Questo è quanto emerge da un recente parere – il n. 3127 del 6 dicembre 2024 – reso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Una stazione appaltante aveva fatto ricorso al servizio di Supporto giuridico del MIT, sottoponendo il seguente quesito: “In un affidamento diretto di lavori è consentito autorizzare il subappalto anche se, in sede di offerta, l’affidatario non ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto per l’esecuzione di parte dei lavori?”

L’articolo 119 d.lgs. 36/2023 definisce il subappalto come “… il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.

La possibilità di affidare l’esecuzione parziale della commessa pubblica è comunque subordinata al possesso da parte del terzo di determinati requisiti di professionalità e affidabilità (art. 119, comma 4, d.lgs 36/2023).

Peraltro, il codice degli appalti richiede che il contratto di subappalto sia trasmesso alla stazione appaltante almeno venti giorni prima dell’inizio dell’esecuzione delle prestazioni contestualmente alla dichiarazione con cui il subappaltatore attesti l’assenza di cause di esclusione e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103.

L’articolo 119 d.lgs. 36/2023 non prevede una disciplina differenziata a seconda della procedura prescelta dalla stazione appaltante per l’affidamento della commessa pubblica. Per questo motivo, il MIT si è espresso in questi termini “… la normativa del subappalto non è differenziata in base all’importo dell’appalto. Ove l’appaltatore non si sia riservato in offerta la facoltà di subappalto, lo stesso non avrà facoltà di subappaltare.”.

L'articolo Il subappalto nell’affidamento diretto proviene da Giurdanella.it.

Allo stesso tempo, il subappalto consente all’impresa aggiudicataria di organizzarsi al meglio per l’esecuzione del contratto, affidando a terzi parte delle prestazioni.

La disciplina dei contratti pubblici contenuta nel previgente d.lgs. 50/2016 prevedeva aprioristicamente un limite quantitativo al subappalto, giustificandolo con l’esigenza per la stazione appaltante di mantenere un controllo sull’esecuzione del contratto e con quella di contrastare le infiltrazioni mafiose nell’ambito dei contratti pubblici.

Tale assetto è stato criticato dalla Corte di Giustizia europea (C. C-402/18), la quale lo ha ritenuto in contrasto con il diritto europeo e con il principio di proporzionalità; in particolare, la pronuncia in questione ha stigmatizzato il fatto che la normativa nazionale imponesse in modo generale e astratto che l’offerente realizzasse una parte rilevante delle prestazioni autonomamente, anche se tale limite nel ricorso al subappalto non è necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto, rilevando che «l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano potrebbe essere raggiunto da misure meno restrittive», implicanti specifiche valutazioni.

Le osservazioni del giudice europeo sono state a suo tempo accolte dal legislatore italiano che ha proceduto a modificare l’art. 105 d.lgs. 50/2016 mediante il d.l. 77/2021 (la disciplina è ora contenuta dell’art. 119 del d.lgs. 36/2023).

Con recente sentenza n. 4161/2024, il Consiglio di Stato si è pronunciato in materia di limiti quantitativi al subappalto previsti all’interno del bando.

In particolare, l’impresa appellante aveva censurato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto legittimo il diniego della stazione appaltante nei confronti della sua proposta di affidare parte delle prestazione ad altra azienda.

L’impresa aveva ritenuto illegittima la previsione del limite quantitativo contenuta all’interno della lex specialis, richiamando proprio la sentenza della CGUE del 2018, dalla quale – a suo dire – sarebbe disceso un divieto assoluto di prevedere limiti al subappalto.

Invero, il Consiglio di Stato ha chiarito la portata della predetta sentenza, affermando che la giurisprudenza europea vieta unicamente al legislatore di limitare “ in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, della natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore” .

Ciò significa che una limitazione specifica del ricorso al subappalto, sostenuta da adeguata motivazione, possa assolutamente ritenersi legittima, perché stabilita non in astratto dal legislatore, ma in concreto dalla singola Stazione appaltante.

L'articolo Il Consiglio di Stato sui limiti quantitativi al subappalto proviene da Giurdanella.it.

La legge europea, come è risaputo, è uno dei principali strumenti di adeguamento della disciplina nazionale all’ordinamento europeo, ed ha il preciso scopo di porre rimedio ai casi di non corretto recepimento della normativa europea da parte dello Stato, specie per le questioni già oggetto di procedure di infrazione (o, comunque, di pre-infrazione).

Ebbene, la legge in questione, appena approvata, contiene una disposizione, l’art. 10, con cui vengono apportate una serie di importanti modifiche in materia di contratti pubblici, al fine di adeguare la disciplina interna ai rilievi da ultimo posti dall’Unione Europea, in primis con la procedura di infrazione n. 2018/2273.

Prima di dare atto dei diversi interventi modificativi di cui al provvedimento in esame, va premesso che la legge entrerà in vigore il prossimo 1° febbraio e che, ai sensi del comma 5 del citato art. 10, tutte le modifiche in tema di appalti si applicheranno alle sole procedure indette successivamente alla citata data.

Scendendo nel dettaglio delle previsioni dell’art. 10, una prima importante modifica ha ad oggetto il comma 8 dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici, in tema di supporto al RUP per l’attività di progettazione.

La previsione attuale, lo si ricorda, chiarisce che ove la stazione appaltante intenda affidare all’esterno incarichi di progettazione a supporto dell’attività del RUP, il soggetto affidatario non potrà avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le indagini geologiche, geotecniche e sismiche, per sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, per la predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali.

Alla disposizione in parola, la legge in commento ha aggiunto uno specifico periodo ai sensi del quale “il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività”.

Si è dunque inteso ampliare, con l’intervento in esame, l’ambito delle attività che, in relazione alla loro natura specialistica, il progettista incaricato, pur rimanendone responsabile, potrà a sua volta affidare a terzi.

Altra modifica davvero rilevante riguarda l’art. 46 del codice, contenente l’elenco degli operatori economici che possono essere ammessi alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

L’elencazione precedente, ove interpretata in maniera tassativa, aveva creato non poche questioni in merito alla platea dei soggetti ammessi alle procedure in questione, facendo talvolta propendere per una esclusione di quegli operatori che, pur svolgendo attività di ingegneria e architettura, erano privi della forma giuridica prevista dal codice (si pensi, ad esempio, al caso di soggetti privi di scopo di lucro, come le fondazioni, di recente portato all’attenzione della Corte di Giustizia dell’UE, che ne aveva infine ammesso la partecipazione).

Al fine di risolvere la questione, la legge europea ha adesso modificato l’art. 46, da un lato facendo un espresso richiamo, al comma 1 dell’art. 46, al “rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta” e, dall’altro, aggiungendo all’elenco di cui al medesimo comma la lettera d-bis, alla luce della quale potranno essere ammessi alle procedure tutti gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati”.

Inoltre, al comma 2 dello stesso art. 46, è stata aggiunta la previsione per cui, ai fini della partecipazione, le società costituite da meno di cinque anni possono documentare il possesso dei requisiti richiesti anche con riferimento ai soci, ai direttori tecnici o ai professionisti dipendenti dei soggetti di cui alla nuova lettera d-bis, specificando che, per tali soggetti, nelle more dell’adozione del Regolamento unico, i requisiti minimi saranno stabiliti con decreto del Ministero delle infrastrutture.

Conseguentemente, il comma 2 dell’art. 10 della legge europea, ha disposto che per consentire la partecipazione dei soggetti di cui sopra, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore il Ministero delle infrastrutture  dovrà individuare, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarità contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), nonché all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

Procedendo con l’esame degli interventi modificativi di cui alla legge europea, altra previsione del codice che ne è risultata incisa è stata quella di cui all’art. 80 (circostanza che, invero, non stupisce granché, posto che si tratta probabilmente della disposizione maggiormente rimaneggiata e modificata dell’intera disciplina).

E così, il legislatore è voluto tornare sulla dibattuta questione dell’esclusione per violazioni rispetto agli obblighi tributari o contributivi, modificando il comma 4 dell’art. 80 e prevedendo che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

Si tratta dunque di una quantomai opportuna specificazione delle ipotesi in cui la stazione appaltante ha la facoltà di escludere l’operatore per violazioni non definitivamente accertate, operando le dovute distinzioni rispetto ai casi, disciplinati dalla prima parte del comma, di esclusione obbligatoria legate a violazioni definitivamente accertate, e prevedendo – con riferimento alle violazioni degli obblighi tributari – l’adozione di un decreto ministeriale che chiarisca i limiti e le condizioni per applicare la causa di esclusione in questione.

Ulteriore aspetto – probabilmente il più incisivo – su cui la novella legislativa è intervenuta è quello del subappalto (art. 105 d.lgs. 50/2016).

Le modifiche sul punto sono essenzialmente tre:

– in primo luogo, è stato eliminato il divieto per l’affidatario del contratto di subappaltare a soggetti che abbiano partecipato alla procedura;

– inoltre, è stata finalmente risolta l’annosa questione della necessaria indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta per tutti le tipologie di appalto (obbligo di indicazione che, stante l’integrale abrogazione del comma 6 dell’art. 105 del codice, non sarà più in vigore dal prossimo febbraio);

– infine, stante la modifica dei commi 1, 5 e 7 dell’art. 80 – e consequenzialmente al fatto che i subappaltatori non dovranno più essere indicati in sede di offerta – è stato eliminato ogni riferimento alla verifica, anche in capo ai subappaltatori, circa l’insussistenza delle relative cause di esclusione. Resta inteso che, comunque, il subappaltatore successivamente individuato dovrà dimostrare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80.

Le medesime innovazioni sono state previste anche per il subappalto nei contratti di concessione (art. 174 del codice).

Queste modifiche si aggiungono a quella già disposta con il decreto-legge 77/2021 (conv. con legge 108/2021), che ha definitivamente abrogato il comma 5 dell’art. 105, relativo al limite dell’importo del subappalto, determinando un vero e proprio smantellamento  – di matrice europea – dell’originario impianto dell’istituto

Poiché le superiori modifiche costituiranno la nuova disciplina, a regime, del subappalto, l’art. 10 della legge 238/2021 ha abrogato, con il comma 3, la previsione del c.d. decreto rilancio (d.l. 32/2019, art. 1, comma 18), che disponeva la temporanea sospensione, fino al 31 dicembre 2023, dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, nonché delle verifiche sui subappaltatori in sede di gara.

Infine, ultima rilevante modifica di cui alla legge europea riguarda i termini di pagamento e lo stato di avanzamento dei lavori, disciplinati all’art. 113 bis del codice.

Alle previsioni generali sull’emissione dei certificati di pagamento e sulla liquidazione degli acconti e del saldo finale (in relazione ai vari stati di avanzamento), la novella ha introdotto all’art. 113 bis i commi da 1-bis a 1-septies, assegnando un maggiore ruolo propulsivo all’esecutore.

In estrema sintesi, si prevede adesso che l’esecutore possa comunicare, di sua sponte, il raggiungimento delle condizioni per l’adozione del SAL

In queste ipotesi, il direttore dei lavori dovrà prontamente eseguire le opportune verifiche e, ove le stesse abbiano esito positivo, adottare il SAL (e da quel momento l’esecutore potrà emettere la fattura, la cui emissione non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP).

Viceversa, in caso di difformità, il DL, previo contraddittorio con l’esecutore, potrà archiviare la comunicazione.

Si rende disponibile, al seguente link, il testo integrale della legge europea n. 238/2021 pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

Al fine di rendere più agevole l’esame delle modifiche in tema di appalti, si pubblica anche un utile schema di sintesi delle disposizioni del codice dei contratti pubblici oggetto di novella.

L'articolo Legge europea: le modifiche in tema di appalti proviene da Giurdanella.it.

Tar Lazio, Roma, Sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183

L’attuale limite complessivo al subappalto, il 40% delle prestazioni secondo l’art. 105 del Codice Appalti dopo il decreto Sblocca Cantieri, rimane di dubbia compatibilità con il diritto europeo.

