I giudici del TAR partenopeo si sono così espressi: “La disposizione, inizialmente dettata dall’art. 6 comma 4, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e successivamente recepita dall’art. 115, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, secondo la quale tutti i contratti d’appalto ad esecuzione periodica o continuativa, stipulati con la Pubblica amministrazione, devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, è norma imperativa destinata, come tale, ad operare anche in assenza di specifica previsione tra le parti ovvero in presenza di previsioni contrastanti, con la conseguenza che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullità ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge” (Consiglio di Stato, sez. V, 21/07/2015, n. 3594).

Per quanto concerne, invece, le questioni attinenti alla giurisdizione, il TAR ha ribadito che ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi.

Infatti, è stata ampiamente superata la precedente distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle relative all’an debeatur.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 30/08/2017

N. 04204/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2129 del 2017, proposto dalla Gpn Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Donatello Esposito e Gemma Trombetta, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, Trav. M. Pietravalle, n. 20;

contro

il Comune di Brusciano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per

l’accertamento e la dichiarazione della illegittimità del parere espresso dal Responsabile dell’Area 8 del Comune di Brusciano del 30 marzo 2017 in quanto integrante inerzia procedimentale e provvedimentale imputabile alla p.a. la quale ha omesso di attuare in via amministrativa la obbligatoria istruttoria revisionale prescritta dalle norme di natura imperativa di cui artt. 115 e 7 d.lgs. 163/2006 e di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso;

l’accertamento e la dichiarazione della illegittimità del silenzio-inadempimento imputabile all’ente resistente in ordine alla istanza revisionale inoltrata dalla ricorrente in data 14 marzo 2017 per la mancata attivazione dell’istruttoria revisionale;

l’accertamento e dichiarazione della nullità, ex artt. 1419 e 1339 c.c., dell’art. 12 del contratto di appalto rep. 4849/2012 nella parte in cui esclude la revisione del prezzo;

l’accertamento e la dichiarazione della fondatezza della istanza del 14 marzo 2017 ovvero del diritto della GPN srl a conseguire il compenso revisionale nella misura piena (adeguamento Istat-Foi e Tabelle Fise) quantificato in € 144.225,18 per tutto il periodo di vigenza contrattuale dal luglio 2012 sino al luglio del 2016 (rep. 4849/2012) e successive proroghe (determinazioni nn. 418, 519, 594, 683, 737, 808 del 2016 e 46, 125 del 2017) e come da conteggio allegato alla istanza revisionale, oltre all’adeguamento del canone contrattuale per l’anno 2017 con conseguente condanna dell’ente resistente ad avviare e eseguire la istruttoria revisionale dovuta e ad adottare il conseguente provvedimento espresso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2017 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 11 maggio 2017 e depositato il successivo 26 maggio la società Gpn Srl ha agito avverso l’atto del 30 marzo 2017 del Responsabile dell’Area 8 del Comune di Brusciano con il quale è stata espressa una valutazione negativa in merito alla richiesta del compenso revisionale relativamente al contratto di appalto n. 4849/2012, inerente all’affidamento del servizio per la raccolta differenziata e trasporto rsu, spazzamento stradale e servizi connessi per un periodo di anni quattro, nonché per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla istanza suddetta e del proprio diritto alla revisione dei prezzi, previa declaratoria di nullità dell’art. 12 del prefato contratto di appalto nella parte in cui esclude la revisione del prezzo, con conseguente condanna dell’amministrazione a provvedere secondo quanto specificato in epigrafe.

A sostegno del ricorso la ricorrente ha dedotto in punto di fatto:

che con determinazione n. 395/2011 del 18 maggio 2011 è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio per la raccolta differenziata e trasporto rsu, spazzamento stradale e servizi connessi per un periodo di anni quattro, con un impegno di spesa complessiva di € 5.557.138,28 oltre iva al 10% ovvero per un canone mensile di € 115.773,71 sempre al netto dell’iva nella misura del 10%;

che con determinazione n. 209/2012 il sevizio è stato aggiudicato alla GPN srl per un periodo di anni quattro decorrenti dal perfezionamento del passaggio di cantiere;

che nel maggio del 2012, le parti hanno sottoscritto il contratto di appalto n. 4849/2012, con avvio del servizio in data 9 luglio del 2012;

che con determinazione n. 375/2016 l’amministrazione ha indetto una nuova gara per l’affidamento del servizio e nelle more del relativo svolgimento, al fine di garantire la continuità del servizio medesimo, con successive determinazioni del 2016 e 2017 ha disposto reiterate proroghe sicché, allo stato, il servizio è ancora in esecuzione in virtù dell’ultima determinazione n. 125/2017;

che è stato stabilito il corrispettivo complessivo di € 6.019.325,47, comprensivo di iva al 10%, da corrispondere mensilmente in € 114.002,37, oltre iva al 10%, e dunque per un canone annuale netto di € 1.368.028,44;

che, tuttavia, l’amministrazione nel corso del rapporto non ha attivato l’obbligatorio meccanismo revisionale del prezzo dell’appalto pluriennale, riversando l’aumento dei costi del servizio in via esclusiva sulla società esecutrice;

che, pertanto, la società, con atto del 14 marzo 2017, ai sensi dell’art. 1219 c.c., ha costituito in mora il Comune di Brusciano chiedendo il riconoscimento del compenso revisionale del prezzo dell’appalto de quo ed intimando alla Stazione appaltante il pagamento della complessiva somma di € 144.225,18, di cui: a) € 69.811,73 dovuta a titolo di adeguamento agli indici Istat-Foi; b) € 74.413,45 in ragione del maggiore costo del lavoro determinato sino al giugno del 2015 per effetto degli adeguamenti contrattuali intervenuti e calcolati sulla scorta delle “tabelle Fise”. A corredo dell’istanza, peraltro, la società ha unito conteggi analitici, aggiornati per quanto riguarda il costo del lavoro, sino al 2015, e ha richiesto la corresponsione degli interessi di mora dovuti per legge e l’adeguamento del canone dovuto per l’anno in corso (2017) e per quelli eventuali e successivi;

che, tuttavia, l’amministrazione non ha eseguito l’istruttoria né ha adottato una determinazione espressa in merito all’istanza presentata dalla società;

che, invero, il responsabile dell’Area 8 ha comunicato con nota del 30 marzo 2017 il proprio parere negativo in merito alla richiesta del compenso revisionale ed a tale atto ha fatto seguito la presentazione delle osservazioni da parte della società;

che, però, neanche a seguito della presentazione delle osservazioni l’amministrazione ha adottato una determinazione espressa.

Nell’articolazione delle proprie deduzioni, parte ricorrente muove dalla deduzione della radicale nullità dell’art. 12 del contratto di appalto n. 4849/2012, con la quale è stata esclusa qualsivoglia ipotesi di revisione dei prezzi, in quanto contrastante con la previsione dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, da considerarsi quale norma imperativa, nonché dalla inidoneità della nota prot. 6631/17 comunicata dal Responsabile dell’Area 8 in data 30 marzo 2017 a costituire atto idoneo ad integrare una determinazione espressa sull’istanza revisionale, sia in quanto nella nota viene espresso un “parere” da parte del responsabile circa la inammissibilità della revisione del prezzo non seguito da una determinazione conclusiva, sia in quanto alla comunicazione ha fatto seguito la presentazione di osservazioni rimaste prive di riscontro, sia in quanto non è stata articolata alcuna considerazione in merito alla rappresentata nullità della clausola contenuta nel contratto, come pure con riguardo agli altri elementi forniti. Nelle prospettazioni di parte ricorrente, dunque, l’atto in questione assume una valenza meramente interlocutoria, sicché è insuscettibile di determinare un superamento dell’inerzia. Su tali basi, è stato contestato l’omesso avvio del procedimento revisionale alla stregua delle previsioni dell’art. 115 del Codice degli appalti del 2006, applicabile ratione temporis. La ricorrente ha, altresì, articolato specifiche argomentazioni dirette a sostenere la fondatezza della pretesa anche in relazione alla relativa quantificazione.

Il Comune di Brusciano non si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

All’udienza camerale del 18 luglio 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso merita accoglimento nei termini e nei limiti di seguito indicati.

Il Collegio rileva, in primo luogo, che, come chiarito dalla giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, “La disposizione, inizialmente dettata dall’art. 6 comma 4, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e successivamente recepita dall’art. 115, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, secondo la quale tutti i contratti d’appalto ad esecuzione periodica o continuativa, stipulati con la Pubblica amministrazione, devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, è norma imperativa destinata, come tale, ad operare anche in assenza di specifica previsione tra le parti ovvero in presenza di previsioni contrastanti, con la conseguenza che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullità ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge” (Consiglio di Stato, sez. V, 21/07/2015, n. 3594).

Ne consegue che la contraria clausola presente nel contratto di appalto n. 4849/2012, lungi dal considerarsi frutto di acquiescenza della parte ricorrente, deve considerarsi nulla e pertanto tamquam non esset ed emendata di diritto dal disposto normativo citato, in quanto norma imperativa, ex art. 1339 c.c., con conseguente non necessità di tempestiva impugnazione nel termine di decadenza, non vertendosi in ipotesi di mera annullabilità.

Parimenti il Collegio rileva che la presente controversia rientra nell’alveo della giurisdizione di questo Giudice.

Infatti va osservato che “Ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici, superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle relative all’an debeatur, imponeva la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo / interesse legittimo)” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. I, 13/01/2015, n. 116).

Del resto, ancora prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, la giurisprudenza amministrativa si era espressa nel senso della spettanza al G.A. delle controversie in materia di revisione del prezzo nei contratti di appalto, sia di quelle attinenti alla clausola contrattuale, sia di quelle concernenti il provvedimento applicativo della revisione, per profili involgenti tanto l’an debeatur che il quantum debeatur, ai sensi dell’art. 6 comma 19, l. 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44, l. 23 dicembre 1994 n. 724, sulla base del rilievo che in virtù di una lettura costituzionalmente orientata di tali norme, come risultante dalla sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste con riferimento ad ipotesi in cui le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti in cui la Pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, come nel caso della detta revisione in quanto la giurisdizione esclusiva del giudice Amministrativo sulla revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è stata espressamente prevista dagli art. 115 e 244 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. III, 30/06/2010, n. 2616; nello stesso senso peraltro si erano già espresse le S.U. della Cassazione con sentenza Cassazione civile, sez. un., 17/04/2009, n. 9152 sulla base del rilevo che “In tema di appalto di opere pubbliche, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, comma 19, l. 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724 – “ratione temporis” vigente – sia le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo prevista dal comma 6 dell’art. 6 cit. (riprodotto dal comma 4 dell’art. 44), sia quelle attinenti al provvedimento applicativo della revisione, considerato che, in virtù di una lettura costituzionalmente orientata di tali norme, come risultante dalla sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, la giurisdizione del g.a. sussiste con riferimento ad ipotesi in cui le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti in cui la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo, come nel caso della detta revisione. Tale conclusione è avvalorata dal fatto che l’attribuzione al g.a. della giurisdizione esclusiva sulla revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è stata poi anche prevista dagli art. 115 e 244, comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163”).

Deve pertanto ritenersi ammissibile anche l’azione sul silenzio, non discendendo il diritto soggettivo alla revisione dei prezzidirettamente dalla legge, ma dovendo lo stesso trovare riconoscimento in un procedimento amministrativo, vertendosi in un’area di rapporti in cui la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo, come del resto palesato dalla circostanza che l’art. 115 del Codice dei contratti innanzi richiamato rinvia ad un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi e pertanto ad un’attività procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte.

