli personalistici sia a quelli capitalistici nonché al modello cooperativo.

Ad avviso del Consiglio il generico rinvio effettuato ai modelli societari del titolo V, dall’art. 10, comma 3 della legge n. 183/2011 consente di includere anche le srls di cui all’art. 2.463 bis c.c., seppur con gli accorgimenti che si rendano necessari in ragione della peculiare disciplina che la contraddistingue.

In particolare il Consiglio ritiene che l’’inderogabilità delle clausole del modello standard fissata dal comma 3 dell’art. 2.463 del codice civile, deve essere intesa nel senso che solamente le clausole previste dal modello standard tipizzato non sono derogabili e, non che il modello stesso sia inderogabile.

Clicca qui per visionare il testo integrale del documento

L'articolo Società tra professionisti anche in forma semplificata proviene da Giurdanella.it.

Quali regole per la partecipazione alle gare pubbliche quando abbiano ad oggetto l’affidamento di attività professionali? In particolare, quali soggetti possono partecipare? Sicuramente i professionisti singoli o raggruppati, le associazioni professionali, le Stp (società tra professionisti) e le società di ingegneria.

E le società commerciali che si avvalgano in concreto dell’apporto di professionisti abilitati?

Il Consiglio di Stato, con sentenza numero 103/2015, depositata il 16 gennaio, nega che le società commerciali possano partecipare alle gare per l’affidamento di servizi professionali. 

Non è sufficiente nemmeno la presenza tra i dipendenti di  un soggetto in possesso del requisito di iscrizione all’albo. La partecipazione deve essere riservata solo a professionisti ed a società professionali.

Quali sono le motivazioni a sostegno di questa tesi? In particolare, osserva il Consiglio di Stato:

“Allo stato dell’ordinamento nazionale (e prescindendo da modelli del tutto peculiari che qui non rilevano come le società tra avvocati di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 o le società di ingegneria di cui all’articolo 90, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici), si ritiene che il modello delle società fra professionisti di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011 costituisca la sola forma ammessa di esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali di cui al Libro V – Titolo IV – Capo II del Codice civile (in virtù di questo modello è stato superato il generalizzato divieto di prestazione professionale in forma societaria o simili, già sancito dall’articolo 2 della l. 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza).

Al contrario, non può essere condivisa la tesi del primo giudice secondo cui l’abrogazione (implicita) della l. n. 1815 del 1939 e delle preclusioni ivi contenute avrebbe determinato una sostanziale liberalizzazione dell’esercizio delle attività dei professionisti abilitati, consentendo in modo pressoché indifferenziato che esse possano essere espletate da società commerciali, purché si avvalgano in concreto, almeno in parte, dell’apporto di professionisti abilitati”.

Di seguito, la parte motivata della sentenza.

.    .    .

Consiglio di Stato, sezione VI

Sentenza numero 103 del 16 gennaio 2015

(presidente Severini, relatore Contessa)

(…)

Diritto

(…)

A ben vedere, la corretta impostazione della questione impone di risolvere, in sequenza logica, i seguenti interrogativi:

a) se, effettivamente, la tipologia di prestazioni previste dalla lex specialis di gara fosse riconducibile alle attività riservate ai sensi della l. n. 12 del 1979, cit.;

b) in caso affermativo, se fosse conforme alla normativa nazionale la clausola del bando che, ammettendo la partecipazione alla gara delle società commerciali diverse da quelle di cui all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011, consentiva di derogare (secondo le modalità indicate) a tale riserva;

c) in caso negativo, se la riserva al riguardo prevista dall’ordinamento nazionale sia o meno compatibile con l’ordinamento costituzionale e con i principi dell’ordinamento europeo.

5.1. Ora, per quanto riguarda il primo quesito sia la sentenza impugnata che l’appellata AGS sottolineano che l’oggetto principale dell’appalto per cui è causa non sarebbe riconducibile alla più volte richiamata riserva dell’iscrizione all’albo professionale, ma rientrerebbe – piuttosto – nel campo delle semplici “operazioni di calcolo e stampa” dei cedolini paga (si tratta di un’attività che, ai sensi del quinto comma dell’articolo 1 della l. n. 12 del 1979, può legittimamente essere svolta da centri di elaborazione dati, alla sola condizione di essere assistiti da uno o più dei professionisti iscritti agli albi di cui alla medesima l. 12 del 1979).

Ad avviso del Collegio l’eccezione non può essere condivisa, dovendosi – piuttosto – ritenere che fra le attività che costituivano oggetto dell’appalto rientrassero (sia pure in modo non esclusivo) taluni servizi il cui espletamento risulta allo stato riservato agli iscritti alle particolari professioni di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979.

Ci si riferisce, in particolare:

– “all’adeguamento delle buste paga a seguito di eventuali variazioni retributive e normative” (il quale presuppone un’attività di contestualizzazione normativa cui sono sottese valutazioni di carattere tecnico-giuridico non espletabili in via automatica);

– “[all’]assolvimento degli adempimenti presso gli enti pubblici territorialmente competenti coinvolti nella gestione dei rapporti di lavoro (es.: istituti previdenziali, assicurativi, Direzione Territoriale del Lavoro, Agenzia delle Entrate ecc.), mediante redazione, consegna, accesso presso gli uffici o invio telematico della documentazione dovuta all’ente pubblico competente da parte del Fornitore”. Anche in questo caso si tratta di attività di carattere complesso e articolato, che non si esauriscono evidentemente nel mero compimento di operazioni materiali di calcolo, ma ricadono nella generale – e residuale – categoria degli “adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale”, per i quali opera la riserva dell’iscrizione agli albi professionali di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979;

– alla “attività di consulenza per l’amministrazione del personale” con particolare riguardo a quelle da fornire “in occasione di eventuali accertamenti ispettivi, garantendo la presenza di un consulente competente presso la Fondazione entro 24 ore dall’inoltro della richiesta” e “in occasione di vertenze di lavoro”.