Dopo la lettera della Commissione Europea, e soprattutto dopo la sentenza della CGE sulla precedente normativa del subappalto, con la declaratoria di incompatibilità del limite generalizzato al subappalto del 30 per cento dell’appalto, la questione dell’estensione dei limiti generali all’istituto è ancora lontana dall’avere una soluzione.

Nonostante gli inviti ad intervenire, anche dell‘ANAC con atto di segnalazione al Parlamento, il legislatore ha mantenuto la previsione dello sblocca cantieri, che è peraltro provvisoria e rimarrà in vigore solo fino al 31 dicembre 2020.

Nel frattempo è intervenuta la giurisprudenza, con arresti che non hanno contribuito più di tanto a chiarire la situazione normativa, sia con riferimento alle procedure già bandite e aggiudicate, sia con riferimento a quelle ancora da bandire.

Il TAR Lazio: il limite generale dei 40 per cento è sempre valido

Di recente è intervenuto il TAR Lazio, con sentenza Tar Lazio, Roma, Sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183, la quale ha ritenuto conforme alla normativa europea la previsione dello Sblocca Cantieri, con il limite del 40 per cento delle prestazioni subappaltabili.

Secondo i giudici capitolini, la pronuncia CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019 – C-63/2018, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30 per cento dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori al 40 per cento.

Infatti nella giurisprudenza della corte europea si legge che “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici” (sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).

Nell’interpretazione del TAR Lazio, la CGE non ha censurato l’esistenza generica un limite generale e astratto, ma specificamente il limite del 30 per cento.

Pertanto la Corte di Lussemburgo non avrebbe escluso che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.

In particolare l’esistenza di un limite rigido è giustificato dalla complessiva finalità del contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici quale elemento e obiettivo di ordine pubblico.

Pertanto, secondo la sentenza del TAR Lazio, non si potrebbe ritenere contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019, “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici”.

Quel che non si capisce dalla sentenza, tuttavia, è quale sia l’oggettiva differenza tra il limite del 30 per cento, che la CGE ha ritenuto sproporzionato rispetto al citato motivo di interesse pubblico, e il diverso limite del 40 per cento, che si dovrebbe ritenere proporzionato.

Il parere dell’ANAC

La citata sentenza del TAR Lazio sembra parzialmente in contrasto con recenti arresti dell’ANAC, che invece ritengono un intervento normativo necessario per adeguarsi alla pronuncia della CGE.

Già in sede di conversione del Decreto Sblocca Cantieri, l’Autorità Anticorruzione aveva segnalato come l’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile (dal 30% al 50%, poi scesa al 40% in sede di conversione del decreto legge) non rispondesse del tutto alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione.

In sede di Segnalazione al Parlamento, poi, l’Autorità torna sulla questione sottolineando che la Corte di Giustizia non impone la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto, e tuttavia il diritto europeo impedisce un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori, senza lo spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’ effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso.

Pertanto, secondo l’ANAC, se ne ricava un quadro normativo in cui “la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara”.

In particolare, il legislatore dovrebbe mantenere un divieto del divieto di subappalto dell’intera commessa, o di una sua parte rilevante.

Per gli altri casi, una possibile soluzione per superare i rilievi della Corte di Giustizia potrebbe essere quella di prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, similmente a quanto avviene per la mancata suddivisione in lotti.

Più nel dettaglio, l’Autorità ha proposto una riforma dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici incentrata sulla definizione di una serie di principi e criteri per guidare il potere discrezionale alla luce delle specifiche caratteristiche dei contratti (settore di riferimento, natura della prestazione, importo, esposizione al rischio di infiltrazioni criminali e mafiose, etc.).

Dunque l’ANAC non si pronuncia esplicitamente sul limite del 40 per cento, ma implicitamente afferma l’inadeguatezza  della disciplina complessiva ed indica la strada del maggiore potere discrezionale delle amministrazioni, alla luce della quale l’attuale disciplina non sembra ancora in linea con i dettami europei.

La questione delle vecchie procedure con il limite del 30 per cento

Sulla questione delle procedure precedenti allo Sblocca Cantieri, il Consiglio di Stato si è incidentalmente pronunciato sul limite del 30 per cento, che “deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustizia dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389).

In materia, una serie di pronunce di primo grado hanno optato per una sorta di “liberalizzazione” del subappalto, nelle procedure dove era previsto il limite del 30 per cento: non vi è più un limite generale, mentre alle stazioni appaltanti è assegnato il compito di decidere discrezionalmente la quota di subappalto accettabile.

Secondo il TAR Puglia, si deve ritenere che  “in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, che non possa più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto, ma che debba comunque essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità” (TAR Puglia – Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 1938).

Alla luce di tali considerazioni, i giudici hanno comunque ritenuto invalido il contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente in quanto la società ausiliaria avrebbe dovuto subaffidare più del 90% delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Più di recente, ha ribadito principi simili il Tar Marche, con sentenza Sez. I, 23 aprile 2020, n. 59.

Secondo il TAR marchigiano, l’eliminazione dall’ordinamento interno della norma che fissava un limite massimo alla quota subappaltabile impone alle stazioni appaltanti di procedere ad una verifica caso per caso circa l’autorizzabilità di istanze riferite a quote superiori al 30%. E tale valutazione è espressione di potere amministrativo unilaterale, da esercitare naturalmente nel rispetto dei principi generali di cui alla L. n. 241/1990 e delle condizioni particolari eventualmente contenute nella lex specialis.

A tale proposito, il TAR si pone in dissenso con il parere reso dall’A.N.A.C. sulla  medesima fattispecie, in cui si sosteneva che l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al diritto comunitario non sussisterebbe laddove le clausole del bando recassero una previsione confliggente con tale decisum, e ciò al fine di non determinare un’alterazione postuma della par condicio fra gli operatori che hanno partecipato alla gara.

In pratica, secondo l’ANAC, rimarrebbe il limite del 30 per cento nonostante l’intervento della CGE.

Tuttavia, ricordano i giudici, l’obbligo di disapplicare il diritto interno confliggente con le norme comunitarie è in capo non solo al giudice ma anche alla pubblica amministrazione.

Pertanto, a seguito della pronuncia della CGE non esisterebbe più un limite invalicabile alla quota subappaltabile, per cui, ferma restando la necessità che il subappaltatore designato sia qualificato per la parte di lavori che è chiamato ad eseguire, l’autorizzazione deve essere concessa anche per una quota superiore al 30%, salvo motivata valutazione caso per caso della stazione appaltante.

La conseguenza problematica di questi arresti giurisprudenziali è che la decisione sulla quota subappaltabile non viene effettuata in sede di gara, con specifiche previsioni del bando, ma solo successivamente, senza alcuna garanzia per i concorrenti e gli aggiudicatari.

Proprio alla luce di questa conseguenza, vi è un orientamento che non ritiene possibile disapplicare i limiti in sede di autorizzazione, alla luce del principio tempus regit actum. Tale orientamento, fatto proprio dall’ANAC nel parere citato dal Tar Marche, ritiene che la presenza del limite del 30 per cento nella fase di formulazione delle offerte abbia potuto condizionare la partecipazione degli operatori economici alla gara. Così avrebbe effetti discriminatori autorizzare il subappalto oltre i limiti suddetti, mentre altri operatori non avevano partecipato alla procedura proprio per l’impossibilità di tale operazione.

L'articolo Il limite del subappalto tra giurisprudenza italiana ed europea proviene da Giurdanella.it.

Corte di Giustizia 30 gennaio 2020 nella causa C-395/18

Ennesimo arresto della C.G.E. sulla disciplina del subappalto in Italia, da sempre oggetto di censura laddove prevede regole eccessivamente rigide secondo la Corte europea.

Con sentenza pubblicata il 29 gennaio 2020, la Corte di Giustizia si è pronunciata sulla previsione del Codice Appalti, che allo stato è sospesa dallo “Sblocca Cantieri”, che prevede l’esclusione automatica del concorrente che ha indicato in gara un subappaltatore poi risultato privo di requisiti.

Secondo i giudici europei, tale esclusione automatica, senza che all’impresa principale sia data la possibilità di difendersi e provare la propria affidabilità, se del caso sostituendo il subappaltatore, non è legittima perché contrasta con il principio generale di proporzionalità del diritto europeo, che impone di commisurare le azioni e le sanzioni agli obiettivi perseguiti dalle norme.

Se la Corte chiarisce che è legittimo per il diritto nazionale prevedere l’obbligo di esclusione per carenze dei subappaltatori, è l’automatismo di questo processo di espulsione che è censurabile.

Da un lato, infatti, la possibilità di espulsione del concorrente è legittima perché destinata in modo particolare a permettere ad un’amministrazione di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli operatori economici, tenendo in considerazione i subappaltatori.

Dall’altro lato, in osservanza del principio di proporzionalità che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva appalti, come le norme destinate a specificare le condizioni di applicazione dell’articolo 57 di tale direttiva, non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da questa stessa direttiva.

Per questo motivo il concorrente da escludere deve essere in grado di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie

L’esercizio del potere, discrezionale, di esclusione per motivi del subappaltatore

In linea generale, ricorda la Corte, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità, prendendo segnatamente in considerazione il carattere lieve delle irregolarità commesse o il ripetersi di irregolarità lievi. Tale attenzione deve essere ancor più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’operatore economico che ha presentato l’offerta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari.

L’operatore economico che ha presentato l’offerta, ove corra il rischio di essere escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto a motivo di una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro imputabile ad uno dei subappaltatori di cui esso intende avvalersi, può dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, terzo comma, della direttiva 2014/24, valutare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie.

Secondo i giudici le amministrazioni dovrebbero, prima di disporre l’esclusione, tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.

In generale l’operatore economico dovrebbe avere la possibilità di dimostrare, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la propria affidabilità malgrado l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori.

I giudici non parlano espressamente della possibilità di sostituire il subappaltatore con un altro, questione il cui scioglimento è rimesso alle amministrazioni e alla giurisprudenza italiana. Viene solo chiarito che “il principio della parità di trattamento non osta a che una normativa nazionale stabilisca che la constatazione di una violazione, in capo ad un subappaltatore, dopo l’attribuzione dell’appalto non determina l’esclusione dell’aggiudicatario, bensì soltanto la sostituzione del subappaltatore”.

La massima della Corte di Giustizia

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza della Corte di Giustizia 30 gennaio 2020 nella causa C-395/18

(…)

 Sulle questioni pregiudiziali

30      Con i suoi quesiti, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2014/24 e il principio di proporzionalità ostino ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad escludere automaticamente un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di tale operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva.

31      Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di affidamento d’appalto qualora esse possano dimostrare, con qualunque mezzo adeguato, una violazione degli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2, di detta direttiva.

32      Occorre rilevare, in via preliminare, che dall’articolo 2, paragrafo 1, punto 10, della direttiva 2014/24 risulta che l’«operatore economico» è definito come una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

33      Riguardo ad un motivo di esclusione facoltativo quale quello previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, occorre rilevare anzitutto che, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 7, di tale direttiva, spetta agli Stati membri specificare, nel rispetto del diritto dell’Unione, le «condizioni di applicazione» di tale articolo.

34      Risulta dalla giurisprudenza della Corte che l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 non ha come obiettivo una uniformità di applicazione dei motivi di esclusione ivi indicati a livello dell’Unione, nella misura in cui gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare tali motivi o di integrarli nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Gli Stati membri dispongono dunque di un sicuro margine di discrezionalità nella determinazione delle condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi previsti dall’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 (v., per analogia, sentenza del 20 dicembre 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, punti 31 e 32).

35      Per quanto riguarda il motivo di esclusione facoltativo previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, occorre sottolineare, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 32 delle sue conclusioni, che tale motivo è enunciato in maniera impersonale, senza che venga precisato l’autore della violazione degli obblighi contemplati dall’articolo 18, paragrafo 2, della medesima direttiva. Di conseguenza, occorre constatare che il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, anche laddove esso venga letto alla luce del considerando 101, primo comma, della direttiva stessa, da cui risulta che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si siano dimostrati inaffidabili a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, non impedisce agli Stati membri di ritenere che l’autore della violazione constatata possa essere anche il subappaltatore, e di prevedere così la facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere, per tale ragione, l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto.