Da quanto sopra esposto discende che se certamente deve escludersi la sussistenza di un diritto all’automatico riconoscimento delle somme pretese dalla ricorrente, per come dalla medesima quantificate, il Comune di Brusciano, a seguito della presentazione dell’istanza da parte dell’interessata, comunque diretta ad ottenere la revisione del prezzo, avrebbe dovuto concludere il procedimento con provvedimento espresso e motivato nel termine generale prescritto dall’art. 2 comma 2 l. 241/90.

L’atto a firma del responsabile dell’Area 8, igiene e sanità, infatti, non è idoneo a determinare un superamento dell’inerzia dell’amministrazione, appuntandosi i relativi contenuti su un “parere dello scrivente” circa l’ammissibilità della domanda, essendo stata ritenuta dirimente la clausola recata in contratto, affetta, per le ragioni sopra esposte, da radicale nullità.

Il Collegio ritiene, invero, di precisare che, sebbene la domanda sconti, ad un’analisi del relativo contenuto, difficoltà di immediata comprensione (correlate alla pretesa creditoria avanzata e dettagliatamente quantificata), la stessa reca riferimento espresso al procedimento di revisione, con indicazione anche delle disposizioni normative di riferimento, sicché l’amministrazione, sicché l’amministrazione avrebbe dovuto riscontrare l’istanza con completezza, avviando il procedimento ed adottando la relativa e motivata determinazione conclusiva.

Giova ribadire che, come sopra esposto, la posizione dell’appaltatore riferita alla richiesta di effettuare la revisione assume la consistenza di interesse legittimo poiché correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante; la previsione normativa della revisione prezzi, infatti, pur avendo natura imperativa, non implica anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma comporta soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti. L’operazione di revisione prezzi e determinazione dei parametri, dunque, costituisce un tipico esercizio di discrezionalità, dovendosi comparare interesse privato e pubblico per il raggiungimento di un ragionevole componimento. I risultati del procedimento di revisione prezzi, proprio in quanto di espressione di facoltà discrezionale, sfocia in un provvedimento autoritativo.

Ciò esclude l’ammissibilità della domanda diretta accertamento della fondatezza della pretesa, alla stregua delle previsioni di cui all’art. di cui all’art. 31, comma 3 c.p.a., in forza della quale il giudice amministrativo può accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione (T.a.r. Sicilia, Catania, sez. III, 8 novembre 2012 n. 2544; T.a.r. Puglia, Bari, Sez. I, sentenza del 10 agosto 2011 n. 1216; T.a.r. Palermo, sez. III, 31 maggio 2011 n. 9).

In conclusione, va dichiarato l’obbligo del Comune di Brusciano di concludere il procedimento avviato su domanda della ricorrente diretto alla determinazione del compenso revisionale spettante in relazione al servizio gestito, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o notificazione a cura della parti ricorrente della presente decisione.

In caso di persistente inadempienza nel termine suindicato, si nomina, ex art. 117, comma 3 c.p.a., quale Commissario ad acta il Prefetto della Provincia di Napoli con facoltà di delega ad idoneo Funzionario della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, che vi provvederà, in luogo e a spese della intimata amministrazione, nell’ulteriore termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione del perdurare dell’inadempimento (comunicazione da eseguirsi a cura delle parti ricorrenti), ed in favore del quale, con separato provvedimento, verrà corrisposto un compenso in relazione all’attività svolta e alle spese sostenute.

In considerazione delle peculiarità della fattispecie evidenziate nei capi che precedono, il Collego valuta sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Brusciano di pronunciarsi con provvedimento motivato in ordine alla domanda di compenso revisionale presentata dalla ricorrente, nei modi e nei termini di cui in motivazione.

Nomina sin d’ora, per il caso di persistente inadempienza nel termine su indicato, quale Commissario ad acta, il Prefetto della Provincia di Napoli con facoltà di delega ad idoneo Funzionario della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, che vi provvederà, in luogo e a spese della intimata amministrazione, nell’ulteriore termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione del perdurare dell’inadempimento (comunicazione da eseguirsi a cura della parte ricorrente), ed in favore del quale, con separato provvedimento, verrà corrisposto un compenso in relazione all’attività svolta e alle spese sostenute.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria per le incombenze di rito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente FF

Carlo Dell’Olio, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

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Nel caso di specie si trattava di un bando di gara relativo all’affidamento del servizio di riscossione dei tributi locali.

In particolare, la clausola contestata così recitava: “Al Comune deve essere garantito un importo minimo annuo pari al 65% delle somme iscritte nel Bilancio comunale e alla data della stipula del contratto le somme iscritte nel Bilancio degli ultimi tre anni antecedenti”.

Secondo il Collegio, tale clausola avrebbe reso impossibile la formulazione di un’offerta consapevole, acnhe se la stessa sembra “astrattamente ragionevole”, in quanto ritiene predominante un aspetto di tipo qualitativo, ossia l’efficienza dell’affidatario del servizio nell’ambito di un rapporto concessorio.

In conclusione, la clausola è stata ritenuta illegittima e il TAR partenopeo ha considerato fondate le ragioni della parte ricorrente “sia sulla decisiva rilevanza della clausola in commento (costituendo un obbligo essenziale e preponderante nell’economia dell’impegno da assumere, il dover garantire al Comune il versamento di un importo annuo minimo pari al 65% delle somme iscritte nel bilancio comunale, indipendentemente dall’effettivo riscosso), sia sulla assoluta non chiarezza della disposizione in commento (non essendo dato comprendere se il 65% da garantire sia da computare sulla base di un unico bilancio o dei bilanci di tre anni antecedenti; e, in quest’ultima evenienza, come sia da effettuare il calcolo dell’importo da considerare iscritto in bilancio, dovendosi tener presenti i bilanci di tre anni”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 21/07/2017

N. 03899/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1722 dell’anno 2017, proposto da:
Publiservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Cesarano, Camillo Santagata, con domicilio eletto presso lo studio del primo di costoro, in Napoli, al viale A. Gramsci n. 19;

contro

– Comune di Pastorano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Romano, con il quale è elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Carlo Iaccarino, in Napoli, alla via S. Pasquale a Chiaia n. 55;
– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede sono legalmente domiciliati, in Napoli, via Armando Diaz n. 11;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

a) del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato, pubblicati in Gazzetta Ufficiale il giorno 27.03.2017, relativi alla procedura avente ad oggetto lo ”affidamento per il periodo di cinque anni, della gestione ordinaria e straordinaria dei tributi locali e delle entrate patrimoniali, comprese le attività connesse, propedeudiche e strumentali per la riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali di competenza del Comune di Pastorano CIG 6741922A07”, con particolare riferimento alle norme di cui:

(i) alla Sezione II “Oggetto” del Bando di gara, punti n. I 1.4 e II 1.5;

(ii) all’articolo del Disciplinare di gara, relativo al “Contenuto della busta C – Offerta economica” ed alle modalità di attribuzione dei punteggi dell’offerta economica;

(iii) agli artt. 10 (corrispettivo ad aggio), 11 (gestione IMU e TASI già art. 4) e 12 (riversamenti pagamenti e fatturazione – minimo garantito) del Capitolato speciale d’appalto, che recano la disciplina del corrispettivo dell’affidataria e dei riversamenti da effettuare in favore del Comune, con la previsione di un importo minimo garantito;

b) della nota n. 2042 del 24.04.2017, inoltrata in pari data a mezzo pec, mediante la quale la Responsabile del Settore Finanziario del Comune di Pastorano ha riscontrato l’istanza della ricorrente finalizzata alla richiesta di un parere di precontenzioso all’ANAC ai sensi dell’art. 211 del D.lgs. n. 50/2016;

c) nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti o connessi, che risultino comunque lesivi degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pastorano e dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2017 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

PREMESSO quanto esposto nell’atto introduttivo, notificato a mezzo posta il 26/27 aprile 2017 e depositato il 4 maggio successivo;

RILEVATO che il presente ricorso, articolato su due motivi, è incentrato sulla impugnazione del Bando di gara, e dei collegati Disciplinare e Capitolato, pubblicati in Gazzetta Ufficiale il giorno 27.03.2017, relativi alla procedura selettiva indetta dal Comune di Pastorano per lo ”affidamento per il periodo di anni cinque, della gestione ordinaria e straordinaria dei tributi locali e delle entrate patrimoniali, comprese le attività connesse, propedeudiche e strumentali per la riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali di competenza del Comune di Pastorano CIG 6741922A07”;

RILEVATO che nell’occasione la ricorrente ha fatto espresso riferimento a illegittimità riguardanti, in particolare, le norme di cui:

(i) alla Sezione II “Oggetto” del Bando di gara, punti n. I 1.4 e II 1.5;

(ii) all’articolo del Disciplinare di gara, relativo al “Contenuto della busta C – Offerta economica” ed alle modalità di attribuzione dei punteggi dell’offerta economica;

(iii) agli artt. 10 (corrispettivo ad aggio), 11 (gestione IMU e TASI già art. 4) e 12 (riversamenti pagamenti e fatturazione – minimo garantito) del Capitolato speciale d’appalto, che recano la disciplina del corrispettivo dell’affidataria e dei riversamenti da effettuare in favore del Comune, con la previsione di un importo minimo garantito;

RITENUTO che risulta infondato il primo dei motivi proposti, in quanto: l’importo fissato a zero all’art. 1 del Bando, per “oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”, appare riferibile esclusivamente agli oneri cd. “da interferenza” (essendo quelli la cui indicazione compete alla stazione appaltante e non ai concorrenti – cfr. Cons. di Stato sez. VI, n. 3139 del 13.7.2016); il relativo importo ben poteva essere fissato dalla Stazione appaltante appunto a zero (cfr. sempre Cons. di Stato sez. VI, n. 3139 del 13.7.2016); l’art. 95 co. 10 del Decr. Leg.vo 50/2017 (invocato dalla società ricorrente) impone esclusivamente allo “operatore” (e cioè al partecipante alla gara) di indicare nell’offerta economica “….i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro…” (ovvero i costi di sicurezza aziendali, o interni);

RITENUTO che anche il secondo motivo proposto risulta infondato, ancorché nella parte in cui si lamenta l’illegittimità dell’art. 11 del Capitolato (“GESTIONE IMU E TASI GIÀ’ ART 4

Il Comune, per le sole attività gestionali di assistenza e consulenza nella compilazione delle dichiarazioni dell’IMU, Tasi ordinaria e degli F24, si impegna a corrispondere alla ditta Affidataria un importo forfetario annuo di Euro 28.000 onnicomprensivo di tutte le spese. Il Comune di Pastorano, in presenza di un tasso elevato di persone anziane residenti e dell’assenza di uffici preposti all’assistenza per la compilazione di moduli e richieste, ha deciso, anche se trattasi di imposte versate in autoliquidazione, di istituire tale servizio denominato “Servizi al cittadino”.