E’ evidente che, in tutte le ipotesi richiamate, l’attività richiesta all’aggiudicatario non si limitasse allo svolgimento delle operazioni di mero calcolo e stampa dei cedolini (nonché a quelle meramente strumentali ed accessorie) per le quali il quinto comma dell’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 consente che la prestazione possa essere svolta da centri di elaborazione dati (è da ritenere, costituiti anche in forma di società commerciali) purché “assistiti” da un o più soggetti iscritti agli albi di cui al primo comma dell’articolo 1 della legge medesima.

Al contrario, lo svolgimento delle attività in parola presupponeva lo svolgimento di attività di carattere intellettuale implicanti l’acclarato possesso di specifiche cognizioni lavoristico-previdenziali (attività per il cui svolgimento opera la più volte richiamata riserva dell’iscrizione agli albi professionali di cui alla l. n. 12 del 1979).

5.1.1. Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione all’osservazione per cui, nell’economia complessiva del contratto pubblico per cui è causa, il valore ponderale delle attività per cui opera la riserva di cui si tratta fosse comparativamente ridotto (al riguardo, la società AGS ha osservato che il 96 per cento circa del corrispettivo dell’appalto riguardasse operazioni di mero calcolo e stampa dei cedolini, che possono legittimamente essere svolte da un qualunque centro di elaborazione dati – alla sola condizione di essere assistito da un professionista abilitato -).

Al riguardo (anche ad ammettere la correttezza della richiamata quantificazione percentuale) si osserva:

– che le attività costituenti l’oggetto dell’appalto per cui è causa presentavano carattere unitario e inscindibile e che, in tale ambito, quelle il cui svolgimento risultava riservato ai professionisti abilitati non risultavano scorporabili;

– che il comma 1 dell’articolo 39 del Codice dei contratti pubblici (in tema di ‘Requisiti di ordine professionale’) consente di riservare la partecipazione alle gare di appalto agli iscritti “[ai] competenti ordini professionali”. Si tratta, del resto, di una possibilità espressamente riconosciuta dall’articolo 46 della direttiva 2004/18/CE (che ammette tali forme di riserva di attività a condizione che sia garantito il rispetto del principio di mutuo riconoscimento) e già in precedenza contemplata dall’ordinamento nazionale (il quale già in passato aveva previsto disposizioni in tutto analoghe a quella dell’attuale articolo 39 – es.: l’articolo 15 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) e l’articolo 12 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE) );

– che, in effetti, il punto III.3.1. del bando di gara stabiliva che “la prestazione del servizio è riservata ad una particolare professione” (richiamando a tal fine le previsioni di cui alla l. 12 del 1979);

– che, per le ragioni che fra breve si esporranno, non può ritenersi che il rispetto della riserva ordinistica potesse nel caso in esame dirsi in qualche modo ‘surrogato’ dalla circostanza per cui i raggruppamenti appellati potessero assicurare di avvalersi dell’ausilio di professionisti abilitati;

– che, al livello europeo, la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti ai fini della partecipazione alle gare può essere invocata in relazione alla capacità economica e finanziaria (articolo 47 della c.d. direttiva sugli appalti nei ‘settori classici’ n. 2004/18/CE) e alle capacità tecniche e professionali (ivi, articolo 48), ma non può essere invocata in ordine alla diversa ipotesi dell’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale (ivi, articolo 46), in assenza di una disposizione comunitaria la quale estenda a tale ambito le facoltà – di eccezione – di cui agli articoli 47 e 48.

5.2. Pertanto, in ordine ai due quesiti dinanzi richiamati sub a) e b), si deve concludere:

a) che, effettivamente, la tipologia di servizi previsti dalla lex specialis di gara fosse riconducibile alle attività riservate ai sensi della l. n. 12 del 1979;

b) che la clausola del bando che consentiva di derogare a tale riserva (ammettendo alla partecipazione anche le società commerciali, a condizione di avere alle proprie dipendenze almeno un professionista abilitato) risultava illegittima per violazione della riserva legale di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979, nonché per violazione del più generale divieto di esercitare attività libero-professionali nella forma di società commerciali diverse da quelle di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011 (sul punto si rinvia a quanto sarà esposto nel proseguo).

Al riguardo (rinviando al prosieguo la questione se la riserva di iscrizione all’albo professionale risulti conforme al pertinente quadro costituzionale ed eurounitario) vale osservare che l’articolo 1 – commi primo e quinto – della l. n. 12 del 1979, letto in combinato disposto con l’articolo 10, cit., va inteso nel senso di non consentire la partecipazione di una gara di appalto di servizi avente ad oggetto lo svolgimento di prestazioni per le quali opera la riserva di iscrizione all’albo professionale da parte di società commerciali diverse da quelle costituite ed operanti ai sensi del richiamato articolo 10, pur se le società assicurino che le attività professionali saranno effettivamente espletate – come assicurato dal R.T.I. KPMG-ERGON e dal R.T.I. AGS-INAZ – da un professionista legato alle società da un rapporto di lavoro subordinato.