36      Occorre però ricordare che, ai fini dell’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione, bisogna tener conto non soltanto del tenore letterale della disposizione stessa, ma anche del suo contesto e dell’economia generale della normativa di cui essa fa parte, nonché degli obiettivi perseguiti da quest’ultima (sentenza del 5 luglio 2018, X, C‑213/17, EU:C:2018:538, punto 26).

37      Per quanto riguarda, in primo luogo, il contesto dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, nonché l’economia generale di tale direttiva, occorre rilevare come tale disposizione faccia espresso riferimento ad una violazione degli obblighi contemplati dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola, vale a dire degli obblighi applicabili nei settori del diritto ambientale, sociale e del lavoro.

38      A questo proposito, occorre osservare che l’articolo 18 della direttiva 2014/24, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», è il primo articolo del capo II di tale direttiva dedicato alle «[d]isposizioni generali» relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Così, stabilendo al paragrafo 2 di tale articolo che gli operatori economici debbono rispettare, nell’esecuzione degli appalti, gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, il legislatore dell’Unione ha inteso erigere tale prescrizione a principio, allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola.

39      Alla luce di tali circostanze, la necessità di assicurare in modo adeguato il rispetto degli obblighi previsti dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 deve permettere agli Stati membri, in sede di determinazione delle condizioni di applicazione del motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva, di ritenere che l’autore della violazione possa essere non soltanto l’operatore economico che ha presentato l’offerta, ma anche i subappaltatori dei quali quest’ultimo intenda avvalersi. Infatti, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente pretendere di attribuire l’appalto soltanto agli operatori economici che, sin dalla fase di procedura di affidamento dell’appalto, dimostrino la propria capacità di assicurare in modo adeguato, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, il rispetto degli obblighi suddetti, eventualmente avvalendosi di subappaltatori a loro volta rispettosi degli obblighi in questione.

40      Ne consegue che gli Stati membri possono prevedere, ai fini dell’applicazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi previsti dall’articolo 18 paragrafo 2, di detta direttiva.

41      Tale interpretazione è suffragata, in secondo luogo, dall’obiettivo sotteso all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24. A questo proposito, occorre ricordare che la facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di appalto è destinato in modo particolare a permettere a detta amministrazione di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli operatori economici. In particolare, il motivo di esclusione facoltativo menzionato all’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, letto in combinato disposto con il considerando 101 di quest’ultima, si fonda su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che in questo ripone la seconda (v., per analogia, sentenza del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, punto 26 e la giurisprudenza ivi citata).

42      In combinazione con l’obiettivo specifico dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, consistente nel garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, l’obiettivo relativo all’affidabilità dell’operatore economico deve permettere agli Stati membri di attribuire all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà, o addirittura l’obbligo, di ritenere affidabili unicamente gli operatori economici che, nell’elaborazione della loro offerta, abbiano dato prova della cura e della diligenza richieste affinché, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, gli obblighi in questione siano rispettati in qualsiasi circostanza, sia dagli operatori stessi sia dai subappaltatori cui tali operatori prevedono di affidare una parte dell’esecuzione dell’appalto.

43      Risulta dalle considerazioni che precedono che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di tale operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata.

44      Ciò premesso, occorre ricordare, come si è indicato al punto 33 della presente sentenza, che gli Stati membri, allorché specificano le condizioni di applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24, devono, a norma del paragrafo 7 di tale articolo, rispettare il diritto dell’Unione.

45      A questo proposito, occorre ricordare, da un lato, che le amministrazioni aggiudicatrici devono, per tutta la durata della procedura, rispettare i principi valevoli per l’aggiudicazione degli appalti enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità (sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata), e, dall’altro lato, che, in osservanza del principio di proporzionalità che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva di cui sopra, come le norme destinate a specificare le condizioni di applicazione dell’articolo 57 di tale direttiva, non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da questa stessa direttiva (v., in tal senso, sentenze del 7 luglio 2016, Ambisig, C‑46/15, EU:C:2016:530, punto 40, e dell’8 febbraio 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punto 32 nonché la giurisprudenza ivi citata).

46      Così, in primo luogo, qualora l’amministrazione aggiudicatrice si attivi per verificare nel corso della procedura di aggiudicazione di appalto, conformemente all’obbligo gravante su di essa in forza dell’articolo 56, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2014/24, letto alla luce del considerando 40 di quest’ultima, se esistano motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della medesima direttiva, e la normativa nazionale stabilisca che detta amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico in ragione di una violazione, da parte di un subappaltatore, degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, essa è tenuta, al fine di rispettare il principio della parità di trattamento, a verificare l’esistenza di qualsiasi violazione degli obblighi suddetti nei confronti non soltanto di tutti gli operatori economici che hanno presentato un’offerta, ma anche di tutti i subappaltatori indicati da tali operatori nelle loro rispettive offerte.

47      Dal momento che tale verifica uniforme interviene nella fase della procedura di affidamento dell’appalto, occorre precisare che il principio della parità di trattamento non osta a che una normativa nazionale stabilisca che la constatazione di una violazione, in capo ad un subappaltatore, dopo l’attribuzione dell’appalto non determina l’esclusione dell’aggiudicatario, bensì soltanto la sostituzione del subappaltatore. Infatti, nella misura in cui tutti gli operatori economici e tutti i subappaltatori indicati nelle offerte di tali operatori siano stati sottoposti, nel corso della procedura di aggiudicazione dell’appalto, ad un processo di verifica condotto dall’amministrazione aggiudicatrice secondo identiche condizioni, occorre considerare che tali operatori e subappaltatori sono stati, sotto questo aspetto, trattati su un piede di parità durante la procedura di aggiudicazione dell’appalto, dato che il principio della parità di trattamento non impedisce che sia prevista una regola differente qualora la violazione abbia potuto essere accertata soltanto successivamente nel corso della fase di esecuzione dell’appalto.

48      Per quanto riguarda, in secondo luogo, il principio di proporzionalità, occorre ricordare, oltre alla giurisprudenza menzionata al punto 45 della presente sentenza, che dal considerando 101, terzo comma, della direttiva 2014/24 risulta che, nell’applicare motivi di esclusione facoltativi come quello enunciato all’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di tale direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità, prendendo segnatamente in considerazione il carattere lieve delle irregolarità commesse o il ripetersi di irregolarità lievi. Tale attenzione deve essere ancor più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’operatore economico che ha presentato l’offerta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari.

49      La necessità di rispettare il principio di proporzionalità risulta parimenti rispecchiata all’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, della direttiva 2014/24, in virtù del quale un operatore economico, che si trovi segnatamente nella situazione contemplata all’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva, anche quando – come risulta dal punto 43 della presente sentenza – ciò derivi da una violazione constatata nei confronti di un subappaltatore indicato nell’offerta, può fornire delle prove al fine di attestare che le misure da esso prese sono sufficienti per dimostrare la sua affidabilità malgrado l’esistenza di detto motivo di esclusione. L’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, della direttiva 2014/24 precisa che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non deve essere escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Tale disposizione introduce dunque un meccanismo di misure correttive (self‑cleaning) che sottolinea l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico (sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punti 40 e 41).

50      Ne consegue che l’operatore economico che ha presentato l’offerta, ove corra il rischio di essere escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto a motivo di una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro imputabile ad uno dei subappaltatori di cui esso intende avvalersi, può dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, terzo comma, della direttiva 2014/24, valutare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie.

51      Orbene, la normativa nazionale in discussione nel procedimento principale prevede in modo generale e astratto l’esclusione automatica dell’operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione, e stabilisce dunque una presunzione assoluta secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori, senza lasciare all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all’operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione.

52      In particolare, una normativa siffatta non permette all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.

53      Date tali circostanze, una normativa nazionale che preveda una siffatta esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta viola il principio di proporzionalità, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere automaticamente a tale esclusione a causa della violazione commessa da un subappaltatore, ed eccedendo così il margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri, a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, in ordine alla precisazione delle condizioni di applicazione del motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva nel rispetto del diritto dell’Unione. Una normativa siffatta priva altresì l’operatore economico della possibilità di dimostrare, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la propria affidabilità malgrado l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori (v., per analogia, sentenze del 19 maggio 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punto 30; del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punti 34 e 35, nonché del 26 settembre 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, punti 40 e 41).

54      Di conseguenza, un’esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta, prevista dalla normativa nazionale, privando, da un lato, tale operatore della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità al riguardo, non può essere considerata compatibile con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24 e con il principio di proporzionalità (v., per analogia, sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, punti 42 e 43).

55      Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

 Sulle spese

56      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

L'articolo Illegittimo escludere il concorrente per un fatto del subappaltatore proviene da Giurdanella.it.

Atto di segnalazione sul Subappalto, n. 8 del 13 novembre 2019

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato un Atto di segnalazione a Governo e Parlamento in tema di subappalto, sollecitando un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia.

Quest’ultima (Sentenza Corte di Giustizia della UE  del 26 settembre 2019, causa C-63/18) ha statuito la non conformità al diritto comunitario della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto, concepita per prevenire rischi di infiltrazione criminale.

L’Autorità auspica quindi una “opportuna compensazione” tra le esigenze di flessibilità imprenditoriale riconosciute a livello europeo e le esigenze nazionali di sicurezza pubblica,  ritenendo che queste ultime rimangono impregiudicate nonostante il pronunciamento della Cgue.

Le proposte normative dell’ANAC sul limite quantitativo complessivo al subappalto

Il punto di partenza dell’ANAC è che la sentenza della C.G.E. non ha “liberalizzato” radicalmente il subappalto, cioè non ha sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto. 

Dalla pronuncia si ricava un quadro normativo in cui la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara.

E tuttavia, secondo l’ANAC, ciò non vuol dire che non devono essere previsti alcuni accorgimenti o contrappesi.

In primo luogo si deve ritenere precluso il subappalto al 100 per cento: se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall’altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata.

Secondo l’Autorità, il Giudice europeo lascerebbe in qualche modo intendere che la limitazione non è in sé inammissibile quanto, piuttosto, che l’entità del limite in essere (pari 30% al momento della decisione) appare eccessiva rispetto allo scopo da perseguire.

Quindi si segnala al legislatore di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell’intera commessa o di una sua parte rilevante.

I limiti apponibili dalle singole stazioni appaltanti

Secondo l’ANAC, sarebbe conforme al diritto europeo la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, al contempo ammettendo dei limiti specifici per alcuni affidamenti. In questo caso si potra richiedere alla stazione appaltante l’obbligo  di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.

Tra le ragioni di ulteriori limiti si potrebbe individuare il settore economico o merceologico di riferimento, la natura (ad esempio principale/prevalente o accessoria) della prestazione, ma anche specifiche esigenze che richiedono di non parcellizzare l’appalto, con finalità di carattere preventivo rispetto a fenomeni di corruzione, spartizioni o di rischio di infiltrazioni criminali e mafiose, ma anche di carattere organizzativo, per una più efficiente e veloce esecuzione delle prestazioni.

Spetterebbe al legislatore il compito individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva per gli operatori incaricati della commessa con una adeguata prevenzione di rischi corruttivi, collusivi, e di turbative in fase di affidamento ed esecuzione.

Inoltre l’ANAC apre alla possibilità di obbligare i concorrenti a individuare già in gara i futuri subappaltatori:  oltre certi valori bisognerebbe invece imporre ai concorrenti di anticipare anche i nomi dei subaffidatari in modo da permettere «la verifica obbligatoria dei subappaltatori anche in fase di gara.

Gli appalti sotto soglia

L’ANAC riconosce che è dubbio se la pronuncia della Corte di Giustizia abbia effetto anche sugli appalti al di sotto della soglia comunitaria, nonostante il fatto che sia stata emessa nell’ambito di una procedura sopra-soglia.

Attualmente l’art. 105 non opera alcuna distinzione tra contratti sopra e sotto soglia in materia di subappalto.