Il servizio di che trattasi è rinnovabile anno per anno e sarà assicurato fino a che l’Ente riterrà opportuno continuare le attività in parola. Il servizio si ritiene comunque rinnovato tacitamente se non sarà inviata alla ditta Affidataria 30 giorni prima alla scadenza dell’anno in corso.”), assumendosi che la clausola ivi posta configurerebbe “sostanzialmente, una condizione meramente potestativa in favore del Comune resistente”, abilitando questo “insindacabilmente ed arbitrariamente” a decidere “nel corso del rapporto contrattuale se proseguire nell’erogazione del servizio di assistenza”, e così togliendo al concorrente “ogni certezza in merito alla durata delle relative prestazioni e, conseguentemente, della loro effettiva remunerazione, fatta eccezione per gli importi relativi al primo anno di gestione”: in contrario, invero, va osservato, per un verso che la condizione potestativa risolutiva non rientra nella previsione di nullità di cui all’art. 1355 c.c., il quale commina la nullità della condizione meramente potestativa sospensiva (cfr. Cass. Civ. n. 9840 del 15.9.1999; Cass. Civ. n. 5631 del 16.11.1985); e, per altro verso, che l’obbligo in questione presenta carattere soltanto accessorio, cosicché la conseguibilità o meno della relativa remunerazione non appare tale da condizionare l’offerta da formulare (nonché la convenienza di quest’ultima);

RITENUTO, viceversa, che risulta fondata e da accogliere la censura con cui, sempre nell’ambito del secondo dei motivi articolati, è lamentato che l’equivocità di una disposizione del successivo art. 12 del Capitolato (laddove è stabilito che “Al Comune deve essere garantito un importo minimo annuo pari al 65% delle somme iscritte nel Bilancio comunale e alla data della stipula del contratto le somme iscritte nel Bilancio degli ultimi tre anni antecedenti.”) avrebbe reso impossibile formulare una consapevole offerta;

CONSIDERATO che, se la formulazione di tale clausola appare astrattamente ragionevole (poiché finalizzata a stimolare l’efficienza dell’affidatario del servizio, nell’ambito di un rapporto qualificabile come concessorio, in quanto implicante conferimento di funzioni pubblicistiche e involgente maneggio di denaro pubblico – cfr. Cass. SS.UU. n. 23302 del 16.11.2016; Cons. di Stato sez. V, n. 6159 dell’11.12.2008; TAR Lazio-Roma n. 5470 del 10.5.2016; TAR Campania-Napoli n. 2614 del 12.5.2014; TAR Lombardia-Brescia n. 610 del 25.6.2013; TAR Sardegna n. 478 del 12.5.2011), deve tuttavia convenirsi con la ricorrente, sia sulla decisiva rilevanza della clausola in commento (costituendo un obbligo essenziale e preponderante nell’economia dell’impegno da assumere, il dover garantire al Comune il versamento di un importo annuo minimo pari al 65% delle somme iscritte nel bilancio comunale, indipendentemente dall’effettivo riscosso), sia sulla assoluta non chiarezza della disposizione in commento (non essendo dato comprendere se il 65% da garantire sia da computare sulla base di un unico bilancio o dei bilanci di tre anni antecedenti; e, in quest’ultima evenienza, come sia da effettuare il calcolo dell’importo da considerare iscritto in bilancio, dovendosi tener presenti i bilanci di tre anni);

CONSIDERATO che, in conseguenza della riscontrata illegittimità, tale da impedire la formulazione di offerte consapevoli, vanno annullati, in conformità alle richieste formulate dalla società ricorrente, tutti gli atti di indizione della gara di cui si discute, ovvero Bando, Capitolato e Disciplinare;

CONSIDERATO che le spese di giudizio vanno poste a carico del solo Comune di Pastorano (il quale ha predisposto il Capitolato di gara e, quindi, ha formulato anche la clausola censurata), con liquidazione come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dalla Publiservizi srl, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Pastorano alla rifusione, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre accessori di legge e oltre rimborso del contributo unificato versato.

Compensate le spese nel rapporto con l’Amministrazione statale intimata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Clausola equivoca: la sentenza del TAR Campania proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si trattava del rilascio del permesso di costruire per l’incremento volumetrico e di superficie di un locale commerciale.

I giudici del TAR campano, richiamando una giurisprudenza consolidata sul punto, hanno affermato che “il procedimento debba concludersi con un provvedimento favorevole per il destinatario, o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe potuto ottenerlo, il solo ritardo nell’emanazione del provvedimento finale può ritenersi elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto”, con conseguente obbligo di risarcimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6407; sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63)”.

Nel caso di specie, è stato ravvisato che deve ritenersi acquisita anche la prova dell’elemento soggettivo della colpa in capo alla P.A. procedente, in quanto, una volta dimostrata l’oggettiva inosservanza dei termini di conclusione del procedimento e la sua verosimile positiva conclusione per il ricorrente, il Comune non ha, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, giustificato tale ritardo con riferimento, ad esempio, a oggettive e serie difficoltà, di tipo tecnico o organizzativo, proprie del caso concreto.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 17/07/2017

N. 01223/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 392 del 2013, proposto da:
Ve.Mat.El.dei Fratelli Sanseviero S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., Vincenzo Sanseviero, quest’ultimo anche in proprio, Francesco Sanseviero, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Orazio Abbamonte, Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto in Salerno, via Incagliati, 2 c/o Caliulo;

contro

Comune di Padula, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Alliegro, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Vittorio Emanuele, 170/A c/o Spiezia;

per l’accertamento del diritto al

risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente dal ritardo con cui il Comune di Padula ha definito la pratica inerente la richiesta delle autorizzazioni necessarie per l’ampliamento di un fabbricato a destinazione commerciale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Padula in persona del Sindaco p.t.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 marzo 2017 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, con istanza del 16 ottobre 2008, richiedevano il rilascio del permesso di costruire per l’incremento volumetrico e di superficie di un locale commerciale; con successiva istanza dell’11 novembre 2008, chiedevano convocarsi la Conferenza di Servizi per l’acquisizione dei prescritti pareri, conformemente a quanto previsto dall’art. 5 del D.p.r. n. 447/1998.

Il procedimento si concludeva con il verbale n. 3 del 30 ottobre 2012 con cui la Conferenza di Servizi dichiarava che l’istanza era divenuta improcedibile a causa della entrata in vigore del D.p.r. 7 settembre 2010 n. 160, a termini del quale, a decorrere dal 30 settembre 2011, non era più possibile avvalersi del Suap per l’autorizzazione all’apertura delle medie e grandi strutture commerciali.

Assumendo che il procedimento si era concluso oltre il termine di legge, i ricorrenti, nelle rispettive qualità (Vincenzo e Francesco Sanseviero, quali proprietari, la società quale comodataria e gestore di attività commerciale nell’immobile de qua), hanno, quindi, chiesto condannarsi il Comune di Padula al risarcimento dei danni subiti, deducendo che, se l’azione amministrativa fosse stata tempestiva, l’istanza sarebbe stata accolta: più nello specifico, l’irragionevole prolungarsi del procedimento finalizzato all’autorizzazione unica avrebbe determinato, secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’impossibilità di avviare tempestivamente l’attività commerciale atteso che, una volta intervenuta la preclusione introdotta dal D.p.r. n. 160/2010, il vigente strumento urbanistico non consentiva più l’ampliamento richiesto; per converso, ove l’azione amministrativa fosse stata tempestiva, i ricorrenti avrebbero ottenuto il rilascio dell’autorizzazione unica tenuto conto che, nel corso del procedimento, non si era presentato alcun fattore ostativo all’accoglimento dell’istanza.

In ordine ai danni lamentati, i ricorrenti deducevano che il mancato, e non più possibile, aumento volumetrico richiesto, aveva determinato il mancato incremento di valore dell’immobile e del suolo su cui l’immobile avrebbe dovuto insistere, e tanto aveva inciso anche sul volume di affari dell’esercizio commerciale ivi insediato per gli anni a venire; dovevano essere rimborsati, poi, i costi sostenuti ovvero le spese legali, tecniche e del fermo cantiere oltre il danno non patrimoniale (biologico, esistenziale, ecc.) subito dal sig. Vincenzo Sanseviero.

A sostegno del presente gravame i ricorrenti hanno depositato cospicua documentazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Padula eccependo la tardività delle proposta azione risarcitoria e deducendo la sua infondatezza atteso che, nel caso in esame, nessun colpevole ritardo poteva inputarsi all’Amministrazione procedente.

Le parti hanno depositato ulteriori note difensive.

All’udienza pubblica del 29 marzo 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio, ripercorsi i punti salienti della vicenda, peraltro non contestati e concordemente evidenziati da entrambe le parti in causa, ritiene che il ricorso sia fondato nei termini che seguono.

In primo luogo, il ricorso deve ritenersi tempestivo.

Come efficacemente rilevato dai ricorrenti, infatti, deve ritenersi che, nel caso di specie, il fatto lesivo non debba ricondursi alla entrata in vigore della norma di cui al D.p.r. n. 160/2010, quale fattispecie ostativa al rilascio, attraverso la procedura semplificata Suap, di titoli abilitativi finalizzati alla realizzazione di medie e grandi strutture di vendita, ma, piuttosto, al ritardo(indiscutibile) nella conclusione del procedimento, che, se tempestivo, avrebbe verosimilmente condotto al rilascio delle autorizzazioni richieste.

Più puntualmente, la sopravvenuta disposizione ostativa ha determinato la definitività degli effetti lesivi già prodotti e l’impossibilità di ottenere la reintegrazione in forma specifica in ragione della sottoposizione della successiva attività amministrativa alla novellata normativa.

Il che supporta, e non già elide, la pretesa risarcitoria.

Nel caso in esame, poi, non può ritenersi operante il termine di decadenza previsto dall’art. 30 co. 3 c.p.a., atteso che tale disposizione normativa è entrata in vigore solo nell’anno 2010, e quindi dopo che il termine di conclusione del procedimento era già scaduto (2009), determinando, fin da quel momento, come sopra detto, gli effetti lesivi conseguenti al ritardo e non più rimuovibili stante l’entrata in vigore della sopra detta disposizione ostativa.

Aggiungasi, come definitivamente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, che il termine di decadenza di 120 giorni, previsto dal citato art 30 c.p.a, non può operare retroattivamente e quindi non può valere con riferimento a quelle fattispecie che, come quella in esame, si siano perfezionate in un tempo anteriore all’entrata in vigore della normativa processuale (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6/2015); deve, quindi, ritenersi che il termine di 120 giorni per la proposizione dell’azione risarcitoria non può applicarsi retroattivamente alle fattispecie sostanziali anteriori, che rimangono soggette al solo termine ordinario di prescrizione -quinquennale -del diritto (Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2014, n. 297).

Il ricorso in esame, quindi, notificato in data 13 febbraio 2013, risulta tempestivo, con riguardo al richiamato termine prescrizionale, atteso che il procedimento avrebbe dovuto concludersi entro 9 mesi dalla presentazione della istanza originaria presentata il 16 ottobre 2008 (art. 4 comma 7 D.p.r. n. 447/2010).

Nel merito, si rileva quanto segue.

E’ acclarato che, a fronte di una istanza presentata dai ricorrenti in data 16 ottobre 2008, il procedimento si è concluso, dopo alterne vicende sottoposte anche al vaglio giudiziario (vedasi ordinanza n. 958/2009, sentenza n. 9850/2010 e sentenza n. 826/2011, tutte di questo Tribunale), soltanto in data 30 ottobre 2012, ovvero con l’adozione del verbale con cui la Conferenza dei Servizi ha dato atto della sopravvenuta improcedibilità della detta istanza a seguito della entrata in vigore del D.p.r. n. 160/2010.

I ricorrenti hanno dato, altresì, idonea dimostrazione che l’istanza sarebbe stata accolta se il procedimento si fosse concluso tempestivamente: dalla disamina degli atti di causa, infatti, non sono emerse (ulteriori) circostanze ostative al rilascio della richiesta autorizzazione, essendo stati, tra l’altro, positivamente acquisiti i pareri della Commissione per il Paesaggio e della Soprintendenza.

Né, peraltro, il Comune ha, sul punto, opposto alcunché, evidenziando (ulteriori) ragioni ostative, peraltro non emerse in sede procedimentale, all’ottenimento dell’autorizzazione richiesta.