Infatti, allo stato dell’ordinamento nazionale (e prescindendo da modelli del tutto peculiari che qui non rilevano come le società tra avvocati di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 o le società di ingegneria di cui all’articolo 90, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici), si ritiene che il modello delle società fra professionisti di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011 costituisca la sola forma ammessa di esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali di cui al Libro V – Titolo IV – Capo II del Codice civile (in virtù di questo modello è stato superato il generalizzato divieto di prestazione professionale in forma societaria o simili, già sancito dall’articolo 2 della l. 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza)).

Al contrario, non può essere condivisa la tesi del primo giudice secondo cui l’abrogazione (implicita) della l. n. 1815 del 1939 e delle preclusioni ivi contenute avrebbe determinato una sostanziale liberalizzazione dell’esercizio delle attività dei professionisti abilitati, consentendo in modo pressoché indifferenziato che esse possano essere espletate da società commerciali, purché si avvalgano in concreto, almeno in parte, dell’apporto di professionisti abilitati.

Si osserva al riguardo:

– che la l. n. 183 del 2011 non ha comportato il richiamato effetto di integrale liberalizzazione (il quale – come si vedrà fra breve – non risulta imposto dalle norme o dai principi costituzionali né dall’ordinamento europeo), ma ha soltanto previsto la possibilità di esercitare attività professionali specifiche (che richiedono un previo vaglio attitudinale e la conseguente iscrizione a un apposito albo). Queste attività restano comunque tali e perciò rimangono regolamentate in quei sensi, anche se possono ora essere esercitate secondo moduli organizzativi in parte nuovi e comunque a talune speciali condizioni.

Laddove si aderisse all’opposta tesi (proposta dal R.T.I. appellato e condivisa dal primo giudice) si finirebbe per stravolgere la ratio stessa dell’articolo 10 della l. n. 183 del 2011, trasformandolo da intervento normativo volto a regolare e in parte modulare la riserva di iscrizione all’albo professionale (il ‘sistema ordinistico’, nel linguaggio di quel comma 3) in un intervento in definitiva volto a rimuovere del tutto tale riserva, con quanto essa implica in termini di garanzia della qualità professionale. Il che sarebbe in patente contrasto sia con la lettera del comma 3, che con la voluntas legis della disposizione;

– che, in particolare, la l. n. 183 del 2011 ha assoggettato la possibilità di esercitare le professioni regolamentate in forma societaria alla triplice condizione: i) che l’esercizio dell’attività professionale sia riservato in via esclusiva ai soci (si tratta di una condizione non soddisfatta nel caso, che qui ricorre, in cui il professionista sia soltanto dipendente della società); ii) che il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti sia tale da determinare la maggioranza di (almeno) due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci (si tratta di una condizione che non risulta soddisfatta nel caso in esame); iii) che la designazione del socio professionista incaricato dell’attività professionale in senso proprio sia comunque effettuata dall’utente e che, in mancanza di tale designazione, il nominativo del professionista sia previamente comunicato per iscritto all’utente (anche in questo caso si tratta di una condizione evidentemente non soddisfatta, non risultando che il fruitore finale del servizio potesse scegliere il professionista che avrebbe in concreto reso l’attività riservata);

– che il sistema normativo delineato dalla l. n. 183 del 2011 rappresenta un ragionevole (e non ulteriormente superabile in via interpretativa) punto di equilibrio fra: a) (da un lato) l’esigenza di consentire l’esercizio di attività professionali attraverso moduli organizzativi e gestionali di natura societaria e b) (dall’altro) l’esigenza di salvaguardare comunque alcuni dei caratteri indefettibili che caratterizzano, anche riguardo ai principi ricavabili dall’articolo 33, quinto comma, Cost., l’esercizio delle attività proprie di ‘sistemi ordinistici’. Fra questi, in primis, rimane fermo il carattere eminentemente personale – in ragione dell’essenzialità della fiducia che deve intercorrere con il cliente – della prestazione professionale e delle inerenti responsabilità: il che è di insuperabile ostacolo a una incondizionata e totale assimilazione al modello proprio dello ‘schermo societario’;

– che l’articolo 3 (Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività economiche) del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 14 settembre 2011, n. 148, che ha generalizzato il principio secondo cui “l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge” – , ha fatto salve le peculiarità proprie del ‘sistema ordinistico’ (comma 5 e seguenti) e le modalità attraverso cui si esplicano le relative attività. Infatti, il medesimo articolo 3, comma 6, ha stabilito che “fermo quanto previsto dal comma 5 per le professioni, l’accesso alle attività economiche e il loro esercizio si basano sul principio di libertà di impresa”;

5.3. Concludendo sul punto deve confermarsi la non conformità a legge della clausola della lex specialis impugnata in primo grado, che derogava alla riserva legale di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 e violava il divieto di esercitare attività libero-professionali nella forma di società commerciali diverse da quelle di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011.

6. Occorre questo punto vagliare se la riserva legale al riguardo prevista dall’ordinamento nazionale sia o meno compatibile con l’ordinamento costituzionale e con i principi dell’ordinamento europeo.

6.1. Quanto al primo aspetto, non può che confermarsi qui quanto già anticipato retro, sub 5: il particolare sistema delineato dall’articolo 10 della l. n. 183 del 2011 non comporta il superamento della riserva legale di attività, che ha fondamento nella previsione di cui all’articolo 33, quinto comma, Cost. circa l’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio professionale. Nemmeno può ritenersi che la possibilità, prevista da quella norma di legge, di esercitare le professioni regolamentate in forma societaria rappresenti un corollario di un più ampio principio (che non è desumibile dalla letterae dalla ratio della disposizione) secondo cui sarebbe possibile esercitare quelle attività professionali da parte di società commerciali, munite dell’unica cautela di avvalersi di un professionista abilitato quale lavoratore dipendente.