Pertanto si rimette al legislatore di valutare, alla luce della piena compatibilità con il diritto europeo e di quanto stabilito dalla Corte nella sentenza, l’eventuale previsione di un limite al subappalto per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie. E tuttavia l’Autorità segnala che difficilmente si potrebbero trovare ragioni  per ritenere che sussistano differenze tra appalti sotto e sopra soglia tali da giustificare un diverso trattamento per i due casi.

Si riporta di seguito l’atto di segnalazione dell’ANAC sul subappalto dopo la sentenza della C.G.E.

(…)

Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019

Concernente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1035 del 13 novembre 2019 Autorità Nazionale Anticorruzione

1. Premessa

Nell’esercizio del potere di segnalazione di cui all’art. 213, comma 3, lett. d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il codice dei contratti pubblici (di seguito, anche “Codice”) l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) intende formulare alcune proposte per una urgente modifica normativa inerente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del Codice alla luce della sentenza Corte di Giustizia della UE (CGUE) del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) che, nell’esaminare una domanda di pronuncia pregiudiziale del TAR Lombardia, ha statuito la non conformità al diritto UE della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto.

2. Il quadro normativo di riferimento

I limiti al subappalto sono per la prima volta inseriti nell’ordinamento giuridico italiano con l’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Tale norma è confluita successivamente nell’art. 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, poi nell’art. 118 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e infine nell’art. 105 del vigente Codice.

In particolare, il comma 2 dell’art. 105 prevede che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.”

Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “sblocca-cantieri”), in sede di conversione con la legge 14 giugno 2019, n. 55, verosimilmente con l’intento di superare i problemi avanzati dall’Unione europea con l’apertura della procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante varie disposizioni del Codice, tra cui anche talune inerenti il subappalto.

Lo stesso decreto sblocca-cantieri ha poi inciso su un’altra previsione dell’art. 105, ovvero il comma 6, disponendo la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie di cui all’art. 35.

La finalità della più stringente norma nazionale rispetto a quella prevista dal legislatore comunitario è sempre stata, come è noto e come risulta dalla riproposizione del limite quantitativo nelle normative sugli appalti che si sono succedute dal 1990 fino al nuovo Codice del 2016, quella della tutela degli interessi generali di primaria importanza della sostenibilità sociale, dell’ordine e della sicurezza pubblica, in un contesto – quello del subappalto – in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse.

Le ragioni di tutela dei richiamati interessi generali sono peraltro contemplati nei Considerando n. 40 e 41 della direttiva 2014/24/UE (nel seguito, “Direttiva”). Ad esempio, il  Considerando 41 stabilisce che “[…] Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, della salute, della vita umana e animale o alla preservazione dei vegetali o altre misure ambientali in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE”.

Sulla scorta di questi principi, anche il Consiglio di Stato, nel parere n. 855/2016 reso sullo schema di Codice del 2016, segnalava la possibilità per il legislatore nazionale di porre, in tema di subappalto, norme di maggior rigore rispetto alle direttive europee, motivate da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, e pertanto non tali da rappresentare un ingiustificato goldplating.

In sede di adozione del richiamato decreto sblocca-cantieri, l’Autorità, tramite un documento pubblicato sul proprio sito il 17 maggio 2019 a fini conoscitivi, aveva svolto un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto stesso, tra cui anche le modifiche che qui interessano inerenti la disciplina del subappalto.

È stato evidenziato, in particolare, che l’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile (dal 30% al 50%, poi scesa al 40% in sede di conversione del decreto legge) e la completa eliminazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in gara non rispondevano alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione. L’assenza di un limite al subappalto, sosteneva l’Autorità, viene a livello europeo strettamente correlata alla necessità che i documenti di gara impongano ai concorrenti di indicare l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, di modo che l’amministrazione sia posta in condizioni di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario.

Per contro, le modifiche introdotte dal decreto legge tendevano a ridurre i limiti per il subappalto senza adottare accorgimenti per la verifica in sede di gara dei subappaltatori, mantenendo i controlli e l’individuazione degli stessi in fase esecutiva. Con specifico riferimento all’affidamento di lavori pubblici, veniva altresì segnalato l’effetto della nuova previsione – in combinato disposto con l’art. 1, comma 2, del d.m. 248 del 10.11.20161 (ancora in vigore anche ai sensi del nuovo art. 216, comma 27-octies, del Codice) e con l’art. 105, comma 5, del Codice – di rendere di fatto subappaltabile una parte consistente dell’esecuzione, ben superiore alla metà del valore dell’appalto.

Ciò in conseguenza della somma, allo stato possibile, tra il limite generale dell’attuale 40% e l’ulteriore 30% che, se relativo ad opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, non sembra computarsi ai fini del raggiungimento del limite generale. Nello stesso documento veniva evidenziato che la criticità può aggravarsi in ragione dell’ulteriore sconto del 20% che l’appaltatore può ottenere dal subappaltatore, anche in relazione ai ribassi di aggiudicazione registrati negli anni (pari a circa il 18-20%), idonei a vanificare l’intento di limitare il contrasto a lavoro in nero e di tutelare la sicurezza del lavoro, fortemente perseguiti dal legislatore.

2. La sentenza della CGUE

La sentenza in esame scaturisce da una domanda di pronuncia pregiudiziale con cui il TAR Lombardia, con ordinanza 148 del 19 gennaio 2018, chiedeva alla Corte di accertare se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’art. 71 della Direttiva, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del Codice, in base alla quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto.

Nell’ordinanza di rimessione, il TAR Lombardia segnalava che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto, tanto per i contratti di lavori quanto per quelli di servizi e forniture, impedisce agli operatori economici di subappaltare ad altri soggetti una parte consistente delle opere, rendendo così più difficoltoso l’accesso al mercato delle imprese, soprattutto quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte.

Nella richiamata ordinanza veniva precisato che le ragioni di ordine pubblico e di contrasto alla criminalità, che sono a fondamento del limite al subappalto, potevano essere adeguatamente tutelate qualora i documenti dell’appalto avessero richiesto agli offerenti di indicare in sede di offerta le parti da subappaltare e i subappaltatori incaricati, in conformità all’art. 71 della Direttiva secondo cui, analogamente alla precedente disposizione comunitaria (art. 25 della direttiva 2004/18/CE), l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario.

La CGUE ha accolto la questione pregiudiziale sollevata. Anzitutto, la stessa ha rilevato che il summenzionato art. 71 prevede la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto e a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’art. 57 della Direttiva stessa che fa riferimento, in particolare, alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode.

Secondo la Corte, in sostanza, in virtù dell’art. 71 della Direttiva, ma anche dello stesso art. 105 del Codice, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l’impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli che ricadono sull’impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici.

In particolare, si afferma che se la stazione appaltante è in condizione di conoscere in anticipo le parti dell’appalto che si intendono subappaltare nonché l’identità dei subappaltatori proposti, e di verificare in capo a questi il possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione, non vi è ragione per introdurre un limite generalizzato e astratto per il ricorso al subappalto.

La CGUE ha in definitiva stabilito che il limite quantitativo al subappalto, pari al 30% nel momento in cui è a stata posta la domanda pregiudiziale, imponendo una limitazione alla facoltà di ricorrervi per una parte del contratto fissata in maniera astratta e in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, si pone in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

Deve al contempo segnalarsi che la Corte ha rilevato come la criticità del limite quantitativo del ricorso al subappalto si ricollega alla sua applicazione indipendentemente dal settore economico interessato, dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, e al fatto che la disciplina italiana non lascia spazi a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante, e ciò anche qualora questa sia in grado di verificare l’identità dei subappaltatori interessati e ove accerti che il limite non sia necessario al fine di contrastare le infiltrazioni criminali nell’ambito dell’appalto in questione.

3. Proposte di modifica normativa

Il recente pronunciamento della CGUE richiede una urgente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo.

Occorre inoltre fornire alle stazioni appaltanti indicazioni normative chiare, così da scongiurare eventuali contenziosi, prevedendo una rivisitazione dei meccanismi di regolazione del subappalto mediante una opportuna “compensazione” tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto.

Tale modifica urgente si rende altresì necessaria per garantire il corretto svolgimento dell’attività istituzionale dell’Autorità, soprattutto consultiva e di vigilanza, che, specie nella verifica preventiva degli atti di gara in sede di alta sorveglianza del Presidente ex art. 30 del d.l. 90/2014 e di vigilanza collaborativa ex art. 213, comma 3, lett. h), del Codice, è chiamata a valutare in tempi piuttosto stringenti la conformità al Codice degli atti di gara adottati dalle stazioni appaltanti.

3.1. Sul limite quantitativo al subappalto

Nel contesto sopra descritto, appare preliminarmente utile evidenziare come la Corte di Giustizia, pur stabilendo la non conformità al diritto UE del limite quantitativo al subappalto, non sembra aver sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto. Partendo da tale premessa, come già sopra evidenziato, la Corte ha segnalato che il problema del limite quantitativo derivi da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e al fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’ effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso.

Se ne ricava un quadro normativo in cui la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara. Nell’adeguare la disciplina nazionale in senso conformativo all’orientamento della Corte si dovrebbero prevedere alcuni accorgimenti e “contrappesi”.

Anzitutto, viene in rilievo la questione di un eventuale subappalto del 100% delle prestazioni oggetto del contratto, ovvero di una parte talmente rilevante di esse che, di fatto, la commessa viene svolta sostanzialmente da terzi e non dal soggetto aggiudicatario.

In merito, si ricorda la disposizione dell’art. 105, comma 1, del Codice, secondo cui “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d).” Con tale norma, chiaramente finalizzata a consentire una ordinata esecuzione delle commesse, il legislatore ha inteso stabilire la regola generale secondo cui l’operatore economico deve eseguire in proprio l’appalto, anche al fine di evitare che una impresa partecipi alla gara al solo fine di aggiudicarsi il contratto per delegarne poi la sostanziale esecuzione a soggetti terzi non verificati in gara.

Al riguardo, come accennato, se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall’altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata. Infatti, in un passaggio della sentenza si legge che “Tuttavia(…) una restrizione come quella di che trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”.

Con ciò il Giudice lascerebbe in qualche modo intendere che la limitazione non è in sé inammissibile quanto, piuttosto, che l’entità del limite in essere (pari 30% al momento della decisione) appare eccessiva rispetto allo scopo da perseguire.

Sul punto, è di tutta evidenza che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire – a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi – la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante.

Ai sensi del comma 8 dell’art. 105, infatti, “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”. Tra l’altro, si osservi che l’art. 71 della Direttiva, così come il previgente art. 25 della direttiva 2004/18/CE, prevede che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare nell’offerta “le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi”, nonché i subappaltatori proposti. Anche la Direttiva parla, dunque, di “parti” dell’appalto da subappaltare a terzi, lasciando quindi intravedere che la regola generale cui attenersi è quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa.

Un primo aspetto che si segnala al legislatore è dunque quello di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell’intera commessa o di una sua parte rilevante.

Per gli altri casi, una possibile soluzione per superare i rilievi della Corte di Giustizia potrebbe essere quella di prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo, alla stregua di fattispecie con finalità similari, come la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51, comma 1, del Codice, di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.

In tal senso, alcuni dei criteri, da fissare in via esemplificativa, potrebbero individuarsi a partire da quelli indicati dalla Corte nella sentenza, cioè il settore economico o merceologico di riferimento, la natura (ad esempio principale/prevalente o accessoria) della prestazione, ma anche specifiche esigenze che richiedono di non parcellizzare l’appalto, con finalità di carattere preventivo rispetto a fenomeni di corruzione, spartizioni o di rischio di infiltrazioni criminali e mafiose, ma anche di carattere organizzativo, per una più efficiente e veloce esecuzione delle prestazioni.

Altro criterio che potrebbe essere oggetto di valutazione è quello inerente il valore e la complessità del contratto, al fine di consentire maggiore libertà per appalti di particolare rilevanza che suggeriscono di accordare più flessibilità nella fase realizzativa.