Non può, inoltre, condividersi la tesi del Comune secondo cui i richiedenti avrebbero contribuito, con il loro comportamento, alla indebita dilatazione dei termini del procedimento in quanto, dalla documentazione agli atti di causa, non è dato ravvisare alcuna elemento in tal senso.

Il Collegio, infine, osserva che, se pure qualche difficoltà interpretativa poteva, semmai, trarsi dal parere n. 15773, reso dalla Soprintendenza in data 4.06.2009 – parere che, da un lato, asseriva che non vi erano gli estremi per l’annullamento dell’autorizzazione comunale, e, dall’altro, indicava alcune modifiche progettuali per una migliore tutela del sito, così ingenerando dubbi sulle operate valutazioni in relazione all’autorizzazione comunale già rilasciata -, le indicate perplessità dovevano intendersi definitivamente superate allorquando questo Tribunale, con sentenza n. 9850 del 29 giugno 2009, ebbe a chiarirne la portata stabilendo che lo stesso doveva qualificarsi come non ostativo al rilascio dell’autorizzazione ma, piuttosto, come mero invito al Comune a voler recepire, in sede di eventuale riesame ufficioso dell’atto, le prescrizioni impartite.

Se è vero, infine, che i ricorrenti ebbero a presentare la documentazione completa soltanto in data 24.11.2011, è anche vero che la richiesta istruttoria era stata formulata dal Comune (essa stessa tardivamente) soltanto con la nota dell’11 ottobre 2010, ovvero ben due anni dopo l’attivazione del procedimento.

Il Responsabile dell’Area tecnica, invero, già con nota n. 7242 del 30 luglio 2010, aveva proceduto a confermare l’autorizzazione ambientale n. 3 /09 del 12.02.2009 “secondo quanto formulato dal parere favorevole espresso in sede di Commissione per il Paesaggio del 10.11.2009 e validato da parte della Soprintendenza”, invitando il Responsabile Suap a recepire i provvedimenti sopra indicati e a determinarsi sulla istanza presentata dai ricorrenti.

Analogamente, con successiva nota n. 1891 del 24 febbraio 2011, il Responsabile dell’Area Tecnica aveva ribadito la piena validità dell’autorizzazione paesaggistica e aveva preso atto che la Soprintendenza mai aveva annullato l’autorizzazione comunale.

In sostanza, gli uffici comunali, invece di dar corso finalmente al procedimento, svolgendo l’istruttoria tecnica dovuta, previa acquisizione degli eventuali apporti documentali integrativi, hanno continuato ad inseguire le (inesistenti) problematiche relative all’autorizzazione ambientale.

Da ultimo, solo con nota Suap n. 8993 del 11 ottobre 2011, fu richiesta ai ricorrenti la necessaria documentazione, e, in data 22.08.2012, infine convocata la Conferenza dei Servizi.

Ciò premesso in punto di fatto, può ritenersi, in base ad un giudizio prognostico di tipo probabilistico, che il bene della vita auspicato dai ricorrenti, ossia il rilascio dell’autorizzazione richiesta, sarebbe stato da questi conseguito se il procedimento fosse stato condotto con modalità ordinarie e si fosse concluso in un termine ragionevole, e può dunque inferirsi che sia stata la condotta complessivamente tenuta dalla P.A. a precludere (definitivamente) il conseguimento del risultato utile perseguito e a determinare i danni lamentati, qualificandosi come antecedente causale necessario.

Ciò rende conto, ad avviso del Collegio, della ricorrenza dell’elemento oggettivo della pretesa risarcitoria azionata col presente gravame in quanto, come detto, è ragionevole ritenere, come più sopra spiegato, che, ove non fosse intervenuto il ritardonell’azione amministrativa, gli aventi diritto avrebbero conseguito l’autorizzazione richiesta.

In proposito, va pure richiamata la consolidata giurisprudenza secondo cui quando il procedimento debba concludersi con un provvedimento favorevole per il destinatario, o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe potuto ottenerlo, il solo ritardo nell’emanazione del provvedimento finale può ritenersi elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto”, con conseguente obbligo di risarcimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6407; sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63).

Nel caso di specie, poi, deve ritenersi acquisita anche la prova dell’elemento soggettivo della colpa in capo alla P.A. procedente, in quanto, una volta dimostrata l’oggettiva inosservanza dei termini di conclusione del procedimento e la sua verosimile positiva conclusione per il ricorrente, il Comune non ha, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, giustificato tale ritardo con riferimento, ad esempio, a oggettive e serie difficoltà, di tipo tecnico o organizzativo, proprie del caso concreto (Cons. Stato., sez. III, 6 maggio 2013, n. 2452; Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2015, n. 3047); mentre, al contempo, le intercorse vicende in sede giurisdizionale hanno dato conto della indebita frapposizione di ostacoli procedurali in realtà insussistenti e idonei a comprovare l’inosservanza di disposizioni normative e la negligenza, se non l’imperizia, dell’apparato, integranti il richiesto elemento soggettivo sub specie di colpa.

Una volta individuata la sussistenza degli elementi costituivi dell’illecito, il Collegio deve ora porsi il problema dell’individuazione del soggetto cui spetta il risarcimento richiesto.

Giova, in proposito, vagliare, quali siano, secondo la prospettazione offerta in ricorso, le asserite conseguenze che si assumono derivate dal sopraindicato fatto lesivo, onde selezionare, tra le stesse, quelle effettivamente suscettibili di reintegrazione per equivalente.

Il ricorso prospetta quali conseguenze lesive risarcibili:

a) il mancato incremento di valore dell’immobile (comprensivo del suolo cui lo stesso accede), derivante dalla mancata effettiva realizzazione di un aumento volumetrico e superficiario, pari, quest’ultimo, a mq.2.800 (a destinazione commerciale) e mq. 900 (a destinazione deposito);

b) il mancato incremento del volume di affari dell’esercizio commerciale insediato nell’immobile de quo;

c) il fermo tecnico di cantiere;

d) le spese per la predisposizione del progetto tecnico e per la pratica amministrativa; e le spese legali sostenute nel corso degli anni per la difesa in giudizio delle ragioni dei ricorrenti;

e) i danni non patrimoniali occorsi a Vincenzo Sanseviero, in proprio (insorgere di patologie che avrebbero infine condotto anche alla cessazione dell’attività individuale).

Deve osservare, al riguardo, il Collegio che se, come sopra si è detto, il fatto lesivo produttivo di danno consiste, nel caso in esame, nel mancato tempestivo rilascio del permesso di costruire, le sole conseguenze risarcibili debbono intendersi unicamente quelle “direttamente” ricollegabili ad esso, e cioè la mancata disponibilità, ai fini edificatori, della maggior volumetria e superficie ammissibile (la posta sopra indicata sub a); tale danno, inoltre, non può che riconoscersi unicamente in capo ai proprietari, e dunque su Vincenzo e Francesco Sanseviero, essendo la società solo comodataria dell’immobile de quo a fini commerciali.

La condizione di comodataria pone, invero, la società in posizione meramente derivata dal diritto dei ricorrenti, con la conseguenza che non può giovarsi, se non, appunto, indirettamente, dei vantaggi riconosciuti o riconoscibili ai danti causa.

Può quindi, senz’altro escludersi, ai fini risarcitori, la posta sopra indicata sub b) (mancato incremento del volume di affari in capo alla società gestore e comodataria), trattandosi di conseguenza solo indiretta del mancato rilascio del permesso di costruire in ampliamento.

Quanto alla posta sub c), il Collegio deve, del pari, escludere le richieste “spese di fermo cantiere”, posto che, non essendo ancora stato rilasciato il permesso di costruire (in ampliamento), poi definitivamente precluso, l’anticipata predisposizione del cantiere è scelta (libera) dei richiedenti, come tale non addebitabile, nei suoi costi, alla P.A. ove non si verifichi l’evento cui detta predisposizione è preordinata.

La posta sub d) (spese tecniche e legali) va limitata alle sole spese connesse alla (inutile, ex post) predisposizione della pratica amministrativa del progetto, con esclusione delle spese legali connesse ai numerosi giudizi intercorsi inter partes, che sono state liquidate nelle relative sedi.

Infine, quanto al danno non patrimoniale lamentato (e richiesto) da Vincenzo Sanseviero in proprio (danni alla salute, alla vita di relazione, ecc.) e assunto come conseguente all’indebito ritardo nell’ottenimento dell’utilità sperata, osserva il Collegio che manca agli atti la prova dell’effettiva dipendenza di dette insorgenze dall’attività amministrativa, con conseguente doverosa esclusione di quelle (nel loro valore monetario) dalle poste suscettibili di ristoro.

Così limitate le voci effettivamente risarcibili (a quelle, come detto, sub a), e d), in parte), incombe sul Comune di Padula la formulazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., di una proposta di risarcimento da effettuare in favore dei ricorrenti Vincenzo e Francesco Sanseviero, entro il termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione e /o notifica della presente Sentenza, avente ad oggetto:

il ristoro delle conseguenze economiche della perdita di incremento di valore dell’immobile (che ingloba il suolo cui accede), sulla base della volumetria e superficie effettivamente realizzabile (mq.2.800, commerciale, e mq.900, deposito), e sulla base dei prezzi di mercato rilevabili nella zona di riferimento, anche desunti da pubblici atti o registri;

il rimborso delle spese tecniche connesse alla predisposizione del progetto (di ampliamento) e della pratica amministrativa).

In tali termini ed entro i limiti sopra precisati, va accolta la domanda risarcitoria proposta dai ricorrenti Francesco e Vincenzo Sanseviero.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di seguito indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Padula al pagamento delle spese di lite in favore dei ricorrenti Francesco e Vincenzo Sanseviero, che si liquidano nella misura complessiva di euro 5.000,00, oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato; compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Giovanni Grasso, Consigliere

Rita Luce, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Permesso di costruire: il TAR Campania sul danno da ritardo nella procedura di rilascio proviene da Giurdanella.it.

Secondo i giudici del TAR partenopeo, “l’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non può ritenersi, allo stato, venuto meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016”. 

Pertanto, non va escluso che vi sia contrasto tra disposizioni che ammettono il “cumulo alla rinfusa” incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione del consorzio stabile

A parere del Collegio, va preferita l’interpretazione che salvaguardia la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica coerentemente, tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Conclude detta sentenza: “La limitazione temporale di cui al citato art. 47 comma 2 è stata poi eliminata dal legislatore con il decreto correttivo di cui al D.Lgs. n. 56/2017 mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili”.

Clicca qui per il testo della sentenza

L'articolo Consorzi stabili: il TAR Campania sul c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti proviene da Giurdanella.it.

In premessa il TAR ha affermato che la presente controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di revoca in autotutela dell’aggiudicazione di una gara prima della formale stipula del contratto di appalto.

Il Collegio, richiamando alcune sentenze sul punto, ha chiarito che l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto, tenendo sempre ferma la distinzione tra la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, in quanto dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile con contestuale aggravamento dell’onere motivazionale.

Per quanto concerne, invece, la questione della revoca in autotutela dell’aggiudicazione definitiva di una gara per pendenza di indagini penali, i giudici del TAR partenopeo hanno ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione, in quanto “in tale prospettiva, si è ritenuto legittimo l’esercizio della potestà di autotutela allorquando soci o amministratori dell’impresa aggiudicataria siano stati anche solo indagati per gravi comportamenti commessi in danno della pubblica amministrazione (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 5.4.2013, n.425; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 14.5.2012, n. 975).

