Il ricorso, presentato un anno fa, è stato ora deciso con sentenza (n. 2158 del 2019) che ha annullato gli atti comunali impugnati, riconoscendo le ragioni dei ricorrenti.

Nel caso di specie, il Comune di Campobello di Licata dovrà prendere atto di quanto stabilito nella sentenza, che dovrà essere eseguita tempestivamente dall’autorità amministrativa, ma in generale l’orientamento del TAR Sicilia costituirà sicuramente un precedente giurisprudenziale sul tema della tassa sui rifiuti.

Infatti il Tar, con questa sentenza, ha indicato dei principi che tutte le Amministrazioni dovranno seguire prima di stabilire, di anno in anno, l’ammontare della TARI.

Qui il commento ed il testo integrale della sentenza.

L'articolo TARI, il TAR Sicilia annulla la tassa sui rifiuti del Comune di Campobello di Licata proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato che “il D.M. 16 febbraio 2016, n. 40, recante le regole operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico, all’art. 14 stabilisce che le notificazioni alle amministrazioni non costituite in giudizio sono eseguite agli indirizzi PEC di cui all’art. 16, comma 12, del D.L. n. 179 del 2012, conv. in L. n. 221/2012”.

Il comma 12, secondo le modifiche apportate dal D.L. n. 90/2014, prevede in capo alle amministrazioni pubbliche l’onere di comunicare entro il 30 novembre 2014 l’indirizzo PEC ai fini della formazione dell’elenco presso il Ministero della Giustizia.

Pertanto, il registro IPA non è più espressamente inserito nel novero dei pubblici elenchi dai quali ricavare gli indirizzi PEC da impiegare per le notificazioni e comunicazioni degli atti.

Secondo i giudici palermitani, se da un lato, come nel caso di specie, l’Amministrazione non aveva comunicato alcun indirizzo PEC ai fini dell’inserimento della casella di posta elettronica nell’elenco tenuto dal Ministero, dall’altro ciò implica che la notificazione degli atti processuali poteva essere validamente eseguita solo con le tradizionali modalità cartacee.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/07/2017

N. 01842/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 870 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Leonardo Urbani, Enrico Puleo, Massimo Grizzaffi, Massimiliano Di Giovanni, Francesco Gravanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Oronzo Marco Calsolaro e Alberto Wolleb, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Wolleb in Palermo, via Enzo ed Elvira Sellerio, 34;

contro

Comune di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Mete Soc. Coop.va, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Botteon e Giovanni Immordino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà, 171;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della nota prot. n. 18959 del 23.2.2017, inviata all’a.t.p. odierna ricorrente con pec del 28.2.2017, con la quale il Comune di Trapani, ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/06, ha comunicato (tra gli altri) all’a.t.p. Urbani di aver disposto in data 15.11.2016 l’aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto “conferimento incarico professionale per la revisione del piano regolatore generale del comune di Trapani” in favore del r.t.p. Mate;

b) della determinazione dirigenziale n. 2379 del 15.11.2016 (conosciuta come detto solo il 28.2.2017) di aggiudicazione definitiva della gara;

c) del verbale di seduta riservata n. 1 del 2.2.2016;

d) del verbale n. 15 del 15.3.2016 di aggiudicazione provvisoria della gara in favore del r.t.p. Mate e di tutti gli altri verbali di gara;

e) della nota prot. n. 64759 del 4.7.2016;

f) di ogni altro atto a questi presupposto, connesso o comunque consequenziale, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo ivi incluso – laddove occorra e nei termini infra specificati – il bando e il disciplinare di gara;

nonché

la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto medio tempore tra l’A.c. di Trapani e il r.t.p. Mate e per l’accertamento del diritto dell’a.t.p. Urbani all’eventuale risarcimento dei danni subiti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

l’annullamento dei provvedimenti impugnati, meglio specificati nell’epigrafe e nel corpo del ricorso originario e dei presenti motivi aggiunti, dichiarando altresì inefficace il contratto sottoscritto tra l’A.c. di Trapani e il r.t.p. Mate in data 30.12.2016 ai sensi e per gli effetti dell’art. 121, comma 1, lett. c) c.p.a.;

in via gradata, il subentro dell’a.t.p. Urbani al r.t.p. Mate nell’esecuzione del contratto;

in via ulteriormente gradata, il risarcimento del danno, la cui entità la ricorrente si riserva di quantificare in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mete Soc. Coop.va;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2017 la dott.ssa Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I professionisti in epigrafe indicati, facenti parte di una costituenda associazione temporanea, si dolevano dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Trapani in favore della società controinteressata e avente ad oggetto l’incarico di revisione del piano regolatore generale.