Riguardo al criterio del settore economico menzionato dalla Corte di Giustizia, delle restrizioni potrebbero essere motivate, ad esempio, in ragione del limitato numero di operatori economici qualificati o dei possibili partecipanti, proprio al fine di promuovere la più ampia concorrenza, atteso che la presenza di uno o più subappaltatori potrebbe favorire accordi spartitori in fase di gara.

Altra possibilità, nell’affidamento dei lavori pubblici, è quella di far valere eventuali ragioni di sicurezza alla luce delle specificità del cantiere, laddove la presenza di molteplici addetti appartenenti a più operatori potrebbe aumentare i rischi di scarso coordinamento e attuazione delle misure di tutela del lavoro.

Il legislatore, inoltre, al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità, in particolare al superamento di determinate soglie, potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice.

In sostanza, in caso di limiti al subappalto adeguatamente motivati ma entro determinate soglie, si potrebbe confermare l’attuale sistema della mera indicazione della intenzione di subappaltare alcune parti del contratto e di verificare il subappaltatore in fase di autorizzazione.

Oltre determinate soglie, invece, si potrebbe prevedere la verifica obbligatoria dei subappaltatori anche in fase di gara.

In tale secondo caso, potrebbe altresì considerarsi la possibilità di concedere al concorrente la facoltà (non l’obbligo) di indicare un elenco di subappaltatori potenziali entro un determinato (e limitato) numero; tale limitazione, oltre a ridurre i rischi poc’anzi evidenziati, consentirebbe di contenere adempimenti e oneri dichiarativi per imprese e stazioni appaltanti. Al tale riguardo, occorre anche evidenziare la necessità che un più ampio ricorso al subappalto non si traduca in maggiori incentivi all’elusione della disciplina antimafia.

Poiché l’informazione antimafia è richiesta per i subcontratti, cessioni o cottimi di importo superiore a 150.000 euro [cfr. art. 91, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159], un massiccio ricorso al subappalto, in astratto finalizzato a promuovere l’efficienza esecutiva anche tramite il coinvolgimento delle PMI, potrebbe nascondere finalità elusive della normativa antimafia (ancorché vietate si sensi del comma 2 del citato art. 91), ad esempio mediante l’impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli antimafia.

Si tratta, in conclusione, di individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva per gli operatori incaricati della commessa con una adeguata, irrinunciabile, prevenzione di rischi corruttivi, collusivi, e di turbative in fase di affidamento ed esecuzione. A tale ultimo riguardo, si osservi che le possibilità di verifica e controllo dei subappaltatori e la bontà dei controlli stessi dipendono dalle effettive capacità, risorse e mezzi della stazione appaltante, non sempre adeguati soprattutto per i committenti di minori dimensioni.

Sarebbe pertanto opportuna l’introduzione di misure che promuovano un’adeguata capacità amministrativa nelle attività di verifica e di autorizzazione dei subappalti da parte delle stazioni appaltanti.

3.2. Sugli appalti sotto soglia comunitaria

Altro punto che occorre segnalare al legislatore attiene all’ambito di efficacia della sentenza della Corte, che scaturisce da una controversia relativa un affidamento di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria.

Al tale riguardo, non è chiaro se la pronuncia abbia effetto sugli appalti al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, tuttavia questo profilo andrebbe verificato soprattutto in relazione alle procedure di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice che presentano carattere c.d. “transfrontaliero”. D’altro canto, si osservi che l’art. 105 – collocato nella Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titolo IV (Esecuzione), del Codice – non opera alcuna distinzione tra contratti sopra e sotto soglia; in tal modo il legislatore nazionale ha voluto prevedere una disciplina uniforme del subappalto a prescindere dall’importo del contratto, applicando all’ambito del sotto soglia lo stesso regime applicato al sopra soglia.

Pur riconoscendo, in linea di principio, come sopra anche accennato, che le esigenze di flessibilità organizzativa e imprenditoriale e quindi eventualmente di operare attraverso lo strumento del subappalto, possano ragionevolmente crescere in funzione dell’importo e della complessità del contratto, non vi sono a priori sufficienti ragioni per ritenere che sussistano differenze tra appalti sotto e sopra soglia tali da giustificare un diverso trattamento per i due casi.

Ad ogni modo, occorrerebbe valutare la scelta in ragione dei principi generali di proporzionalità e di promozione concorrenza e salvaguardando gli interessi generali di prevenzione della corruzione e di tutela del lavoro e della sicurezza nei luoghi di esecuzione delle commesse.

Sul punto, si rimette al legislatore di valutare, alla luce della piena compatibilità con il diritto europeo e di quanto stabilito dalla Corte nella sentenza, l’eventuale previsione di un limite al subappalto per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie, anche se tale limite non sembrerebbe potersi imporre per i casi di appalti aventi interesse transfrontaliero.

3.3. Sulle opere ad alto contenuto tecnologico

Altro aspetto riguarda l’eventuale applicazione della sentenza al comma 5 dell’art. 105, che è anche oggetto della procedura di infrazione 2018/2273, assieme ad altre diposizioni del medesimo art. 1054 .

Come è noto, l’intervento della Corte di Giustizia si riferisce al comma 2, tuttavia, non è chiaro se la pronuncia coinvolga anche il comma 5 che anche per i casi di cui all’art. 89, comma 11 – riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (categorie c.d. “superspecialistiche”) – prevede che l’eventuale subappalto non possa superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso5 .

4. Conclusioni

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, si segnala a Governo e Parlamento la necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia, valutando le proposte sopra illustrate, formulate dall’Autorità nell’ottica della leale collaborazione istituzionale.

Si auspica, altresì, un intervento normativo a carattere organico, che affronti cioè anche le altre problematiche sollevate sul subappalto in sede di procedura di infrazione, pervenendo così a una disciplina coerente in materia.

Approvato dal Consiglio nella seduta 13 novembre 2019

Depositato presso la Segreteria del Consiglio il 14 novembre 2019

Il Segretario Maria Esposito

Il Presidente f.f. Francesco Merloni

L'articolo Il subappalto dopo la sentenza della CGE, la segnalazione dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.

Comunicato del Presidente ANAC 23 ottobre 2019 

Il Presidente (facente funzione) dell’ANAC Francesco Merloni ha emanato un Comunicato volto a fornire le indicazioni sulle ultime novità normative in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento alle modifiche intervenute con il Decreto Sblocca Cantieri, con le conseguenti modifiche nei bandi.

Si legge nel Comunicato “in considerazione delle modifiche introdotte dalla legge 55/2019 al codice dei contratti pubblici, e nelle more del Regolamento di attuazione dello stesso Codice che il Governo dovrà emendare, l’Autorità nazionale anticorruzione ha ritenuto opportuno fornire alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici indicazioni interpretative in merito all’applicazione delle clausole del bando tipo nel nuovo contesto normativo”.

Nello specifico, l’ANAC spiega come adeguare le previsioni del bando tipo n.1 sull’assegnazione di forniture e servizi sopra soglia alle novità del decreto Sblocca-cantieri, distinguendo quali parti sono valide e quali da disapplicare perché contrastanti con le nuove disposizioni.

Ma le osservazioni valgono anche per gli altri bandi tipo, e in particolare per il Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000,00.

La questione del subappalto dopo la pronuncia della Corte di Giustizia

Il Comunicato chiarisce che, nei nuovi bandi, occorre aggiornare al 40% la quota massima di subappalto ammissibile, e allo stesso tempo non prevedere le indicazioni sulla nomina della terna dei subaffidatari e sui controlli dei requisiti delle imprese subappaltatrici in gara.

Tuttavia, pur facendo riferimento al fatto che sul limite della quota subappaltabile è intervenuta di recente la sentenza della Corte di giustizia, sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, che ha ritenuto tale limite non conforme alle direttive europee, il Comunicato dell’ANAC sembra ritenere ancora applicabile il limite del 40 per cento, tanto che si legge che “fino al 31 dicembre 2020 il limite massimo della quota subappaltabile è pari al 40% dell’importo complessivo del contratto”.

Pertanto l’ANAC, che pure non fa alcuna analisi sulle conseguenze giuridiche della sentenza della CGE, forse ritiene che il nuovo limite del 40 per cento per il subappalto non sia contrario al diritto comunitario come lo il vecchio limite del 30 per cento.

Di seguito il contenuto del Comunicato del 23 ottobre dell’ANAC

Comunicato del Presidente del 23 ottobre 2019

Oggetto: compatibilità clausole del Bando-tipo n. 1 con il decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50, come novellato dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55

Ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 50/2016 l’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ha approvato il Bando-tipo n. 1, relativo all’affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria. Le clausole del predetto bando sono state redatte tenendo conto del quadro normativo allora vigente e degli orientamenti giurisprudenziali espressi. Successivamente in data 18 aprile 2019 è stato emanato il d.l. 32/2019, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55, che ha modificato diverse disposizioni del codice dei contratti pubblici richiamate dal citato Bando-tipo in esame. In particolare, per quanto qui rileva, si dà atto che:

• l’art. 1, comma 1, lett. c), l. 55/2019 fino al 31 dicembre 2020 ha sospeso l’obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all’albo tenuto dall’ANAC (art. 77, comma 3, d.lgs. 50/2016), e, quindi, la disposizione in esame ha sostanzialmente esteso il periodo transitorio di cui all’art. 216, comma 12, d.lgs. 50/2016;
• l’art. 1, comma 2, l. 55/2019 fino al 31 dicembre 2020 ha esteso ai settori ordinari la disposizione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. 50/2016, quindi le stazioni appaltanti possono ora prevedere nei bandi che l’esame delle offerte preceda la verifica dell’idoneità degli offerenti;
• l’art. 1, comma 18, l. 55/2019 ha previsto che fino al 31 dicembre 2020 la quota subappaltabile non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto. Sul limite della quota subappaltabile è intervenuta di recente la sentenza della Corte di giustizia, sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18;
• l’art. 1, comma 18, l. 55/2019, con riferimento all’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara, ha disposto sino al 31 dicembre 2020 la sospensione dell’art. 105, comma 6, d.lgs. 50/2016; dell’art. 174, comma 2, terzo periodo, d.lgs. 50/2016 nonché delle verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 d.lgs. 50/2016, riferite al subappaltatore;
• l’art. 1, comma 20, lett. d) l. 55/2019, con riferimento agli oneri di pubblicazione ai fini della trasparenza, ha soppresso il secondo, terzo e quarto periodo dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016;
  l’art. 1, comma 20, lett, l), l. 55/2019, con riferimento ai requisiti di partecipazione dei consorzi, ha sostituito il secondo comma dell’art. 47 d.lgs. 50/2016 ed aggiunto dopo il predetto comma 2 un nuovo comma 2bis;
• l’art. 1, comma 20, lett.e), l. 55/2019 ha modificato l’art. 31, comma 5, attribuendo all’emanando regolamento governativo la competenza a regolare compiti e funzioni del RUP;
  l’art. 2 l. 55/2019 ha modificato l’art.110, recante disposizioni sulle procedure di affidamento in caso di crisi di impresa.

Il quadro normativo risultante a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della citata l. 55/2019 è diverso rispetto a quello tenuto presente dall’Autorità al momento dell’approvazione del predetto Bando-tipo, conseguentemente come già chiarito nella Relazione illustrativa che accompagna tale atto ‹‹nel caso di sopravvenute modifiche o integrazioni normative che dovessero incidere su talune clausole del Disciplinare tipo, le stesse dovranno intendersi sostituite dalle nuove disposizioni nelle more dell’aggiornamento del Disciplinare medesimo. In tal caso, non è richiesta la motivazione nella determina a contrarre per la eventuale deroga››.

La riforma avviata dal d.l. 32/2019 deve essere completata mediante l’adozione del regolamento unico di attuazione del d.lgs. 50/2016, pertanto, l’Autorità si riserva di modificare il Bando-tipo in esame all’esito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del regolamento governativo e terrà conto anche delle eventuali ulteriori modifiche che il legislatore dovesse apportare al d.lgs. 50/2016. A tal fine, essendo necessario valutare l’impatto della regolazione, la stessa intende avviare un monitoraggio presso le stazioni appaltanti, attraverso la somministrazione di un apposito questionario sull’utilizzo del Bando-tipo.