La disposizione non contempla tale possibilità e non risulta in contrasto con alcun parametro costituzionale, in primis con quello di libertà di iniziativa economica di cui all’articolo 41, primo comma, Cost.. Anzi, la disposizione, nell’enfatizzare il carattere personale della prestazione professionale e gli inerenti profili di responsabilità, delinea in modo ragionevole e non lesivo di alcun limite esterno all’interpositio legislatoris i confini applicativi del caratteristico esercizio delle professioni liberali per come riconosciute dall’articolo 33, quinto comma, Cost..

6.2. Una volta chiarito che la normativa nazionale (e segnatamente l’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 in combinato disposto con l’articolo 10 della l. n. 183 del 2011) non consente il superamento della riserva dell’iscrizione all’albo professionale (in particolare, non consente che le attività riservate ai professionisti abilitati possano essere esercitate da società di commerciali, quand’anche abbiano come lavoratori dipendenti uno o più professionisti abilitati), occorre vagliare se un tale sistema appaia in contrasto con le pertinenti disposizioni dell’ordinamento eurounitario.

In particolare, l’appellato R.T.I. AGS ha affermato (in adesione a quanto statuito dal primo giudice) che la tesi secondo cui soltanto le società commerciali costituite da professionisti possono svolgere le attività riservate a questi ultimi (e comunque, la tesi secondo cui solo i professionisti che abbiano al contempo lo status di socio possono svolgere le attività riservate) risulterebbe sotto più aspetti lesiva dei principi dell’ordinamento europeo.

Segnatamente, la tesi risulterebbe in contrasto: a) con le disposizioni in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (articoli 49 e 56 del TFUE); b) con i principi enunciati dalla Corte di giustizia con la sentenza 17 ottobre 2002 in causa C-79/01 (si tratta di una sentenza relativa – appunto – alla conformità con l’ordinamento europeo della riserva dell’iscrzione all’albo di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979).

6.2.1. Il Collegio osserva che il quadro normativo nazionale, manifestamente e inequivocamente, non presenta sotto i richiamati aspetti alcun profilo di contrasto con l’ordinamento europeo e che, quindi, anche sotto tale aspetto le sentenze in epigrafe devono essere riformate.

Va premesso al riguardo che la disciplina sostanziale delle professioni regolamentate e delle relative modalità di esercizio non costituisce oggetto, allo stato attuale dell’ordinamento europeo, di misure di armonizzazione o di ravvicinamento delle legislazioni (in assenza, peraltro, di una disposizione che, al livello di Trattati istitutivi, ne preveda l’adozione).

Al contrario, specifiche misure di ravvicinamento delle legislazioni hanno sinora riguardato la sola materia del riconoscimento delle qualifiche professionali conseguite in altri Stati membri (si tratta della direttiva 2005/36/CE, recepita nell’ordinamento nazionale con il decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206).

Si osserva, tuttavia, che ai sensi della direttiva «l’esercizio [delle professioni liberali] negli Stati membri può essere oggetto, a norma del trattato, di specifici limiti legali sulla base della legislazione nazionale e sulle disposizioni di legge stabilite autonomamente, nell’ambito di tale contesto, dai rispettivi organismi professionali rappresentativi, salvaguardando e sviluppando la loro professionalità e la qualità del servizio e la riservatezza dei rapporti con i clienti» (ivi, 43° considerando).

Il Collegio ritiene che la preclusione nei confronti delle ordinarie società commerciali all’esercizio di attività riservate a professionisti abilitati sia proporzionata e adeguata al fine di preservare l’autonomia e indipendenza di giudizio del professionista e il carattere personale della relativa responsabilità (i quali rappresentano, a loro volta, elementi fondanti per garantire la professionalità e la qualità del servizio reso dal professionista, secondo quanto riconosciuto dallo stesso ordinamento europeo).

6.2.2. Si osserva inoltre che le asserite violazioni del diritto di libertà di stabilimento (articolo 49 del TFUE) e di libera prestazione dei servizi (articolo 56 del TFUE) potrebbero a giusto titolo essere invocate laddove venisse qui in rilievo una vicenda di carattere transfrontaliero (il che non è), ovvero laddove fosse dimostrato che altri ordinamenti nazionali –coeteris paribus – consentono la prestazione di servizi professionali da parte di società commerciali alla sola condizione di avere quale dipendente un professionista abilitato (circostanza – questa – che non è stata allegata).

Ma anche a prescindere da quanto appena rilevato, si osserva:

– che, per quanto riguarda il principio di libertà di stabilimento, l’articolo 49, secondo comma, TFUE impone a ciascuno Stato membro di applicare nei confronti del professionista di altro Stato membro che intende esercitare tale diritto le medesime condizioni di accesso e di esercizio previste per gli operatori nazionali e non anche condizioni diverse o di maggior favore. Ebbene, nel caso in esame non è stato allegato che il contenuto della particolare modalità di regolazione della riserva dell’iscrizione all’albo di cui all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011 sia tale da riservare ai professionisti di altri Stati membri un trattamento diverso – e meno favorevole – rispetto a quello riservato ai professionisti nazionali;

– che, per quanto riguarda il principio di libera prestazione dei servizi, l’ordinamento europeo non postula l’applicazione del principio c.d. ‘del Paese d’origine’ in ordine ai requisiti per l’esercizio delle attività libero-professionali, e che le misure adottate dal Paese di destinazione ai fini dell’esercizio di tali attività possono essere dichiarate contrarie al principio di libera prestazione dei servizi solo laddove si dimostri che esse risultano comunque idonee ad imporre ingiustificate restrizioni della libera prestazione dei servizi medesimi (in tal senso l’articolo 62 del TFUE in relazione al precedente articolo 52). Ebbene si torna ad osservare che la riserva di attività in favore dei professionisti abilitati di cui al combinato disposto dell’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 in relazione all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011, oltre a non comportare alcuna disparità di trattamento fra imprese stabilite in Italia e in altri Paesi dell’Unione, risulta giustificata da ragioni di preminente interesse generale (quelle volte a validare e garantire verso tutti i potenziali clienti in massimo grado la professionalità e la qualità del servizio che rende il professionista – attraverso la personalità della prestazione e la connessa responsabilità individuale -, secondo quanto riconosciuto dallo stesso ordinamento europeo).