Infatti, è stato ribadito che, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è preclusa all’amministrazione appaltante la revoca dell’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

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L'articolo Il TAR Campania sulla revoca dell’aggiudicazione per pendenza di indagini penali proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha ravvisato che “in capo al ricorrente, in ragione del divisato presupposto della vicinitas, deve riconoscersi la sussistenza di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è stato chiesto l’accesso”, che l’art. 22 l n. 241/90, prevede quale presupposto per la legittimazione all’azione e l’accoglimento della relativa domanda”.

Il TAR partenopeo ha precisato, inoltre, che, per costante giurisprudenza, il diritto di accesso è autonomo rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza, trovando pertanto giustificazione tale diritto in capo al confinante.

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L'articolo Permesso di costruire: il TAR Campania sul diritto del confinante all’accesso agli atti proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha richiamato sul punto un’ordinanza dell’Adunanza Plenaria (ord. 28 giugno 2016 n. 13), secondo cui “Il diritto di accesso ai documenti è esercitabile dai dipendenti della società Poste Italiane s.p.a. limitatamente alle prove selettive di accesso, alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro”.

Va detto che nell’ordinanza sopra richiamata si ribadiva il fatto che, per quanto riguarda il rapporto di lavoro – strumentale a tutte le attività svolte – gli obblighi di trasparenza appaiono coerentemente suscettibili di delimitazione, con riferimento al combinato disposto degli articoli 11, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 (ambito soggettivo degli obblighi di trasparenza), e 1, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in tema di organizzazione degli uffici e di ottimale utilizzazione delle risorse umane): disposizioni, quelle appena richiamate, che consentono di circoscrivere l’accesso ai settori di autonoma rilevanza pubblicistica (e non di quotidiana gestione del rapporto di lavoro), ovvero alle prove selettive per l’assunzione del personale, alle progressioni in carriera e a provvedimenti attinenti l’auto-organizzazione degli uffici, quando gli stessi incidano negativamente sugli interessi dei lavoratori, protetti anche in ambito comunitario (ad esempio, in tema di mobilità o di stabilizzazione dei rapporti di lavoro precari).

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I giudici del TAR partenopeo, richiamando l’art. 120, comma 6-bis, del D. Lgs. 104/2010, si sono così espressi: “Posto che nel medesimo comma figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), appare preferibile una interpretazione che estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche (rispettivamente di 10, 6 e 3 giorni liberi)”.

Per quanto concerne, invece, la questione relativa al termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, il Collegio ha rilevato che la sua decorrenza opera a partire dalla data di ammissione in gara del concorrente e non già dalla notifica del ricorso principale da quest’ultimo proposto.

A conferma di quanto sopra detto, si legge, infatti, dalla sentenza: “Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/06/2017

N. 03226/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2017, proposto da:
E.P. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Armando Profili, Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Armando Profili in Napoli, via San Giacomo, 40;

contro

SO.RE.SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Marco Di Concetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via D. Fontana 194/D;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Calgaro, Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Sartorio in Napoli, via dei Mille, 16;
Compass Group Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Dario Ricciardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Dario Ricciardi, in Napoli, via Posillipo, 394;
Elior Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Delfino in Napoli, via F. Giordani 42;
Ladisa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Remondelli in Napoli, via Vetriera, 12;
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina Comella in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207;
Innova s.p.a., Pulitransiti s.r.l., Progetto Alfano s.r.l., CNS – Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa, Dussmann Service s.r.l., Capital s.r.l., S.L.E.M. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Direttore Generale della SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania- ammissione concorrenti al prosieguo della gara dopo verifica dei requisiti amministrativi”, nella parte in cui ammette per il Lotto 6 i seguenti operatori: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l.; b) Serenissima Ristorazione s.p.a.; c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.; d) Elior Ristorazione s.p.a.; e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

– dei verbali di gara e di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SO.RE.SA. s.p.a., Serenissima Ristorazione s.p.a., Compass Group Italia s.p.a., Elior Ristorazione s.p.a., Ladisa s.r.l., Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l.,;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Compass Group Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente, premesso di aver partecipato in a.t.i. con le mandanti Sagifi s.p.a. e Gestione Servizi Integrati s.r.l. alla procedura indetta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania – Lotto n. 6 (Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni di Dio Ruggi d’Aragona e A.S.L. Salerno; massimale quinquennale di euro 62.758.492,50 oltre Iva), impugna per violazione di legge ed eccesso di potere la determinazione del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 nella parte in cui ammette, anziché escluderli, i seguenti partecipanti: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l.; b) Serenissima Ristorazione s.p.a.; c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.; d) Elior Ristorazione s.p.a.; e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

Costituitesi in giudizio, l’amministrazione appaltante e le società controinteressate replicano alle censure di parte ricorrente e chiedono il rigetto del gravame.

La società Compass Group Italia s.p.a. ha impugnato con ricorso incidentale la predetta determinazione SO.RE.SA. s.p.a. n. 56/2017 nella parte in cui ha ammesso al prosieguo della procedura di gara – anziché escluderla – l’a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., deducendo violazione del disciplinare di gara e dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016.

Alla camera di consiglio del 7 giugno 2017 fissata per la decisione ai sensi dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., la difesa di parte ricorrente ha eccepito la tardività del deposito (effettuato in data 1 giugno 2017) della memoria difensiva di SO.RE.SA. s.p.a. e della memoria di costituzione della società Serenissima Ristorazione s.p.a., in violazione del termine dei 6 giorni liberi prima dell’udienza camerale.

Infine, la causa è passata in decisione.

Va premesso che il giudizio in esame ha ad oggetto il sindacato di legittimità su atti di ammissione ad una procedura di affidamento di un pubblico appalto e, pertanto, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, del c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016.

Anzitutto, occorre scrutinare l’eccezione di inutilizzabilità degli atti tardivamente depositati da SO.RE.SA. s.p.a. e da Serenissima Ristorazione s.p.a. in vista della camera di consiglio del 7 giugno 2017.

L’eccezione è fondata poiché non risulta rispettato il termine di 6 giorni liberi, fissato dall’art. 120, comma 6 bis del c.p.a., dall’udienza camerale.

Sul punto, non appaiono condivisibili le osservazioni rese in giudizio dalla difesa di SO.RE.SA. s.p.a., secondo cui il termine di 6 giorni liberi riguarderebbe l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica – e non in camera di consiglio – del c.d. rito superaccelerato in materia di appalti pubblici.

Invero, il citato comma 6 bis prevede che “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima”. Posto che nel medesimo comma figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), appare preferibile una interpretazione che estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche (rispettivamente di 10, 6 e 3 giorni liberi); in altri termini, si ritiene che, laddove il legislatore, nell’ultimo periodo del citato comma 6 bis, ha utilizzato il termine “udienza”, ha inteso riferirsi sia all’udienza pubblica che all’udienza camerale, tenuto conto dell’esigenza di speditezza del nuovo rito che impone la previsione, in ogni caso e a prescindere dalle formalità del giudizio, di termini chiari e ridotti per il deposito di atti processuali. Peraltro, a conferma di tale ermeneutica, si osserva che il comma 9 del medesimo art. 120 c.p.a. prevede un unico termine processuale per il deposito della sentenza (7 giorni), disponendo espressamente che esso si applica sia nel caso dell’udienza pubblica che della camera di consiglio, uniformando così la disciplina dei termini processuali in entrambe le ipotesi di possibile sbocco del rito c.d. “super speciale” in materia di appalti pubblici.

Pertanto, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata da E.P. s.p.a., va dichiarata l’inutilizzabilità della memoria difensiva di SO.RE.SA. del 1 giugno 2017, siccome tardivamente versata in atti rispetto al termine fissato dall’art. 120, comma 6 bis, del c.p.a., secondo cui “Le parti possono produrre ….memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima”.

Parimenti non può tenersi conto, ai fini del decidere, della memoria depositata in pari data dalla società Serenissima Ristorazione s.p.a., ferma restando l’ammissibilità della costituzione in giudizio della predetta parte processuale, nei limiti delle difese orali spiegate in giudizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1038/2016).

IL RICORSO INCIDENTALE PROPOSTO DA COMPASS GROUP ITALIA S.P.A..

Sempre in rito, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata dalla difesa di E.P. s.p.a., va dichiarata l’irricevibilità del ricorso incidentale escludente (il cui previo esame si impone in ordine logico – giuridico) proposto dalla società Compass Group Italia s.p.a., siccome tardivamente proposto e notificato oltre il termine di 30 giorni che vanno fatti decorrere, non dalla notifica del ricorso principale, ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione dell’a.t.i. E.P. s.p.a. di cui alla gravata determinazione dirigenziale di SO.RE.SA. n. 56 del 24 marzo 2017, mediante pubblicazione sul profilo del committente ex art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (che, si rammenta, deve avvenire entro due giorni dall’ammissione alla gara).

Come noto, la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici). Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

La diversa ermeneutica non può trarre argomenti interpretativi dal comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”) che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe far propendere, ad una prima lettura, per la permanenza del potere di articolare in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2 bis.

In senso contrario, si osserva che detta disposizione in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto, non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale) poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa.

Dunque si violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale che, come sottolineato dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile …l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)”.

Può passarsi all’esame del ricorso principale proposto da E.P. s.p.a..

AMMISSIONE ALLA GARA DELL’A.T.I. SOLIDARIETÀ E LAVORO SOCIETÀ COOPERATIVA/VIVENDA S.P.A./RISTORA FOOD & SERVICE S.R.L..

Contro l’ammissione della concorrente a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l., parte ricorrente articola due motivi di diritto.

Innanzitutto evidenzia che, trattandosi di a.t.i. orizzontale, le società partecipanti al raggruppamento dovrebbero possedere i requisiti per svolgere tutte le prestazioni oggetto di appalto: viceversa, prosegue la ricorrente, la Vivenda s.p.a. mandante del citato raggruppamento, non avrebbe nel proprio oggetto sociale l’attività di manutenzione degli impianti e degli edifici che, viceversa, rientra tra le prestazioni secondarie in base al disciplinare di gara.

Inoltre, evidenzia che la ripartizione dell’appalto indicato in sede di partecipazione alla gara dal suddetto raggruppamento (40% Solidarietà e Lavoro società cooperativa, 20% Vivenda s.p.a., 40% Ristora Food & service s.r.l.) non sarebbe veritiera, visto che un patto parasociale rileverebbe una diversa percentuale (41% Solidarietà e Lavoro, 20% Vivenda s.p.a., 39% Ristora Food & Service s.r.l.) in violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 che obbliga i partecipanti a indicare le parti del servizio eseguite dai singoli operatori e dell’art. 80, comma 5, lett. c) del medesimo decreto che sanziona con l’esclusione i soggetti che forniscono false informazioni all’amministrazione appaltante.

Ciò posto, va ripudiata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, sollevata dalle società controinteressate Solidarietà e Lavoro società cooperativa, Vivenda s.p.a. e Ristora Food & service s.r.l. le quali oppongono che neppure la Sagifi s.p.a., mandante dell’a.t.i. E.P. s.p.a. contemplerebbe nel suo oggetto sociale la manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei macchinari.

Invero, nel nuovo sistema delineato dall’art. 120 comma 2 bis, cod. proc. amm., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono indeclinabilmente e preclusivamente configurabili nelle forme del rimedio impugnatorio esperibile nel termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione dell’atto di ammissione sul profilo del committente della stazione appaltante. Quindi, la doglianza andava veicolata attraverso autonomo gravame da proporre avverso l’ammissione della ricorrente nel prescritto termine di legge e non, come nel caso in esame, mediante una memoria difensiva neppure notificata alla controparte.