Nelle more delle modifiche al Bando-tipo n. 1/2017, al fine di orientare l’attività interpretativa delle stazioni appaltanti ed evitare prassi applicative discordanti e/o erronee delle nuove disposizioni codicistiche, si segnalano le clausole del citato bando, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni sopra richiamate. Più precisamente:

• paragrafo 7.5 “Indicazione per i consorzi di cooperative e di imprese artigiane e i consorzi stabili”, terzo capoverso, lett. b) (pag. 21) non è conforme all’art. 1, comma 20, lett, l), l. 55/2019;
• paragrafo 8 “Avvalimento”, ottavo capoverso, (pag. 22), deve ritenersi automaticamente sospeso, stante la previsione dell’art. 1, comma 18, l. 55/2019;
• il paragrafo 9 “Subappalto”, (pag. 22), non è conforme all’art. 1, comma 18, l. 55/2019 in quanto fino al 31 dicembre 2020 il limite massimo della quota subappaltabile è pari al 40% dell’importo complessivo del contratto. Devono, inoltre, ritenersi automaticamente sospese le clausole in cui si fa riferimento alla terna dei subappaltatori e ai controlli in sede di gara sui subappaltatori, stante la previsione dell’art. 1, comma 18, l. 55/2019;
• paragrafo 15.2 “Documento di gara unico europeo” (pag. 31) l’indicazione dei tre subappaltatori deve ritenersi automaticamente sospesa, stante la previsione dell’art. 1, comma 18, l. 55/2019, conseguentemente devono ritenersi sospeso sia l’obbligo di allegare per ciascun subappaltatore la documentazione indicata nel Bando-tipo sia le verifiche in sede di gara sui subappaltatori;
• paragrafo 5 “Soggetti ammessi in forma singola e associata e condizioni di partecipazione” e paragrafo 15.3.1 “Dichiarazioni integrative”, punto 15, (pag. 12 e 34), il riferito agli operatori economici ammessi al concordato preventivo di cui all’art. 186-bis d.r. 267/1942 deve essere inteso alla norma (art. 186 bis) come novellata dall’art. 2, l. 55/2019. Inoltre la clausola di cui al citato punto 15 deve essere letta unitamente alla nuova previsione dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 ed in particolare dei commi 4 e 5, come modificati dall’art. 2, l. 55/2019;
• paragrafo 19 “Svolgimento operazioni di gara…” e paragrafo 21 “Apertura delle buste B e C, – Valutazione delle offerte tecniche ed economiche, primo capoverso, (pag. 43), devono essere letti alla luce dell’art. 1, comma 2, l.55/2019, in virtù del quale le stazioni appaltanti possono ora prevedere nei bandi che l’esame delle offerte preceda la verifica dell’idoneità degli offerenti;
• paragrafo 19 “Svolgimento operazioni di gara…”, terzo capoverso, lett. d) (pag. 42) non è conforme alla previsione dell’art. 1, comma 20, lett. d) l. 55/2019;
• paragrafo 20 “Commissione giudicatrice” primo capoverso, (pag. 43), per effetto della novella il periodo transitorio di cui all’art. 216, comma 12, d.lgs. 50/2016 deve considerarsi in vigore, salvo ulteriori sospensioni, fino al 31 dicembre 2020.
• Si precisa, inoltre, che il richiamo alle Linee guida n. 3, contenuto nel predetto bando, in virtù di quanto previsto dall’art. 213, comma 27 octies, d.lgs. 50/2016, si intendere effettuato nei limiti di compatibilità di queste ultime con le nuove disposizioni del codice dei contratti pubblici.

Si ricorda, infine, che l’art. 50 d.lgs. 50/2016 prevede espressamente che le stazioni appaltanti inseriscono, nei bandi e nelle lettere di invito, “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione, da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”. Al fine di coadiuvare le stazioni appaltanti in tale attività, con delibera numero 114 del 13 febbraio 2019 l’Autorità ha approvato le Linee Guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali”, pertanto il paragrafo 24 del Bando-tipo deve essere letto alla luce delle predette Linee Guida.

Il testo delle stesse è liberamente accessibile e consultabile sul sito dell’Autorità, al seguente link: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivitadocumentazione/ContrattiPubblici/LineeGuida/_LineeGuida13.

Le osservazioni appena svolte in riferimento alle clausole del Bando-tipo n. 1/2017, valgono anche per le clausole del Bando-tipo n. 2, relativo ai servizi di pulizia sopra soglia comunitaria, approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, e per quelle del Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000,00 euro, approvato con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, che si conformano al Bando-tipo n. 1.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

L'articolo ANAC: come devono cambiare i bandi dopo il Decreto Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.

Corte di Giustizia Europea causa C-63/2018 Sentenza del 26 settembre 2019

A seguito della richiesta del Tar Lombardia, la Corte di Giustizia Europea si pronuncia sulla compatibilità con il diritto europeo della normativa italiana sul subappalto, e in particolare del limite generale del 30 per cento di prestazioni subappaltabili (attualmente 40 per cento).

In sostanza, come era stato sostenuto nella lettera della Commissione Europea che apriva la procedura di infrazione contro l’Italia, sono da considerare vietati i limiti assoluti alle prestazioni che possono essere subappaltate a terzi dall’affidatario di un appalto pubblico.

Il divieto di un limite generale e astratto alle prestazioni subappaltabili a terzi, valido per tutti gli appalti

Il limite del 30 per cento (ma anche il limite del 40 per cento previsto dallo Sblocca Cantieri) è è quindi illegittimo, e il problema non è l’esatta individuazione percentuale della soglia, ma la sua stessa esistenza.

Viene così applicato un principio già affermato nella sentenza Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562).

In quella sede era stato stabilito che la clausola del capitolato di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con la direttiva appalti.

La premessa della decisione  è che il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è funzionale al fine di rendere possibile la più ampia apertura di un bando di gara alla concorrenza.

La lotta alla criminalità organizzata non può giustificare una così radicale e sproporzionata limitazione del subappalto

Per difendere la conformità della norma italiana al diritto europeo, il Governo ha sostenuto che essa era giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.

I giudici europei hanno concesso che, in astratto, sarebbe possibile per il legislatore nazionale prevedere tali limitazioni, più rigorose rispetto a quelle previste dalla direttiva in materia di subappalto, per contrastare fenomeni criminosi.

Infatti il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del Trattato che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici

Tuttavia, conclude la sentenza, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

Ciò che sembra eccessivo è il fatto che – per tutti gli appalti – una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

Secondo la C.G.E., misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, e il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.

E’ possibile porre limiti al subappalto, che non siano generali e indifferenziati?

Sembra di potere leggere, tra le righe della sentenza, un’apertura ad una possibilità di limitare il subappalto non in via generale e astratta, ma autorizzando la specifica stazione appaltante a limitare essa stessa tale istituto, magari ponderando discrezionalmente.

A tale scopo dovrebbe essere necessario dimostrare che siffatto divieto al subappalto risulti necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

Le altre questioni aperte sul subappalto

Le criticità del subappalto in Italia era già stata segnalata dalla lettera della Commissione Europea, che avviava la procedura di infrazione nei confronti dell’Italia.

In quella sede la Commissione ha criticato il limite generale al subappalto, ma anche una serie di altri aspetti, che non sono stati oggetto della decisione della Corte di Giustizia:

• L’obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti (peraltro venuto meno con lo Sblocca Cantieri)
• Il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore
• Il divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto
• Il divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara

Di seguito un estratto della sentenza del 26 settembre 2019 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa C-63/2018

(…)

 Sulla questione pregiudiziale

21      Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE e la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

22      In via preliminare, occorre rilevare che, poiché il valore dell’appalto di cui al procedimento principale, al netto dell’IVA, è superiore alla soglia di EUR 5 225 000 prevista all’articolo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, è con riferimento a quest’ultima che occorre rispondere alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale.

23      Occorre ricordare che tale direttiva, come risulta in sostanza dal suo considerando 1, ha l’obiettivo di  garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.

24      In particolare, a tal fine, la predetta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 63, paragrafo 1, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.

25      Inoltre, l’articolo 71 della medesima direttiva, che riguarda specificamente il subappalto, al suo paragrafo 2 dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

26      Ne deriva che, al pari della direttiva 2004/18 abrogata dalla direttiva 2014/24, quest’ultima sancisce la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, purché le condizioni da essa previste siano soddisfatte (v., in tal senso, per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punti da 31 a 33).

27      Infatti, secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).

28      Inoltre, al punto 35 della sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), che riguardava l’interpretazione della direttiva 2004/18, la Corte ha stabilito che una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con tale direttiva, applicabile nell’ambito della controversia che aveva dato luogo a tale sentenza.

29      A tal riguardo, occorre rilevare che, sebbene l’articolo 71 della direttiva 2014/24 riprenda, in sostanza, il tenore dell’articolo 25 della direttiva 2004/18, esso elenca tuttavia talune norme supplementari in materia di subappalto. In particolare, tale articolo 71 prevede la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto, nonché la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, a determinate condizioni, di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti al contraente principale. Inoltre, il suddetto articolo 71 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57 di tale direttiva relativi in particolare alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode.

30      Tuttavia, dalla volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica, mediante l’adozione di siffatte norme, le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, al pari del limite imposto dalla normativa di cui trattasi nel procedimento principale.

31      A tale riguardo, il governo italiano sostiene che gli Stati membri possono prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, poiché a tale principio è dedicata una particolare attenzione nel contesto di tale direttiva.

32      Più specificamente, tale governo sottolinea il fatto che la limitazione del ricorso al subappalto di cui trattasi nel procedimento principale è giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.

33      Come osserva il governo italiano, è vero che i considerando 41 e 105 della direttiva 2014/24, nonché alcune disposizioni di quest’ultima, come l’articolo 71, paragrafo 7, indicano espressamente che gli Stati membri rimangono liberi di prevedere, nel proprio diritto interno, disposizioni più rigorose rispetto a quelle previste dalla predetta direttiva in materia di subappalto, a condizione che tali prime disposizioni siano compatibili con il diritto dell’Unione.

34      Come deriva, in particolare, dai criteri di selezione qualitativi previsti dalla direttiva 2014/24, in particolare dai motivi di esclusione dettati al suo articolo 57, paragrafo 1, è altresì vero che il legislatore dell’Unione ha inteso evitare, mediante l’adozione di tali disposizioni, che gli operatori economici che sono stati condannati con sentenza definitiva, alle condizioni previste in tale articolo, partecipino a una procedura di aggiudicazione di appalti.

35      Parimenti, il considerando 41 della direttiva 2014/24 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, in particolare, alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE, mentre il considerando 100 di tale direttiva precisa che è opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare, ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale.

36      Oltre a ciò, secondo una giurisprudenza costante, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale si impone alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto dell’obbligo summenzionato (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).

37      Più specificamente, la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).

38      Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

39      A tal riguardo, occorre ricordare che, durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (sentenza del 20 settembre 2018, Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, punto 38).

40      Orbene, in particolare, come ricordato al punto 30 della presente sentenza, la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55).

41      Ne consegue che, nell’ambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

42      Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate al punto 29 della presente sentenza. D’altronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.

43      Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.

44      Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica  che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Invero, siffatta circostanza, che, come pare evincersi dalle osservazioni stesse di tale governo, risulta dalle modalità specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale di cui al procedimento principale. Peraltro, il governo italiano non ha affatto dimostrato, nell’ambito della presente causa, che le diverse disposizioni previste all’articolo 71 della direttiva 2014/24, con le quali gli Stati membri possono limitare il ricorso al subappalto, nonché i possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 57 di tale direttiva, e ai quali fa riferimento l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), di quest’ultima, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale.

45      Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

 Sulle spese

46      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

L'articolo Subappalto, il limite del 30 per cento contrario al diritto europeo proviene da Giurdanella.it.

Com’è noto, il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale (art. 105 comma 2 del Codice Appalti).