6.2.3. Non risulta, inoltre conferente con il thema decidendum la sentenza della Corte di giustizia 17 ottobre 2002 in causa C-79/01 (Payroll).

La sentenza non riguarda, infatti, la riserva di attività di cui all’articolo 1, primo comma, della l. 12 del 1979, ma la diversa previsione di cui all’articolo 1, quinto comma (si tratta dello “svolgimento delle operazioni di calcolo e stampa relative agli adempimenti di cui al primo comma, [nonché della] esecuzione delle attività strumentali ed accessorie”).

Nell’occasione, la Corte di giustizia ha affermato che l’articolo 43 CE (oggi: articolo 49 del TFUE) deve essere interpretato nel senso che osta alla normativa di uno Stato membro (si tratta delle previsioni italiane nell’assetto anteriore alle modifiche apportate dall’articolo 5-ter dal decreto-legge 15 febbraio 2007, n. 10 (Disposizioni volte a dare attuazione ad obblighi comunitari ed internazionali, convertito con modificazioni dalla l. 6 aprile 2007, n. 46) che impone alle imprese con meno di 250 addetti che intendano affidare l’elaborazione e la stampa dei cedolini paga a centri esterni di elaborazione dati di avvalersi solo di centri costituiti e composti esclusivamente da persona iscritte a un determinato albo professionale in quello Stato membro, quando, in virtù di quella stessa normativa, le imprese con più di 250 addetti possono affidare tali attività a centri esterni di elaborazione dati alla sola condizione che questi siano assistiti da una o più delle dette persone.

Ebbene, le statuizioni al riguardo rese dalla Corte di giustizia non sono conferenti ai fini che qui rilevano in quanto nel caso essa era stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea di una disposizione nazionale (il richiamato articolo 1 della l. n. 12 del 1979, nella formulazione vigente sino al febbraio del 2007) che sembrava riservare agli esercenti particolari professioni riservate anche attività meramente materiali quali quelle relative alla predisposizione dei cedolini paga (il che, nella prospettazione del giudice rimettente avrebbe comportato una violazione del principio di proporzionalità e, in via mediata, del principio di libera prestazione dei servizi, concretandosi in una misura eccedente quanto necessario per garantire la qualità della prestazione a tutela dei lavoratori).

Tuttavia, per le ragioni dinanzi esposte, nella presente vicenda contenziosa viene dedotta la ben diversa questione della conformità al diritto europeo di una previsione (quella di cui al più volte richiamato articolo 1, primo comma) che riserva ai professionisti abilitati un’attività dal contenuto ben più complesso, la cui consistenza oggettiva ben giustifica una riserva di iscrizione all’albo finalizzata al conseguimento di obiettivi di interesse generale.

Del resto, la stessa giurisprudenza della Corte di giustizia ha riconosciuto che la tutela dei lavoratori rientra fra le ragioni obiettive di interesse generale che giustificano sinanche restrizioni alle libertà fondamentali del Trattato (sul punto –ex multis -: Corte di giustizia, sentenza 25 ottobre 2001 in causa C-49/98; id., sentenza 24 gennaio 2002 in causa C-164/99), ragione per cui può ben ritenersi che simili ragioni di tutela possano giustificare una limitata (e, peraltro, non pacifica) limitazione al principio di libera prestazione dei servizi.

Da ultimo (ma con notazione di non minore importanza) si osserva che, secondo quanto stabilito della richiamata sentenza Payroll (punto 34 della motivazione), resta comunque rimessa al giudice nazionale la valutazione in ordine all’idoneità delle misure normative nazionali a soddisfare in modo proporzionato e non discriminatorio le richiamate finalità di interesse generale (e, segnatamente, la qualità della prestazione a tutela dei lavoratori).

Ebbene, le prescrizioni e le parziali limitazioni di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 e di cui all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011 appaiono del tutto compatibili con i principi comunitari di libera circolazione, libera prestazione e parità di trattamento, posto che non introducono rispetto a quelli limitazioni eccessive e non proporzionate rispetto a quanto necessario per il conseguimento delle richiamate finalità di interesse generale.

Ciò in quanto il vigente quadro normativo riserva ai professionisti iscritti ad albi attività caratterizzate da apprezzabile complessità (quali quelle di cui al contratto per cui è causa), mentre consente che ulteriori e diversi soggetti (fra cui le società commerciali) possano svolgere attività caratterizzate da minore complessità e, in ultima analisi, di carattere meramente compilativo.

7. In base a quanto sin qui osservato, i tre ricorsi in epigrafe devono essere accolti in relazione al dirimente rilievo secondo cui sia il R.T.I. AGS-INAZ, sia il R.T.I. KPMG-ERGON avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara di cui in narrativa.

(…)

L'articolo Affidamento servizi professionali: escluse società commerciali proviene da Giurdanella.it.