Nel merito, i profili di illegittimità concernenti la mancata esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro sono infondati per le considerazioni di seguito illustrate:

– a tenore del punto II.1.1 del bando di gara e dell’art. 3 del capitolato speciale, oggetto dell’appalto era il “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale”;

– l’art. 1 del disciplinare di gara individuava come prestazione principale i “servizi di ristorazione e di distribuzione pasti”, mentre annoverava tra le prestazioni secondarie la “manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio affidati all’OEA, degli impianti tecnologici, nonché manutenzione ordinaria e straordinaria delle attrezzature, dei macchinari e degli arredi di cucina”;

– con riferimento alla disciplina di gara dianzi riportata, occorre, in primis, rimarcare che essa si limitava a richiedere quale requisito di idoneità professionale, la mera “iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura”, senza ancorarla ad uno specifico oggetto (art. 12.1 del disciplinare);

– tanto, nella prospettiva invalsa anche nel nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. art. 83, comma 3, del D.Lgs. 50/2016: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lett. a, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”), secondo cui l’iscrizione camerale costituisce requisito idoneativo distinto ed autonomo rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale ed è eminentemente finalizzata ad assicurare la qualificazione professionale-imprenditoriale del concorrente in sé considerata, destinata, poi, a scolpirsi in rapporto all’oggetto dell’appalto posto in gara attraverso l’enucleazione dei menzionati requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– come detto, l’art. 12.1 del disciplinare di gara non contemplava una iscrizione camerale riferita a tutte le prestazioni (sia principale sia secondarie) richieste in appalto né avrebbe potuto essere eterointegrato in tal senso;

– in mancanza di una simile previsione, l’obbligo manutentivo era da reputarsi relegato al rango di attività accessoria rispetto al servizio (principale) di ristorazione, il corretto espletamento del quale avrebbe potuto essere verificato nella fase esecutiva del contratto e per la quale l’impresa aggiudicataria avrebbe potuto dotarsi in via diretta ovvero tramite apposito incarico a ditta a tanto abilitata (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, n. 2176/2017; n. 2177/2017);

– ferme restando le superiori considerazioni, deve, altresì, osservarsi che la lex specialis incentrava l’oggetto dell’appalto posto in gara sul servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ancorando precipuamente ad esso la formulazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– essa attribuiva, quindi valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, alle prestazioni di manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi, dei macchinari e non imponeva espressamente, in relazione ad esse, lo specifico requisito di idoneità professionale costituito dalla loro menzione nell’oggetto sociale riportato nel certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura;

– in effetti, pur predicandosi una corrispondenza tra l’oggetto sociale dell’iscrizione camerale e quello dell’appalto posto in gara, essa non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, atteso che tale prospettiva, per un verso, finirebbe per contraddire l’esigenza funzionale sottesa alla previsione dell’art. 83, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 e, per altro verso, frustrerebbe la finalità di confronto concorrenziale cui l’evidenza pubblica è preordinata; in altri termini, la congruenza in parola va appurata secondo un criterio di rispondenza alla descritta finalità di verifica circa il possesso della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva; sotto tale profilo, va anche evidenziato che le controinteressate replicano che, nel complesso, l’a.t.i. soddisfa il requisito di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3245/2015) poiché annovera tra le partecipanti le società Ristora Food & Service s.r.l. e la cooperativa Solidarietà e Lavoro le quali, nel proprio oggetto sociale, contemplano l’attività di manutenzione di edifici ed impianti;

– una diversa interpretazione condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale;

– la considerazione per cui la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto risponde all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse alla massima partecipazione e concorrenzialità, atteso che l’interesse pubblico sottostante non è quello di creare o rafforzare una riserva di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto quello di ampliare detto mercato mediante l’ammissione di quei concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità (cfr. T.A.R., Valle d’Aosta, n. 2/2016; T.A.R. Sicilia, Catania, n. 3165/2016).

Parimenti infondata si appalesa l’ulteriore censura con cui parte ricorrente si duole della mancata esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro per l’asserita falsa dichiarazione in ordine alle quote di ripartizione delle parti del servizio dichiarate in sede di gara in virtù delle diverse indicazioni contenute in un patto parasociale tra le imprese del raggruppamento.

In proposito, nella memoria dell’a.t.i. controinteressata del 31 maggio 2017 si chiarisce che il patto parasociale antecedente al termine per la presentazione delle offerte ed esibito alla seduta di gara del 24 gennaio 2017 era volto a soddisfare la prescrizione contenuta nel disciplinare (possesso dei requisiti in senso maggioritario in capo alla capogruppo Solidarietà e Lavoro). Ebbene, poiché va esclusa – per le ragioni che si illustreranno in seguito – l’operatività del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo e quote di esecuzione nel caso di appalto di servizi, la variazione delle percentuali di ripartizione delle attività oggetto di appalto non ha rilievo sostanziale né ha valore escludente dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2321/2017) e, in ogni caso, trattandosi di modifiche marginali, esse appaiono inidonee ad incidere sull’affidabilità del raggruppamento e sul regime di responsabilità dell’a.t.i. nei confronti della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1041/2017).

AMMISSIONE ALLA GARA DELLA SOCIETA’ SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A..

Parte ricorrente contesta la mancata esclusione della società Serenissima Ristorazione s.p.a. poiché, a partire dal 3 marzo 2015, tale società ha cessato di svolgere attività di manutenzione degli impianti, come risulta da specifica annotazione nel certificato camerale, sicché la stessa non sarebbe attualmente in grado di eseguire una parte di prestazioni secondarie ricomprese nell’appalto.

Il profilo di illegittimità è infondato alla luce delle considerazioni svolte in ordine alla valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, delle prestazioni di manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei macchinari che, per le ragioni già illustrate, non integrano i requisiti di idoneità professionale alla gara.

AMMISSIONE ALLA GARA DELL’A.T.I. LADISA/PROGETTO ALFANO S.R.L./CAPITAL S.R.L./S.L.E.M. S.R.L..

Parte ricorrente evidenzia che la mandante Capital s.r.l. non possiede il fatturato minimo corrispondente alla sua quota di partecipazione al raggruppamento (24,90%).

Il rilievo non ha pregio per le ragioni di seguito esposte:

– nel quadro ordinamentale antecedente al nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del D.Lgs. n. n. 163/2006 ad opera del D.L. n. 95/2012, convertito dalla L. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al r.t.i. e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del D.L. n. 47/2014, convertito dalla L. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016);

– anche l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) prevede che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che, per i raggruppamenti temporanei di imprese, “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato dal Consiglio di Stato (Adunanze Plenarie n. 7/2014 e n. 27/2014) – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 374/2015; Sez. V, n.18/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

– ebbene, nella specie, a pag. 22 il disciplinare di gara, in conformità all’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, si limitava a stabilire che, “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale o consorzio ordinario già costituito o da costituirsi, o di aggregazione di imprese di rete o di GEIE … il requisito di cui al punto B” (ossia il fatturato specifico) deve essere posseduto da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande o consorziate/consorziande o aderenti al contratto di rete che eseguono il servizio … in particolare il requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria in senso relativo dall’impresa mandataria”;

– nulla disponeva, quindi, circa la corrispondenza tra quote di partecipazione e/o di esecuzione dell’appalto in capo alle singole imprese raggruppate e misura dei rispettivi requisiti di capacità economico-finanziaria;

– non solo: in sede di FAQ, a fronte del quesito n. 121, la stazione appaltante ha confermato che non è prescritta alcuna coincidenza tra quota di partecipazione al raggruppamento, quota di esecuzione dell’appalto e quota di fatturato richiesta.

AMMISSIONE ALLA GARA DI ELIOR RISTORAZIONE S.P.A. E DELL’A.T.I. COMPASS GROUP ITALIA S.P.A./PULITRANSITI S.R.L..

La società contesta l’ammissione alla gara delle società Elior Ristorazione s.p.a. e dell’a.t.i. Compass Group Italia s.p.a. in base ai seguenti rilievi.

Con un primo motivo di diritto rileva che la società Pulitransiti s.r.l., mandante dell’a.t.i. Compass è stata indicata come subappaltatrice anche dalla Elior Ristorazione s.p.a. ed aggiunge che sia Elior s.p.a. che l’a.t.i. Compass avrebbero in comune anche un altro subappaltatore (società Manutentecno).

Il fatto che la Pulitransiti rivesta, al tempo stesso, la qualità di subappaltatrice della Elior e di mandante dell’a.t.i. Compass comproverebbe l’esistenza di un legame tra le due concorrenti e, in ultima analisi, la riferibilità delle offerte dei due operatori economici ad un medesimo centro decisionale.

Vi sarebbe quindi violazione dell’art. 80, comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui deve essere escluso l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,“in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale” con la conseguenza che, secondo la parte ricorrente, andrebbero escluse sia l’Elior Ristorazione s.p.a. che l’a.t.i. Compass.

La censura è contestata in punto di fatto dalla difesa di Elior Ristorazione s.p.a. la quale nega di aver designato Pulistransiti s.r.l. come subappaltatore per il Lotto n. 6 ed allega il PASSOE richiesto dal disciplinare di gara (pag. 29) che non menziona la predetta società né la Manutentecno s.a.s. tra gli operatori economici che concorrono per il Lotto n. 6.

A fronte di tale rilievo la società ricorrente E.P. s.p.a. evidenzia, a conferma del motivo di gravame, che la dichiarazione di subappalto esibita in gara dalla Elior s.p.a. recante indicazione della Pulitransiti s.r.l. non distingue tra i lotti di gara e, quindi, vale anche per il lotto di cui si controverte.

Il profilo di illegittimità è infondato in punto di diritto e, pertanto, può prescindersi dall’esame della questione in fatto che attiene alla effettiva indicazione di Pulitransiti s.r.l. tra i subappaltatori designati da Elior s.p.a. per il Lotto n. 6.

Va premesso che all’appalto in trattazione non si applica ratione temporis il nuovo decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017) che ha modificato l’art. 105, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 disponendo espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”.

La questione di diritto va quindi risolta alla luce del previgente quadro normativo.

Ebbene, la Sezione ritiene di condividere il principio di diritto espresso in un caso analogo dal T.A.R. Piemonte con le sentenze n. 328 e n. 395 del 2017 con richiamo ai principi giurisprudenziali di diritto comunitario.

Si è infatti rilevato come la Corte di giustizia dell’Unione Europea (22 ottobre 2015 in causa C-425/14, Edilux) abbia statuito che è contrario al principio di proporzionalità imporre ad un concorrente l’obbligo di dichiarare a pena di esclusione che non verranno subappaltate lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara; secondo la Corte di giustizia, infatti, tale assoluto divieto implica una “presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi” (cfr. punto 39).

In altri termini, il fatto che un operatore economico risulti presente nell’ambito di più offerte potrebbe costituire sintomo di collegamento tra le medesime offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, trattandosi di mero indizio, esso andrebbe comunque verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. Ne consegue che, pur essendo in teoria la circostanza rilevata dalla ricorrente non totalmente neutra, essa non potrebbe comportare l’automatica esclusione della partecipante, visto che dovrebbe essere valutata in un complessivo quadro indiziario dall’amministrazione appaltante.

Con una seconda censura diretta esclusivamente avverso l’a.t.i. Compass Group Italia s.p.a., la ricorrente evidenzia che la società Pulitransiti s.r.l. (mandante del citato raggruppamento) ha dichiarato di non possedere i seguenti requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale (la cui titolarità era richiesta dalla lex specialis in capo a tutte le società componenti dell’a.t.i.), rimandandone il possesso alla capogruppo: fatturato specifico nel settore della ristorazione realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari (lett. B del disciplinare, pag. 20), servizi di ristorazione collettiva in ambito sanitario svolti nel triennio (lett. C del disciplinare pag. 21), certificazione UNI EN ISO 22000: 2005 (lett. D3 del disciplinare, pag.22).