Il tema del subappalto negli appalti pubblici è stato uno dei più attenzionati dal D.L. 32 del 2019, che ne prevede una (parziale) liberalizzazione nella fase di esecuzione delle gare di appalto.

Tuttavia l’effetto di liberalizzazione è stato ridotto in sede di conversione.

Se nella versione originaria del Decreto Legge 32/2019 il Codice Appalti veniva modificato in via definitiva, la legge di conversione 55/2019 ha trasformato le modifiche in “sospensioni” di carattere provvisorio, per un anno e mezzo, di alcune norme sul subappalto (fino al 31 dicembre 2020).

Così, se la regola generale del Codice è quella del limite del 30 per cento delle prestazione subappaltabili, il Decreto Sblocca Cantieri, come convertito, prevede che fino al 31 dicembre 2020 il  limite è diventa del 40 per cento del valore complessivo dell’appalto, lasciando scegliere alle stazioni appaltanti la percentuale esatta.

Fino al 31 dicembre 2020, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 (indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni), nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore (dato che il medesimo non è più indicato prima della fase esecutiva).

Passando alle modifiche permanenti del Codice Appalti, sempre in materia di subappalto, è prevista adesso tra le cause di esclusione anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.

Diverse modifiche previste nella versione originaria del Decreto Legge, invece, non sono state confermate dal Parlamento.

Il limite del subappalto al 40 per cento

La novità più importante è sicuramente l’innalzamento del limite del subappalto dal 30 al 40 per cento delle prestazioni totali. L’utilizzo del subappalto è quindi permesso fino alla quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, salvo un limite inferiore previsto dal singolo bando.

E’ possibile, pertanto, che le stazioni appaltanti prevedano dei limiti inferiori al 40% per le prestazioni subappaltabili.

Si deve ritenere, tuttavia, che l’ulteriore limitazione presuppone che venga dimostrata una natura peculiare delle prestazioni da affidare in appalto.

Le prestazioni dovrebbero avere delle caratteristiche in grado di rendere prevalente il principio dell’esecuzione personale da parte dell’affidatario rispetto a quello della massima partecipazione.

La sospensione dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara e del correlato controllo dei requisiti

Il Decreto Sblocca – Cantieri elimina, provvisoriamente, l’obbligo di indicare, nel momento di presentazione dell’offerta, la terna di nominativi di sub-appaltatori, che in precedenza era previsto per le gare sopra-soglia o per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata.

Consequenzialmente non vige più, fino al 31 dicembre 2020, l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione, e non può essere consequenzialmente applicato il motivo di esclusione, all’art. 80, per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore indicato.

Rimane, tuttavia, l’obbligo di dimostrare i requisiti di moralità ex art. 80, anche in capo al subappaltatore, nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.

La causa di esclusione del mancato pagamento dei subappaltatori

In sede di conversione le Camere hanno introdotto una nuova causa di esclusione, a tutela dei subappaltatori.

Viene inserita la nuova lettera c-quater all’art. 80 comma 5, dove si prevede l’esclusione dell’operatore economico che “abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.

La nuova norma prevede pertanto un ampio potere discrezionale delle stazioni appaltanti, data l’estrema genericità della locuzione “grave inadempimento”.

La modifiche dello Sblocca Cantieri non confermate in sede di conversione

Non è stato confermato, in sede di conversione, l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale: pertanto rimane precluso il subappalto ad un soggetto che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.

Altra modifica non confermata riguarda quella sul pagamento diretto dei subappaltatori, che in nella prima versione del  in via generale, in presenza di un inadempimento del contraente principale e su richiesta del subappaltatore.

Pertanto rimane confermato l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi:  a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Il contrasto tra disciplina europea ed italiana sul subappalto e la procedura di infrazione contro l’Italia

Il subappalto è da sempre  motivo di conflitto tra istituzioni europee e quelle italiane.

In particolare sono stati sollevati diversi dubbi sulla compatibilità della disciplina del subappalto italiana rispetto alle direttive europee sugli appalti del 2014, fino alla lettera della Commissione Europea del 2018 che ha aperto la procedura di infrazione, per violazione del diritto comunitario da parte del Codice Appalti, anche su questo tema.

La Commissione, nella sua lettera, si concentrava sulle limitazioni del subappalto previste dal Codice Appalti, e in particolare il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico.

Secondo la Commissione la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in via generale e in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.

Ma sono oggetto della lettera anche le seguenti limitazioni del Codice Appalti sul subappalto:

• Obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti
• Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore
• Divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara

In particolare, per quanto riguarda i limiti quantitativi, la Commissione osserva che “nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto [del 30 per cento] limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.”.

Quindi, secondo tale impostazione, deve prevalere il principio di massima partecipazione alle PMI, e quindi il massimo utilizzo possibile dello strumento del subappalto.

Pertanto non può essere lo Stato a prevedere un limite generale, ma le singole stazioni appaltanti a prevedere un limite ad hoc, pensato per la singola procedura di appalto e giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.

Il limite alzato al 40 per cento è sufficiente per non violare le direttive europee?

Secondo il Governo, le modifiche al Codice Appalti previste nello Sblocca-Cantieri sono sufficienti a rispondere alle perplessità della Commissione in materia di subappalto.

Tuttavia, nonostante l’aumento della percentuale totale dal 40 al per cento 50 del totale, rimane ancora da verificare l’assenza di violazioni della normativa comunitaria, e in particolare di violazioni al principio di massima partecipazione delle imprese: rimane ancora un limite generale, previsto in astratto a livello nazionale e non superabile.

L’art. 105 del Codice Appalti (D.Lgs 50/2016) dopo le modifiche dello Sblocca Cantieri

Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 105 del Codice sul subappalto, dopo le modifiche apportate dal D.L. 32/2019, come convertito dalla L. 55/2019.

Art. 105 (subappalto)

1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.

2. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare (la quota del 30 per cento) [ai sensi dell’art. 1, comma 18, primo periodo, della legge n. 55 del 2019, fino al 31 dicembre 2020: la quota del 40 per cento] dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E’ altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7.

3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

5. Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.

(6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80.)  [ai sensi dell’art. 1, comma 18, secondo periodo, della legge n. 55 del 2019, il presente comma è sospeso fino al 31 dicembre 2020]

7. L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo.

9. L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. E’, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori.

10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 30, commi 5 e 6.

11. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente, il responsabile del procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

12. L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

14. L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto. L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

15. Per i lavori, nei cartelli esposti all’esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L’affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.

18. L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

19. L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

21. E’ fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell’ordinamento comunitario, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.

22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera b), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.

L'articolo Il Subappalto nel Codice Appalti dopo Sblocca-Cantieri proviene da Giurdanella.it.

ANAC – Report sul DL Sblocca Cantieri – Prime valutazioni sul D.L. 32-2019

L’Autorità Anticorruzione, nella prospettiva di un’eventuale segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19 (cd. Sblocca cantieri), aveva istituito un gruppo di lavoro a cui ha richiesto di effettuare un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto.

Tali prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici esaminano alcuni degli aspetti dell’attuale Codice modificati dal decreto. In particolare: linee guida e nuovo Regolamento attuativo, appalti sotto-soglia, motivi di esclusione, trasparenza, qualità e controlli, subappalto, progettazione, centrali di committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti, commissari straordinari.

Particolarmente critica è la questione del passaggio al Regolamento Unico, che peraltro impedisce all’ANAC di modificare nelle more del nuovo testo regolamentare le Linee Guida esistenti, e le minori garanzie di legalità nel nuovo sistema degli appalti sotto soglia.

Si riporta di seguito la sintesi del Parere, come realizzata dalla medesima ANAC.

Introduzione: il problema del quadro normativo degli appalti sempre meno chiaro

Preliminarmente,  l’ANAC evidenzia il problema della caoticità del sistema normativo appalti.

Si legge nella relazione che tutte le modifiche intervenute sul Codice, dalla sua emanazione ad oggi, incluse quelle recate dal d.l. 32/2019, rendono il quadro normativo di settore poco chiaro, estremamente fluido e in continuo divenire, quale circostanza che determina evidenti difficoltà applicative delle norme di riferimento da parte degli operatori del settore.

L’incertezza giuridica del quadro normativo di settore influisce inevitabilmente sul corretto svolgimento del mercato degli appalti pubblici. Si osserva, infatti, che laddove il dato normativo si presenta frammentato e non chiaro, si incorre nel rischio di un’applicazione errata o distorta delle disposizioni di riferimento, di un allungamento dei tempi occorrenti per lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione, oltre che della fase di esecuzione dei relativi contratti, di un conseguente aumento del contenzioso.

Sotto altro profilo, un quadro giuridico confuso non favorisce la concorrenza, scoraggiando gli investimenti anche di imprese estere e, questione da evidenziare, può favorire la commissione di eventi corruttivi.

È quindi evidente il rischio che al continuo mutamento delle norme di settore, consegua un non corretto esercizio dell’azione amministrativa nel settore contrattuale pubblico. A ciò si aggiunga che è stato presentato al Parlamento, nel mese di febbraio 2019, il disegno di legge recante la delega per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici.

Il passaggio difficile dalle Linee Guida Anac al Regolamento

Il d.l. 32/2019 prevede la sostituzione dei provvedimenti attuativi del Codice (linee guida e dei decreti ministeriali) con un unico Regolamento.

Una simile previsione pone alcune criticità. In primo luogo tale Regolamento non sostituirà tutte le linee guida e i decreti indicati nel Codice, posto che alcune diposizioni contemplanti tali provvedimenti attuativi non sono state modificate, facendo quindi salva l’adozione dei predetti atti. In secondo luogo, la previsione dell’adozione del citato Regolamento entro 180 giorni, unita al regime transitorio introdotto dal nuovo comma 27-octies dell’art. 216 del Codice, a tenore del quale Linee guida già adottate “rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento”, determina ulteriori criticità.

Tale previsione normativa, infatti, cristallizza i contenuti delle Linee guida e non consente all’Autorità di apportare modifiche o integrazioni alle stesse, rendendole di fatto inapplicabili perché – in parte – non più coerenti con la fonte primaria di riferimento (ad esempio linee guida n. 4/2016, non più attuali rispetto all’art. 36 del Codice, modificato dal d.l. 32/2019, ma in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies). Ne deriva un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative delle disposizioni del Codice e delle correlate linee guida da parte degli operatori del settore, vanificando di fatto le finalità di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa in tale settore, perseguite con il d.l. in esame, soprattutto per il rischio di contenzioso che ne può derivare.

Sotto altro profilo, la disciplina recata dall’art. 216, comma 27-octies, non appare coerente con gli impegni assunti dal Governo italiano al fine di superare i rilievi mossi nell’ambito delle procedure di infrazione n. 2018/2273 e n. 2017/2090, tra i quali (rispettivamente) la revisione delle Linee guida n. 4/2016 e delle Linee guida n. 3/2016 dell’Anac. L’impossibilità di aggiornare o modificare le Linee guida, rende di difficile attuazione anche gli impegni assunti dal Governo per la definizione delle procedure di infrazione richiamate.

Infine, non appare coerente con la scelta di rinviare tutta la disciplina attuativa del Codice ad un unico Regolamento, l’introduzione nell’art. 110 del Codice di nuove Linee guida con le quali l’Autorità dovrà individuare e stabilire “requisiti aggiuntivi” che l’impresa in concordato deve possedere per partecipare a gare d’appalto (ovviando all’obbligo di avvalimento). Disposizione, questa, non coerente sia con le competenze e il ruolo dell’Autorità, trattandosi di materia che afferisce alla disciplina delle procedure concorsuali, sia con la promozione del ritorno in bonis dell’impresa, posto che la previsione di requisiti di partecipazione alle gare “ulteriori” rispetto a quelli già contemplati nel Codice, appare un aggravamento imposto all’impresa stessa.

Appalti sotto soglia

Le modifiche apportate alla disciplina degli appalti sotto-soglia rischiano di non centrare gli obiettivi di snellimento e semplificazione che la novella si prefigge.