E dunque, a distanza di un anno dal Decreto del Ministero della Giustizia 8 febbraio 2013 n. 34, recante “il Regolamento in materia di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico, ai sensi dell’articolo 10, comma 10, della legge 12 novembre 2011, n. 183″, vengono approfonditi i seguenti temi cruciali per lo sviluppo delle STP:

– la scelta del modello societario,
– la denominazione,
– le clausole statutarie obbligatorie e la determinazione dell’oggetto sociale,
– l’individuazione dell’ambito applicativo della STP (distinguendosi, quindi, tra professioni protette e professioni “libere”),
– i conferimenti e le categorie dei soci professionisti,
– la partecipazione dei soci per prestazioni tecniche e per fini d’investimento,
– l’incompatibilità,
– il regime pubblicitario,
– la trasformazione in STP e il rapporto con le associazioni professionali.

Di seguito il sommario del dossier “Società tra professionisti – Questioni applicative ad un anno dall’entrata in vigore”
Premessa;
1. Il tipo sociale;
1. I modelli societari consentiti;
1.2 La scelta del tipo sociale;
2. La denominazione sociale;
3. Clausole statutarie obbligatorie e oggetto sociale;
4. Categorie professionali destinatarie della STP;
4.1 Le professioni protette;
4.2 Le professioni protette regolate da leggi speciali: ingegneri e avvocati;
4.3 Le professioni non protette;
5. I soci professionisti;
5.1 I conferimenti;
5.2 Categorie di soci professionisti;
6. I soci per finalità di investimento o per prestazioni tecniche;
6.1 Il limite dei 2/3 nelle decisioni o deliberazioni;
6.2 Il limite dei 2/3 nelle società di persone;
6.3 Il limite dei 2/3 nelle società di capitali;
6.4 La facoltà di amministrare;
6.5 Ulteriori scelte statutarie opzionali;
7. La S.r.l. tra professionisti unipersonale;
8. L’incompatibilità;
9. La pubblicità;
9.1 L’iscrizione nel registro delle imprese;
9.2 Iscrizione all’albo professionale;
10. La trasformazione degli studi e associazioni professionali in STP;
10.1 Natura giuridica degli studi e associazioni professionali;
10.2 Le associazioni temporanee tra professionisti.

Clicca qui per scaricare il testo integrale del Dossier (PDF)

L'articolo Le società tra professionisti ad un anno dall’entrata in vigore proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ha emanato la circolare n. 34/IR del 19 settembre 2013 contenente alcuni chiarimenti in merito al regime fiscale e previdenziale delle società tra professionisti.

Lo scopo della circolare è quello di offrire alcuni spunti interpretativi utili per una prima ricostruzione dei profili fiscali  e previdenziali delle s.t.p. che alla luce delle vigenti disposizioni normative si prestano a soluzioni non sempre univoche e soddisfacenti dal punto di vista sistematico.

Da quanto emerge dalla Circolare la tesi preferibile sarebbe quella che individua nella STP, anziché nei soci professionisti, il soggetto obbligato alla contribuzione.

La circolare inoltre auspica un intervento legislativo che possa risolvere alla radice i dubbi posti dall’attuale disciplina.

In allegato il testo della circolare n. 34/IR.

L'articolo STP: regime fiscale e previdenziale. La circolare … proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Società tra avvocati: la circolare del CNF proviene da Giurdanella.it.

Il CNF ha diramato la circolare n. 18-C-2013 “chiarimenti in materia di società tra avvocati” al fine di chiarire alcuni dubbi oggetto di dibattito.

In particolare è stato chiarito che  l’esercizio della delega non comporta alcuna violazione del diritto dell’Unione europea, ed in particolare della Direttiva n. 98/5, di cui il D. Lgs. n. 96/2001, come modificato dalla legge n. 97/2013, costituisce attuazione.

Riguardo la presunta applicabilità della normativa generale in materia di società professionali anche alle società tra avvocati (art. 10, comma 10, della legge 12 novembre 2011, n. 183; d.m. 8.2.2013 n. 34) la circolare specifica che  sebbene il termine per l’esercizio della delega sia ormai scaduto senza che sia stato approvato il decreto, non è, comunque, applicabile agli avvocati la disciplina prevista per le società appartenenti ad altre categorie professionali contenuta nella legge n. 183 del 2011 e nel d.m. 8.2.2013 n. 34.

Il Cnf sottolinea che resta salva la volontà del legislatore di assoggettare le società tra avvocati ad una disciplina speciale rispetto a quella delle società tra professionisti, e di farlo con una fonte di rango primario.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale della circolare

L'articolo Società tra avvocati, la circolare del CNF…

… proviene da Giurdanella.it.

La possibilità di esercitare l’attività forense in forma associata è stata introdotta per la prima volta dal d. lgs. 96/2001. Ai sensi di quanto previsto da questo provvedimento la società tra avvocati è regolata dalle norme sulle società in nome collettivo (art. 16, comma 2), con la conseguenza che viene esclusa ogni possibilità di costituire STA sotto forma di società di capitali.
Inoltre il d.lgs. 96/2001 stabilisce che possano essere soci della STA solamente coloro che siano in possesso del titolo di avvocato (art. 21, comma 1), escludendo così la partecipazione di altri professionisti.

In questo contesto si è inserita la cd. legge di stabilità (L. n. 83/2011), che all’art. 10, commi 3 e seguenti, disciplina in via generale le società tra professionisti (STP), legittimando per un verso la costituzione di società secondo tutti i modelli regolati dal codice civile – società di persone, società di capitali e cooperative – e disciplinando inoltre in maniera espressa due importanti aspetti.
Infatti da un lato viene consentita la partecipazione alla STP di soci di capitale non professionisti, seppure nella misura massima di un terzo dei conferimenti (comma 4), mentre dall’altro lato si legittima la costituzione di società multidisciplinari per l’esercizio di più attività professionali (comma 8).