L’argomentazione è infondata.

Il disciplinare prevede a pag. 22 (ultimo capoverso) che, in caso di raggruppamento di imprese verticale (come l’a.t.i. Compass), i requisiti e le certificazioni “devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande … per la parte della prestazione ad essa attribuita”. Ebbene, l’inconsistenza giuridica della censura deriva dalla considerazione che la mandante Pulitransiti s.r.l., occupandosi solamente di trasporto/distribuzione e non invece di ristorazione, non doveva possedere i requisiti B, C e D3 che viceversa, attengono all’attività di ristorazione.

La diversa ermeneutica sostenuta nel ricorso collide infatti con il principio del favor partecipationis che deve orientare l’attività interpretativa, in presenza di più opzioni possibili rivenienti dall’esame della disciplina di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2232/2017).

In conclusione, richiamate le svolte considerazioni, previa declaratoria di irricevibilità del gravame incidentale proposto dalla Compass Group Italia s.p.a., il ricorso in epigrafe va complessivamente respinto.

In applicazione del principio della soccombenza ex art. 92 c.p.c., parte ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali in favore delle controparti processuali nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:

– dichiara irricevibile il ricorso incidentale proposto da Compass Group Italia s.p.a.;

– respinge il ricorso principale proposto da E.P. s.p.a.;

– condanna E.P. s.p.a. al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in euro 12.000,00 (dodicimila/00), oltre accessori di legge, in favore delle controparti processuali, da ripartire in parti uguali tra le medesime nella misura di seguito indicata: SO.RE.SA. s.p.a. (euro 2.000,00); Serenissima Ristorazione s.p.a. (euro 2.000,00); Compass Group Italia s.p.a. (euro 2.000,00); Elior Ristorazione s.p.a. (euro 2.000,00); Ladisa s.r.l. (euro 2.000,00); Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l. (euro 2.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Campania su deposito memorie e ricorso incidentale nel rito superaccelerato appalti proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie, è stato contestata la competenza del dirigente comunale nell’emanazione di una determina recante risoluzione per inadempimento del contratto di appalto relativo al servizio di igiene urbana.

I giudici del TAR partenopeo hanno richiamato un orietamento del Consiglio di Stato secondo cui “l’ordine di prosecuzione del servizio sino all’espletamento di una gara finalizzata all’individuazione di un nuovo gestore del servizio, sebbene fondi sulla risoluzione negoziale, rappresenta un’autonoma statuizione. Si tratta, infatti, di un obbligo che non discende ex lege in capo al contraente privato, che subisce la risoluzione, ma di un precetto espressione di un’autonoma valutazione discrezionale dell’amministrazione”.

Continua la sentenza: “Le ragioni addotte a giustificazione di questa imposizione, cioè la necessità di garantire la continuità del servizio di igiene urbana, palesano che per validamente obbligare l’ex appaltatrice a continuare l’attività, anche contro la sua volontà, fino alla sua sostituzione sarebbe stato necessario un provvedimento contingibile e urgente di competenza del Sindaco, anziché del dirigente comunale, così come denunciato nel ricorso”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/06/2017

N. 03141/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6466 del 2015, proposto da:
SI.ECO s.p.a., con socio unico, in persona del legale rappresentante Marco Giovanni Vasienti, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con il Consorzio GEMA, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del TAR Campania in Napoli, piazza Municipio n. 64;

contro

Comune di Afragola, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Balsamo e domiciliato per legge, ai sensi dell’art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del TAR Campania in Napoli, piazza Municipio n. 64;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della determinazione dirigenziale n.1207 del 2015, recante risoluzione per inadempimento del contratto di appalto relativo al servizio di igiene urbana, e di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Afragola;

Vista la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5314 del 15 dicembre 2016;

Visto l’atto di riassunzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2017 il dott. Francesco Guarracino e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame la società SI.ECO s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con il Consorzio GEMA, impugna la determinazione dirigenziale del Settore Assetto del Territorio e Opere Pubbliche, n. 1207 del 29 ottobre 2015, con cui il Comune di Afragola ha disposto la risoluzione in danno, per grave inadempimento e grave irregolarità, del contratto rep. 3474/2013 avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di igiene urbana, stipulato tra il Comune di Afragola e l’Ati Sieco/Gema a seguito di aggiudicazione della relativa gara con d.d. n.552 del 3 maggio 2013.

In particolare, riservandosi di contestare il provvedimento innanzi al giudice ordinario nella parte in cui dispone la risoluzione contrattuale per asserite inadempienze dell’appaltatore (cfr. pag. 18 del ricorso), in questa sede la ricorrente ne contesta, invece, la legittimità nella parte in cui dispone «che data la natura di servizio pubblico essenziale, lo stesso non può essere né sospeso né abbandonato, pertanto l’Ati Sieco/Gema è tenuta a garantire il regolare svolgimento del servizio fino alla sostituzione con nuovo gestore da individuare con gara pubblica».

Al riguardo, con un unico complesso motivo di censura, sostiene che, una volta sciolto il contratto (a suo dire per univoca e comune volontà delle parti, avendo la parte privata già manifestato il suo intento in questo senso), il Comune non avrebbe potuto imporre autoritativamente la prosecuzione del servizio all’altro contraente se non facendo uso del potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti previsto dall’art. 191 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, per fronteggiare situazioni di eccezionale e urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, potere che, tuttavia, è di spettanza del Sindaco e non del dirigente, il quale avrebbe, dunque, adottato un provvedimento affetto da vizio di incompetenza.

Soggiunge la ricorrente che il provvedimento sarebbe, altresì, viziato relativamente all’omessa individuazione di un corrispettivo adeguato per l’esecuzione del servizio e ne denuncia, infine, l’illegittimità anche per il fatto di aver disposto la prosecuzione del servizio senza prefissare un termine certo a salvaguardia dell’esigenza di certezza della posizione giuridica della controparte e, perciò, in violazione di principi di proporzionalità e ragionevolezza di matrice comunitaria.

Il Comune di Afragola ha resistito in giudizio eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e argomentando, nel merito, per l’infondatezza delle censure, giacché l’amministrazione non avrebbe fatto esercizio del potere di ordinanza di cui all’art. 191 cit., bensì soltanto posticipato gli effetti della risoluzione fino all’individuazione della nuova ditta appaltatrice.

All’esito della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare proposta col ricorso la causa è stata definita con sentenza in forma semplificata, n. 457 del 27 gennaio 2016, con la quale è stata declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Detta sentenza è stata riformata in appello dal Consiglio di Stato (con sentenza della Sezione V, 15 dicembre 2016, n. 5314) con rinvio al giudice di primo grado.

La causa è stata riassunta dalla ricorrente con atto notificato il 21 e depositato il 23 dicembre 2016 ed assunta in decisione, dopo che ambo le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive ragioni, nella pubblica udienza del 6 giugno 2017.

Il ricorso è fondato.

Sia pur giudicando soltanto del dichiarato difetto di giurisdizione e facendo, quindi, espressa esclusione di ogni questione di merito, il Consiglio di Stato ha osservato che «è evidente che l’ordine di prosecuzione del servizio sino all’espletamento di una gara finalizzata all’individuazione di un nuovo gestore del servizio, sebbene fondi sulla risoluzione negoziale, rappresenta un’autonoma statuizione. Si tratta, infatti, di un obbligo che non discende ex lege in capo al contraente privato, che subisce la risoluzione, ma di un precetto espressione di un’autonoma valutazione discrezionale dell’amministrazione».

Il rilievo trova riscontro nella lettura del provvedimento, che si configura come atto a contenuto plurimo nel momento in cui, per un verso, dispone in via unilaterale la risoluzione del contratto e, per altro verso, impone all’appaltatore, al successivo punto del dispositivo, di garantire il regolare svolgimento del servizio fino alla sostituzione con nuovo gestore da individuare con gara pubblica.

La tesi difensiva dell’amministrazione, per la quale non si sarebbe trattato di un ordine di prosecuzione del servizio, bensì della previsione del termine di decorrenza degli effetti risolutori previsti dalla determinazione impugnata, contrasta con la chiara autonomia delle diverse statuizioni di cui si compone la parte dispositiva del provvedimento, nel quale non è dato rinvenire una manovra sugli effetti, quanto piuttosto l’imposizione di un obbligo con la motivazione che, trattandosi di servizio pubblico essenziale, quest’ultimo non sarebbe potuto essere né sospeso né abbandonato.

Sennonché proprio le ragioni addotte a giustificazione di questa imposizione, cioè la necessità di garantire la continuità del servizio di igiene urbana, palesano che per validamente obbligare l’ex appaltatrice a continuare l’attività, anche contro la sua volontà, fino alla sua sostituzione sarebbe stato necessario un provvedimento contingibile e urgente di competenza del Sindaco, anziché del dirigente comunale, così come denunciato nel ricorso.

Per queste ragioni, assorbito quant’altro, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Il differente esito dei due giudizi di primo grado evidenzia l’obiettiva incertezza della vicenda processuale, tale da giustificare la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6466/15), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. —

Spese compensate. —-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente FF

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Campania sulla competenza per l’emanazione di provvedimenti contingibili proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Come evidenziato da questa Sezione in una recente pronuncia (Sentenza 31/01/2017, n. 194) la nuova disciplina ha il pregio di specificare, in maniera certa, cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole, appunto, come carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, come carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa; sicché può fondatamente ritenersi che la nuova disciplina abbia esteso il novero delle fattispecie “regolarizzabili”, nell’intento di privilegiare gli aspetti sostanziali, rispetto agli adempimenti di natura formale, e tanto all’evidente scopo d’ampliare e favorire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica”.

Sulla base di tali considerazioni, i giudici del TAR partenopeo hanno ritenuto applicabile il soccorso istruttorio volto a sanare l’omessa sottoscrizione della manifestazione di interesse, nonché legittimo il provvedimento con cui evidentemente la stazione appaltante aveva regolarmente proceduto all’aggiudicazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 06/06/2017

N. 01031/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 477 del 2017, proposto da:
Postal Service Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa – in virtú di procura in calce al ricorso – dagli Avv.ti Consiglia Gianniello e Francesco Liguori, domiciliati d’ufficio presso la segreteria del Tribunale;

contro

AUSINO SpA – Servizi Idrici Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura allegata alla memoria di costituzione in giudizio, dall’avv. Ermanno Santoro, elettivamente domiciliata in Salerno alla via Piave n. 1 (c/o avv. Vincenzo Botta);

nei confronti di

Nuove Poste Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

1. Del verbale di gara del 27.2.2017, pubblicato in pari data sul profilo del committente Ausino Spa, nella parte in cui quest’ultima non ha escluso dalla gara, ovvero ha riammesso la controinteressata Nuove Poste Srl alla gara per l’affidamento del servizio di recapito postale massivo fatture consumi del s.i.i. nel territorio gestito da Ausino Spa” e conseguenetemente aggiudicato provvisoriamente, alla medesima controinteressata, il Lotto 1 della gara (area territoriale 1 di Cava dei Tirreni);

2. Della nota prot. n. 623 del 17.01.2017, a firma del RUP Ing. Luigi D’Antonio della Ausino Spa, con cui è stata comunicata alla controinteressata Nuove Poste Srl la riammissione alla gara in oggetto;

3. Ove e per quanto occorra, e se necessario, di tutti i precedenti verbali di gara, e segnatamente del verbale del 27.12.2016, del verbale n. 2 del 10.1.2017, del verbale del 17.1.2017, tutti pubblicati il 27.2.2017 sul profilo del committente Ausino Spa, nella parte in cui la controinteressata è stata ammessa alla gara ovvero non nella parte in cui non è stata disposta la definitiva esclusione della controinteressata dalla competizione di cui è causa nonché, ove e per quanto necessario, nella parte in cui è stata concessa alla controinteressata la facoltà di regolarizzare la propria offerta.