In primo luogo, la riduzione della soglia entro cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori amplia l’ambito di applicazione delle procedure aperte, con le conseguenti complessità legate alla gestione di procedure molto partecipate. I contrappesi introdotti non paiono essere del tutto efficaci.

Gli effetti acceleratori della preferenza accordata al criterio del prezzo più basso potrebbero rivelarsi di scarso rilievo in quanto impattanti su una percentuale non significativa di affidamenti e potrebbero essere in parte neutralizzati dalla reintroduzione dell’appalto integrato che implica l’utilizzo del criterio o.e.p.v.

L’inversione procedimentale, oltre a non essere coerente con un sistema di aggiudicazione al prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale che calcola la soglia di anomalia sulla base delle offerte ammesse, implica l’appesantimento procedurale del secondo calcolo della soglia di anomalia, favorisce l’aumento del contenzioso e lascia margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento, in sede di soccorso istruttorio, da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria e soggetti al controllo dei requisiti.

Motivi di esclusione

Le modifiche apportate ai motivi di esclusione dalle gare rischiano di ingenerare numerosi contenziosi e rallentare l’affidamento delle commesse pubbliche.

L’introduzione della causa di esclusione “facoltativa” nei confronti degli operatori economici che non abbiano ottemperato agli obblighi di pagamento di imposte o contributi in caso di violazioni “non definitivamente” accertate andrebbe temperata richiamando il carattere di gravità della violazione, in ossequio al principio di proporzionalità.

Diverse sono, inoltre, le criticità riscontrate riguardo l’efficacia temporale dell’interdizione alle procedure di gara:

1) relativamente alle sentenze penali di condanna, è necessario un maggiore coordinamento tra la prescrizione di cui al comma 10, lett. b) dell’art. 80, quella di cui al comma 10-bis, primo periodo, e l’art. 317-bis c.p., onde evitare possibili antinomie tra le disposizioni del Codice degli appalti e le previsioni del Codice penale;

2) relativamente ai casi diversi dalle condanne penali, la previsione di una durata fissa (tre anni) per l’interdizione difetta della necessaria proporzionalità con le eterogenee ipotesi contemplate dal comma 5 dell’art. 80, ingenerando anche confusione sulla valenza escludente di fatti la cui verificazione è soggetta ad un accertamento puntuale disposto con riferimento al momento dell’autodichiarazione resa, senza considerare che la decisione di ancorare il decorso del termine alla “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione”, oltre a porsi in contrasto con le direttive europee, rende incerto quale debba essere il dies a quo, rendendo al contempo inapplicabile l’esclusione agli illeciti professionali gravi non cristallizzati in un provvedimento amministrativo;

3) appare, in ogni caso, poco chiara la formulazione dell’ultimo periodo del comma 10-bis dell’art. 80, che sembra introdurre uno spazio di discrezionalità eccessivamente lato in favore delle stazioni appaltanti, chiamate a tener conto del tempo occorrente alla definizione del giudizio ai fini delle loro decisioni in ordine all’eventuale esclusione del concorrente dalla gara.

Trasparenza

L’abrogazione dell’obbligo di pubblicare il provvedimento recante le ammissioni e/o esclusioni, nella sezione “Amministrazione Trasparente”, sebbene appaia coerente con la soppressione del cd. rito super-accelerato sulle ammissioni/esclusioni, necessita di un maggior coordinamento con l’art. 76, comma 2-bis, del Codice, laddove è previsto l’obbligo di comunicare individualmente il provvedimento de quo, potendo sorgere il dubbio circa l’onere di impugnativa, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a.

Qualità e controlli

Il sistema normativo vigente pone, per espressa previsione dell’art. 30 D.lgs. 50/2016, la qualità al vertice dei principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni.

Questa indicazione ha origini risalenti, trovandosi già enunciata nell’art. 1 della Legge Merloni che ne evidenzia la derivazione Costituzionale. Ciò in quanto essa risponde all’esigenza di perseguire i maggiori benefici per la società, promuovendo una crescita economica sostenibile attraverso l’attuazione di misure che possano garantire, nella realizzazione di opere ed affidamenti pubblici e nella loro gestione, la sicurezza e il benessere degli utilizzatori finali in un sistema di economia circolare.

Nel tempo sul tema si è innestata anche una decisa attenzione da parte del legislatore europeo. Il perseguimento della qualità della prestazione è strettamente connesso al profilo dei controlli che in molti casi hanno costituito, in un’ottica sistematica, un contrappeso a sempre maggiori istanze di liberalizzazione.

È fondamentale per un efficace perseguimento della qualità delle prestazioni il mantenimento di un adeguato bilanciamento tra le due contrapposte esigenze (controllo vs de-regolamentazione). Diverse delle modifiche apportate dal d.l. 32/2019 in esame al Codice dei Contratti alterano tale bilanciamento. Tra queste si segnalano quelle che incidono direttamente sulle esistenti misure volte a garantire la qualità delle prestazioni e quelle che concorrono ad attenuare il sistema di controlli delineato dal previgente quadro normativo.

Qualificazione

Uno dei cardini del sistema di qualificazione degli operatori economici a presidio della qualità della prestazione offerta è che possa essere garantita la continua verifica della idoneità e della capacità di esecuzione delle imprese. Ciò implica un adeguato bilanciamento tra l’esperienza maturata nel tempo e la continuità di esecuzione.

L’estensione da 10 a 15 anni del periodo documentabile per il possesso dei requisiti per l’attestazione di qualificazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici, introdotta dal d.l. 32/2019 in esame, altera l’equilibrio sopra indicato rendendo prevalente la sola esperienza- anche risalente nel tempo.

Ciò rischia di aprire il mercato ad imprese non in possesso delle competenze tecniche più aggiornate o addirittura non attive, con conseguente alterazione della concorrenza. La scelta di ampliare il periodo documentabile per il possesso dei requisiti rischia inoltre di rallentare il sistema di qualificazione, a causa di prevedibili difficoltà nel reperimento ed asseverazione della documentazione più risalente, posto che il momento iniziale del nuovo termine di legge si colloca in un periodo antecedente alla informatizzazione del sistema.

Per contro, l’obiettivo di sostenere le imprese che hanno difficoltà nell’attestazione di lavori per gli importi previsti a legislazione vigente può essere diversamente perseguito tramite la promozione dell’utilizzo di strumenti già esistenti che consentono l’aggregazione delle imprese, con conseguente possibilità di cumulo dei requisiti, sia nel solo momento di accesso alla gara sia, a monte, con riferimento all’attività di qualificazione della specifica impresa.

Subappalto

L’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile (dal 30% al 50%) e la completa eliminazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in gara non rispondono alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione.

L’assenza di limite al subappalto viene a livello europeo strettamente correlata alla necessità che i documenti dell’appalto impongano ai concorrenti di indicare nelle offerte l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, di modo che l’amministrazione sia posta in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario.

Per contro, le modifiche introdotte dal d.l. 32/2019 in esame tendono parallelamente sia a ridurre i limiti per il subappalto sia a posticipare ad una fase successiva all’aggiudicazione e direttamente afferente all’esecuzione ogni verifica che possa riguardare i subappaltatori ed anche l’individuazione degli stessi.

Ciò potrebbe altresì aggravare talune criticità esistenti (infiltrazioni criminali, violazione delle norme a tutela del lavoro, scarso controllo sull’effettivo esecutore dell’affidamento) che le disposizioni modificate dal d.l. 32/2019 miravano a contenere, tenuto anche conto che il limite del 50% risulta essere virtuale per i lavori, in relazione al combinato disposto con l’art. 1, comma 2, D.M. n. 248 del 10.11.2016 (ancora in vigore anche ai sensi del nuovo art. 216 comma 27 octies del Codice) .

L’eliminazione del divieto di subappalto in favore del concorrente (previsto dall’art. 105 comma 4 lett. a) D.Lgs. 50/2016, abrogato dal d.l. 32/2019) potrebbe stimolare accordi collusivi in fase di gara, che sfociano in cospicue “spartizioni” in fase di esecuzione.

Progettazione

Le scelte operate dal d.l. 32/2019 in materia di progettazione destano perplessità circa il concreto perseguimento dell’obiettivo di semplificazione indicato.

La scelta di introdurre all’art. 24 del Codice il nuovo comma 3 bis che estende anche alle manutenzioni straordinarie la possibilità di affidamento sulla base della sola progettazione definitiva e senza limite di importo, al pari delle manutenzioni ordinarie, incrementa il rischio criticità in fase esecutiva e il ricorso a varianti, data l’evidente differenza tra le due tipologie di manutenzione e la maggiore complessità delle prime.

L’attribuzione della progettazione esecutiva all’aggiudicatario ha mostrato, già nel previgente sistema poi riformato dal d.lgs. 50/2016, manifesti limiti in termini di incremento dei costi di partecipazione alle gare per gli operatori economici (predisposizione del progetto esecutivo in fase di gara); nessuna riduzione significativa del ricorso alle varianti in corso d’opera; nessuna riduzione del contenzioso amministrativo; negativa incidenza sulla qualità dei lavori.

A fronte delle note criticità dell’istituto dell’appalto integrato il d.l. 32/2019 non introduce elementi di temperamento idonei ad escludere che le stesse si ripresentino, quale la promozione ed incremento della competenza e della qualificazione delle stazioni appaltanti. Per effetto della reintroduzione dell’appalto integrato troverà, inoltre, consistente mitigazione l’utilizzo del criterio del prezzo più basso e ciò in controtendenza con gli stessi obiettivi del d.l. 32/2019.

Infine, anche la scelta di rimettere alle stazioni appaltanti, anziché al CIPE, l’approvazione delle varianti fino al 50% è idonea a ridurre sensibilmente il controllo sulla fase di esecuzione, alla luce di tutto quanto sopra rilevato.

Centrali di committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti

L’art. 37 comma 4 D.Lgs. 50/2016 (come modificato dal d.l. 32/2019) prevede la facoltà, anche per i comuni non capoluogo, di svolgere le procedure di gara senza l’ausilio degli strumenti aggregativi (centrali di committenza, ai soggetti aggregatori o alle stazioni appaltanti uniche).

La norma ostacola il processo di riduzione del numero delle stazioni appaltanti e, in attesa che sia dato rinnovato impulso all’indispensabile attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti (previsto dall’art. 38 D.Lgs. 50/2016), ripropone le criticità connesse alle capacità gestionali dei piccoli comuni (in termini di: competenza, contenimento dell’azzardo morale, facilitazione dei controlli da parte dei soggetti deputati, economia degli affidamenti).

L’effetto combinato tra la presente disposizione, come novellata, e la mancata promozione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti produce l’effetto di rendere difficoltosa l’azione di controllo generalizzato su un sistema di affidamenti diffuso e polverizzato.

Commissari straordinari

In tema di riduzione dei controlli, si segnala l’art. 4 d.l. 32/2019 introduce la facoltà di nomina di commissari straordinari per interventi prioritari che possono operare in deroga alla generalità dei settori/materie (es.: urbanistica, contrattualista pubblica ecc.), con talune eccezioni (es.: i principi inderogabili derivanti dall’appartenenza alla U.E., la legislazione antimafia).

La norma non prevede criteri in base ai quali individuare gli interventi prioritari e non indica la normativa applicabile in concreto, lasciando ai singoli commissari la soluzione dei problemi applicativi e interpretativi (con evidenti riverberi sull’operatività dei commissari stessi).

Non sono state valorizzate talune recenti esperienze (maturate nel contesto delle attività conseguenti agli eventi sismici del 2006 in centro Italia), che consentono di inserire l’intervento emergenziale, latu senso inteso, in un quadro di ordinaria gestione.

Si tratta di strumenti, chiari e flessibili, non totalmente adbicativi della normativa di riferimento, mediante i quali sono individuate (nello stesso codice dei contratti pubblici) le norme che operano in regime di urgenza, le attività per le quali interviene la deroga, fermo restando un generale obbligo motivazionale

L'articolo Decreto Sblocca Cantieri, tutte le critiche dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.