Le novità introdotte nel 2011 hanno spinto il Parlamento ad inserire all’interno della riforma forense (L. 247/2012) la delega al governo per l’emanazione di una disciplina specifica delle società tra avvocati che tenesse conto sia delle possibilità consentite dalla L.183/2011, sia delle peculiarità della professione forense.
Infatti analizzando i principi e criteri direttivi fissati dal Parlamento per l’esercizio della delega si nota come sia stato chiesto all’esecutivo di “prevedere che l’esercizio della professione forense in forma societaria sia consentito esclusivamente a società di persone, società di capitali o società cooperative, i cui soci siano avvocati iscritti all’albo”.
Da ciò consegue che le nuove STA avrebbero potuto essere costituite non più solo secondo il modello della società in nome collettivo, ma, alla stregua delle altre STP, con tutte le forme previste dal codice civile.
Al contempo la previsione di limitare la partecipazione alla STA ai soli avvocati iscritti all’albo escludeva tanto la possibilità di inserimento di eventuali soci di capitale quanto la costituzione di società multidisciplinari.

La delega, come si è detto, non è però stata esercitata dal Governo, il quale ha volutamente fatto scadere il termine fissato, che ricordiamo essere perentorio.

Considerando che, dal punto di vista costituzionale, attraverso la legge delega il Parlamento attribuisce al Governo, in via eccezionale e per un periodo di tempo limitato, una facoltà legislativa che è propria, sembra corretto ritenere che in assenza del provvedimento delegato (come è avvenuto nella fattispecie) non possa attribuirsi alcuna valenza normativa ai principi contenuti nella delega.
In altre parole, sebbene con la legge di delega il Parlamento esprima un preciso indirizzo, tale legge è solo fonte di un potere governativo e necessita di essere integrata dalla legge delegata; viceversa il potere di legiferare sul punto non può che tornare al Parlamento stesso.

Chiarito dunque che ad oggi non è possibile la costituzione di STA secondo i criteri stabiliti dall’art. 5 della legge 247, restano tuttavia forti dubbi su quale sia la disciplina oggi applicabile alle società tra avvocati.
Allo stato attuale, poiché la complessità dell’argomento e l’assenza di precise indicazioni a riguardo rendono impossibile l’individuazione di una soluzione certa, è più opportuno limitarsi a sottolineare i diversi scenari che potrebbero svilupparsi.

In sintesi, è possibile individuare tre diverse alternative:

a) Esclusiva applicazione del decreto legislativo 96/2001
Sulla base del fatto che l’art. 10, comma 9, della legge 183/2011 fa espressamente “salvi i diversi modelli societari e associativi già vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge”, si potrebbe innanzitutto sostenere che la disciplina delle STA rimanga del tutto estranea a quella genericamente predisposta per tutte le altre STP.
Alla luce di tale ipotesi, le STA resterebbero protette dalla partecipazione di altri professionisti o di soci di capitale non professionisti, ma allo stesso tempo dovrebbero continuare ad essere regolate esclusivamente dalle norme sulle Snc, senza alcuna possibile apertura alle altre forme societarie.

b) Esclusiva applicazione della legge 183/2011
Seppure è indubbio che la stessa legge 183 faccia salvi i modelli societari previgenti, è pur vero che non viene espressamente esclusa la sua applicazione alle STA. Inoltre, le restrizioni poste dal d.lgs 96/2001 potrebbero risultare, proprio alla luce della nuova disciplina predisposta dalla l. 183/2011, indebite sotto i profili costituzionale o comunitario.
Secondo questo orientamento, anche le STA potrebbero essere costituite secondo tutti i modelli societari previsti dal codice civile e con la legittima presenza di professionisti diversi, seppure i soci di capitale non potrebbero essere più esclusi dalla società.

c) Contemporanea applicazione delle due normative
Questa tesi intermedia trarrebbe origine dal principio dell’assoluta libertà di forme, individuabile alla luce di una diversa interpretazione dell’art. 10 della legge 183/2011.
In base a questa terza soluzione le società costituite solo da avvocati continuerebbero ad essere regolate ai sensi del d.lgs. 96/2001, ma al contempo non potrebbero escludersi STP multidisciplinari con la presenza anche di avvocati, che seguano la disciplina della legge 183/2011.

L'articolo Società tra avvocati: quale disciplina applicare? proviene da Giurdanella.it.

Il termine, tuttavia, è trascorso senza che la delega sia stata esercitata; è però rilevante il fatto che non si sia trattato di una colpevole inerzia dell’esecutivo ma di una precisa scelta politica di non creare una disciplina speciale per le società tra avvocati, finalizzata ad evitare possibili censure da parte della Commissione Europea.

Infatti, lo stesso art. 5, nell’individuare i principi e i criteri direttivi a cui il Governo avrebbe dovuto attenersi nell’esercizio della delega, consentiva l’esercizio della professione forense in forma societaria “esclusivamente a società di persone, società di capitali o società cooperative, i cui soci siano avvocati iscritti all’albo” (con la conseguenza che la sospensione, cancellazione o radiazione del socio dall’albo avrebbe costituito causa di esclusione dalla società).

Si trattava di una previsione eccezionale rispetto alla disciplina generale delle società tra professionisti (legge n. 183 del 2011), la quale consente la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali, anche multidisciplinari, con la presenza di soci di capitale non professionisti nella misura massima di un un terzo dei conferimenti.