4. Ove e per quanto occorra, e se necessario, della nota prot. 3450 del 7.3.2017 a firma del RUP, Ing. Luigi D’Antonio, della Ausino Spa con cui quest’ultimo, in riscontro alla nota di chiarimenti della ricorrente del 3.3.2017, ha motivato le ragioni poste a base della riammissione alla gara della controinteressata;

5. Ove e per quanto occorra, e per quanto lesivi degli interessi della ricorrente, dell’avviso di acquisizione della manifestazione di interesse del 21.11.2016, e del successivo invito alla procedura negoziata ove interpretati in senso favorevole alla regolarizzazione della domanda di partecipazione e dell’offerta della controinteressata;

6. del provvedimento di aggiudicazione definitiva se successivamente disposta in favore della controinteressata;

7. di ogni altro atto e/o provvedimento collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi incluso il successivo verbale di gara relativo alla seduta del 27.3.2017 pubblicato il 29.3.2017;

8. in via gradata, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove mai successivamente stipulato con la controinteressata e per il subentro della ricorrente nel medesimo contratto;

9. In via subordinata, per il risarcimento dei danni ai sensi degli artt. 30 e 34 del D.lgs. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ausino Servizi Idrici Integrati Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2017 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 29 marzo 2017 e ritualmente depositato il 10 aprile successivo, la Società Postal Service Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.

Premette quanto segue:

– con determina n. 635 del 7.10.2016 la Ausino Spa ha indetto la gara per l’affidamento del Servizio di recapito postale massivo fatture consumi del s.i.i. nel territorio gestito dalla stessa, suddiviso in quattro Lotti funzionali, mediante esperimento di procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 c. 2 lett. b) del D.lgs. 50/2016, preceduta da avviso pubblico di manifestazione di interesse, da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso, mediante ribasso percentuale sull’importo complessivo del servizio a base di gara ex art. 95 c. 4 lett. a) D.lgs. 50/2016;

– la ricorrente, come la controinteressata, presentavano domanda di partecipazione per il lotto n. 1 – Area Territoriale 1 “Cava de’ Tirreni” – Comune di Cava de’ Tirreni (SA), importo complessivo a base d’asta € 53.349,60 – CIG 6875201B56;

– nella prima seduta del 27.12.2016, propedeutica alla fase di ammissione, la commissione riscontrava, quanto al lotto 1, che la controinteressata Nuove Poste Srl non aveva sottoscritto la domanda di partecipazione unitamente alle dichiarazioni in essa contenute;

– la controinteressata veniva, quindi, esclusa dalla selezione, ma successivamente riammessa, tanto da conseguire l’aggiudicazione provvisoria grazie ad un ribasso del 55%, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con un ribasso del 54,54.

A sostegno del gravame, la ricorrente solleva le seguenti testuali censure:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART. 83 DEL D.LGS. 50/2016 E SS.MM. – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI CAUSE DI ESCLUSIONE, DI SOCCORSO ISTRUTTORIO E DI PAR CONDICIO – ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE – INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA, in quanto la stazione appaltante avrebbe fatto indebito ricorso al soccorso istruttorio, venendo in considerazione una irregolarità essenziale non sanabile;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART. 83 DEL D.LGS. 50/2016 E SS.MM. – VIOLAZIONE DEL PROCEDIMENTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO PREVISTO DALL’ART. 83 c. 9 D.lgs. 50/2016 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO E DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE – INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA, in quanto l’Amministrazione, non avendo attivato il procedimento fissato dall’art. 83 c. 9 D.lgs. 50/2016 avrebbe nei fatti privato la ricorrente di fruire della possibilità di aggiudicarsi la gara nel caso in cui la controinteressata, di fronte alla scelta di pagare o meno la sanzione applicata dalla S.A., avrebbe potuto rinunciare alla prosecuzione della gara “optando” per la non regolarizzazione della propria posizione a fronte della sanzione comminata;

III) SULLA DECLARATORIA DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO E SUL DIRITTO AL SUBENTRO NELLO STESSO.

Si costituisce la stazione appaltante, al fine di resistere.

Non si costituisce invece la controinteressata, ancorché ritualmente intimata.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2017, sulle conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di ricorso, l’istante assume l’insussistenza dei presupposti applicativi dell’istituto del soccorso istruttorio, essendo la fattispecie occorsa riconducibile al novero delle irregolarità essenziali non sanabili. Il quadro normativo nel quale la vicenda di causa è racchiusa si rinviene all’art. 83, comma 9, nella formulazione ratione temporis vigente, che così statuisce: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Orbene, parte ricorrente articola le proprie censure valorizzando proprio l’inciso finale, in quanto, trattandosi di difetto di sottoscrizione relativo sia alla domanda di partecipazione sia a tutte le dichiarazioni in essa contenute (comprese quelle contemplate dall’art. 80 D.lgs. 50/2016 – già art. 38 D.lgs. 163/06), sarebbe tale da inficiare irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta. Il rilievo non convince.

Come evidenziato da questa Sezione in una recente pronuncia (Sentenza 31/01/2017, n. 194) la nuova disciplina ha il pregio di specificare, in maniera certa, cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole, appunto, come carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, come carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa; sicché può fondatamente ritenersi che la nuova disciplina abbia esteso il novero delle fattispecie “regolarizzabili“, nell’intento di privilegiare gli aspetti sostanziali, rispetto agli adempimenti di natura formale, e tanto all’evidente scopo d’ampliare e favorire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica. Dello stesso tenore è altra pronuncia di questa Sezione (sentenza 16/01/2017, n. 106), ove si rileva che la predetta “disposizione, collocata in calce al comma in commento, non può essere interpretata in maniera da contraddire la stentorea affermazione di principio introdotta ab initio, che, mediante l’uso della più ampia locuzione “qualunque”, intende senza dubbio configurare l’istituto quale rimedio generale a presidio della prevalenza della sostanza sulla forma nelle pubbliche gare; ne discende che devono intendersi “irregolarità essenziali non sanabili”, soltanto quelle che non consentano neppure di ricostruire il contenuto o di risalire all’autore delle dichiarazioni, come nel caso della mancanza di sottoscrizione, risultando in tal caso sostanzialmente inesistenti e perciò prive di quelle connotazioni minime per poter essere oggetto di regolarizzazione”. Orbene, l’irregolarità ascritta – dalla stazione appaltante – alla controinteressata, e che ne ha determinato inizialmente l’esclusione dalla selezione pubblica de qua, non può in nessun modo, ad avviso del Tribunale, farsi rientrare nel novero di quelle insanabili, ai sensi dell’art. 83, comma 9, cit., del D.Lgs. n. 50 del 2016. Depone in tal senso l’esatta dinamica della vicenda come si evince dalla documentazione versata in atti a cura di parte resistente, avendo l’Amministrazione consentito la regolarizzazione della sola manifestazione d’interesse della Nuove Poste Srl e non anche delle dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e dell’offerta, siccome presentata successivamente secondo la sintassi procedimentale scolpita dalla lex specialis. Peraltro, detta manifestazione d’interesse veniva trasmessa, in data 12 dicembre 2016, utilizzando l’indirizzo Pec dell’azienda ed allegando alla stessa copia del documento d’identità del legale rappresentante p.t. sig. Bennardo Rocco Angelo nonché n. 3 modelli, previsti dalla lex specialis, dal medesimo regolarmente sottoscritti. Va quindi rilevato che non solo il difetto di sottoscrizione non ha riguardato l’offerta di gara, ma anche che concorrevano una serie di convergenti elementi attestanti la paternità della dichiarazione. Si è già evidenziato che, secondo il tenore letterale della norma dedicata al soccorso istruttorio, l’esclusione dall’ampio perimetro della sanabilità si deve non al semplice difetto di sottoscrizione, bensì alla impossibilità di individuare il soggetto responsabile della dichiarazione. Nemmeno vanno trascurate le concrete modalità di trasmissione di questa, essendo stata inoltrata a mezzo Pec (dall’indirizzo di posta certificata nuoveposte@legalmail.it ), con richiesta di ricevuta di ricezione completa, all’indirizzo della stazione appaltante protocollo@pec.ausino.it., in quanto “L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art.65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005 recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche” (cfr. art. 61, comma 1, del D.P.C.M. 22 febbraio 2013). Il decreto 2 novembre 2005 prevede, in tema di “definizioni”, che la “Ricevuta completa di avvenuta consegna E’ caratterizzata dal contenere in allegato i dati di certificazione ed il messaggio originale”, così come si evince dalla documentazione allegata alla memoria di parte resistente (doc. n. 3). Ne risulta confermato che, non concernendo l’irregolarità riscontrata l’offerta tecnica ed economica, e comunque non impedendo di risalire al contenuto o alla paternità del documento, non v’è ragione per non consentire l’accesso della concorrente all’istituto in esame. Del resto, quanto alle osservazioni difensive della ricorrente, secondo le quali l’accesso all’istituto del soccorso istruttorio, nella specie, avrebbe comportato la violazione del principio fondamentale della par condicio tra i concorrenti, è agevole obiettare che alla controinteressata non è stata contestata nessuna delle ipotesi d’esclusione, ex art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016, ma soltanto l’irregolarità – non insanabile, giusta quanto detto in precedenza – rappresentata dalla mancanza di sottoscrizione della manifestazione di interesse nelle fasi preliminari della procedura sicché, non ricadendosi nella violazione “sostanziale” della disciplina in tema di cause d’esclusione, bensì soltanto in un’ipotesi di carenza “formale” dell’istanza di partecipazione alla selezione pubblica in argomento, alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti è, in concreto, ravvisabile (anzi, al contrario, la parità di trattamento tra i partecipanti alla pubblica selezione finirebbe con l’essere compromessa, nella specie, proprio ove non s’ammettesse il ricorso al soccorso istruttorio, relativamente alla posizione della controinteressata).

Nemmeno coglie nel segno quanto dedotto col secondo mezzo, nel senso, come denunciato in ricorso, della obliterazione del procedimento fissato dall’art. 83 c. 9 D.lgs. 50/2016, risultando dagli atti di causa, e segnatamente dal verbale di esame delle candidature del 27.12.2016, che la Stazione appaltante ha assegnato alla controinteressata giorni 10 “affinché si proceda all’integrazione della documentazione necessaria”. Inoltre, la mancata irrogazione della sanzione si deve al fatto che, come richiesto dalla disciplina di riferimento in tema di soccorso istruttorio, la stessa non era contemplata dall’avviso per l’acquisizione delle manifestazioni d’interesse, sul punto rimasto inoppugnato. Parte ricorrente ha infatti sì ricompreso tale atto tra quelli impugnati, ma solo ove interpretato in senso favorevole alla regolarizzazione della domanda di partecipazione e dell’offerta della controinteressata.

Tanto premesso, il ricorso è del tutto infondato e pertanto va respinto in uno ad ogni domanda, pure contenuta in ricorso, che postula la illegittimità, rivelatasi insussistente, degli atti impugnati.

Sussistono nondimeno gravi ed eccezionali ragioni, stante la novità delle questioni sollevate, per compensare tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 477/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

IL SEGRETARIO

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