In altre parole, alla luce dei criteri di esercizio della delega contenuti nella legge 247/2012, la professione forense non avrebbe potuto essere esercitata all’interno di una società multidisciplinare composta anche da professionisti non avvocati, oltre ad essere a fortiori esclusa la partecipazione di soci di capitale.

Il mancato esercizio della delega da parte del Governo porta oggi a dubitare fortemente del fatto che agli avvocati possa essere esclusa la soggezione alla legge 183/2011, con la conseguente impossibilità di applicare alcuna disciplina speciale.

Proprio per questo motivo tra gli avvocati si sono registrate reazioni molto dure all’inerzia dell’esecutivo. Il presidente del CNF, Guido Alpa, ha infatti diramato una nota in cui sostiene che “è impensabile che il Ministero della Giustizia abbia preferito – silenziosamente e proditoriamente – aspettare la scadenza del termine per applicare agli avvocati regole diverse da quelle che il Parlamento ha approvato. Si tratterebbe di un omissione volontaria di un dovere, oltre che di un atto politicamente astruso. Un chiarimento del Ministero è dunque necessario, per evitare confusione, e per evitare che fidando su (o profittando di ) di interpretazioni inesatte o avventurose siano costituite oggi società professionali che sarebbero nulle, con grave danno per i cittadini che vedrebbero travolti i loro diritti nei procedimenti promossi da avvocati operanti nell’ambito di una società nulla”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale dell’art. 5 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 (di seguito) e della nota del presidente del CNF del 30 agosto 2013.

Art. 5
Delega al Governo per la disciplina dell’esercizio della professione forense in forma societaria

1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un decreto legislativo per disciplinare, tenuto conto di quanto previsto dall’articolo 10 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e in considerazione della rilevanza costituzionale del diritto di difesa, le società tra avvocati. Il decreto legislativo è adottato su proposta del Ministro della giustizia, sentito il CNF, e successivamente trasmesso alle Camere perchè sia espresso il parere da parte delle Commissioni competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario. Il parere è reso entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale il decreto è emanato anche in mancanza del parere. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto per l’emanazione del decreto legislativo, o successivamente, la scadenza di quest’ultimo è prorogata di trenta giorni. Entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, il Governo può emanare disposizioni correttive e integrative, con lo stesso procedimento e in base ai medesimi principi e criteri direttivi previsti per l’emanazione dell’originario decreto.
2. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1 il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che l’esercizio della professione forense in forma societaria sia consentito esclusivamente a società di persone, società di capitali o società cooperative, i cui soci siano avvocati iscritti all’albo;
b) prevedere che ciascun avvocato possa far parte di una sola società di cui alla lettera a);
c) prevedere che la denominazione o ragione sociale contenga l’indicazione: «società tra avvocati»;
d) disciplinare l’organo di gestione della società tra avvocati prevedendo che i suoi componenti non possano essere estranei alla compagine sociale;
e) stabilire che l’incarico professionale, conferito alla società ed eseguito secondo il principio della personalità della prestazione professionale, possa essere svolto soltanto da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesta dal cliente;
f) prevedere che la responsabilità della società e quella dei soci non escludano la responsabilità del professionista che ha eseguito la prestazione;
g) prevedere che la società tra avvocati sia iscritta in una apposita sezione speciale dell’albo tenuto dall’ordine territoriale nella cui circoscrizione ha sede la stessa società;
h) regolare la responsabilità disciplinare della società tra avvocati, stabilendo che essa è tenuta al rispetto del codice deontologico forense ed è soggetta alla competenza disciplinare
dell’ordine di appartenenza;
i) stabilire che la sospensione, cancellazione o radiazione del socio dall’albo nel quale è iscritto costituisce causa di esclusione dalla società;
l) qualificare i redditi prodotti dalla società tra avvocati quali redditi di lavoro autonomo anche ai fini previdenziali, ai sensi del capo V del titolo I del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni;
m) stabilire che l’esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività d’impresa e che, conseguentemente, la società tra avvocati non è soggetta al fallimento e alle procedure concorsuali diverse da quelle di composizione delle crisi da sovraindebitamento;
n) prevedere che alla società tra avvocati si applichino, in quanto compatibili, le disposizioni sull’esercizio della professione di avvocato in forma societaria di cui al decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
3. Dall’esercizio della delega di cui al comma 1 non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

L'articolo Società tra avvocati: gli effetti della scadenza del termine per l’esercizio della delega proviene da Giurdanella.it.

L’incontro focalizza l’attenzione sul nuovo Regolamento contenuto nel Decreto Ministeriale 8 febbraio 2013, n. 34. Con esso i liberi professionisti iscritti agli Albi potranno esercitare la professione in forma societaria. Nel Decreto sono individuate due tipologie societarie:

– le “Società tra professionisti” o “Società professionali”, costituite secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del Codice Civile, aventi ad oggetto l’esercizio di una o più attività professionali per le quali sia prevista l’iscrizione in appositi albi o elenchi regolamentati;
– le “Società multidisciplinari”, ossia Società tra professionisti costituite per lo esercizio di più attività professionali che devono iscriversi nell’albo previsto per l’attività prevalente all’interno della Società. Se non è indicata un’attività prevalente, la Società può iscriversi in più albi.

La locandina dell’incontro

L'articolo Incontro “Riforma degli ordini professionali: le società tra professionisti – opportunità e prospettive -“ proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Art. 10 Legge 183/2011 proviene da Giurdanella.it.