Si costituiva la controinteressata e la domanda cautelare proposta col ricorso principale veniva respinta con la seguente motivazione: Ritenuto che – riservando alla sede di merito la verifica in ordine alla regolarità della notificazione come eseguita nei riguardi del Comune di Trapani – la domanda cautelare non appare meritevole di accoglimento, in considerazione del fatto che le censure formulate non mirano alla riedizione della gara, in data 30 dicembre 2016 è stato già stipulato il disciplinare d’incarico con l’aggiudicataria e il raggruppamento ricorrente non ha formulato domanda di subentro (ord. n. 499/2017).

Nei motivi aggiunti, con i quali si enunciava domanda di subentro nel rapporto contrattuale, veniva nuovamente avanzata istanza cautelare.

Nella perdurante assenza del Comune di Trapani, il controinteressato, con memoria dell’1 giugno 2017, reiterava l’eccezione di nullità/inesistenza delle notificazioni eseguite nei confronti dell’amministrazione comunale agli indirizzi pec risultanti dal Registro IPA, dapprima formulata oralmente nella prima camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 5 giugno 2017, fissata per la trattazione della nuova domanda cautelare, la difesa della controinteressata ribadiva e documentava l’eccezione già formulata, mentre la difesa della ricorrente si limitava a sostenere la piena regolarità delle notifiche eseguite.

Avvisate le parti presenti della possibilità di definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, la causa è passata in decisione.

Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica al Comune di Trapani.

Il D.M. 16 febbraio 2016, n. 40, recante le regole operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico, all’art. 14 stabilisce che le notificazioni alle amministrazioni non costituite in giudizio sono eseguite agli indirizzi PEC di cui all’art. 16, comma 12, del D.L. n. 179 del 2012, conv. in L. n. 221/2012.

Il predetto comma 12 (come modificato da ultimo ad opera del D.L. n. 90/2014, conv. in L.n. 114/2014) onerava le amministrazioni pubbliche di comunicare entro il 30 novembre 2014 l’indirizzo di posta elettronica certificata ai fini della formazione dell’elenco presso il Ministero della Giustizia.

Il comma 1 bis,aggiunto all’art. 16 ter del medesimo D.L. n. 179 cit. dalla l.n. 114/2014, estende alla giustizia amministrativa l’applicabilità del comma 1 dello stesso art. 16 ter, a tenore del quale ai fini della notificazione si intendono per pubblici elenchi “quelli previsti dagli articoli 4 e 16, comma 12, del presente decreto; dall’articolo 16, comma 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, dall’articolo 6-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, nonché il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal Ministero della giustizia”. Non è più espressamente annoverato tra i pubblici elenchi dai quali estrarre gli indirizzi pec da utilizzare per le notificazioni e comunicazioni degli atti il registro IPA, disciplinato dall’art. 16, comma 8, D.L. 29 novembre 2008, n. 185, conv. in L.n. 2/2009.

Più precisamente, l’art. 16 L.n. 2/2009, al comma 8, prevedeva che tutte le amministrazioni pubbliche istituissero una casella di posta elettronica certificata e ne dessero comunicazione al Centro Nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, che così provvedeva alla pubblicazione di tali caselle in un elenco consultabile per via telematica.

L’elenco, l’IPA appunto, era stato dapprima equiparato agli elenchi pubblici dai quali poter acquisire gli indirizzi pec validi per le notifiche telematiche dall’art. 16 ter D.L. n. 179/2012. Ma quest’ultima disposizione è stata modificata dall’art. 45 bis,comma 2 lettera a) numero 1), D.L. n. 90/2014 nel senso sopra trascritto ed il registro IPA, che prima era espressamente contemplato, non è stato più richiamato dalla norma come novellata, che continua a richiamare l’art. 16 L.n. 2/2009, ma limitatamente al comma 6, che riguarda il registro delle imprese.

Ne discende che ai fini della notifica telematica di un atto processuale ad una amministrazione pubblica non potrà utilizzarsi qualunque indirizzo pec, ma solo quello inserito nell’apposito registro tenuto dal Ministero della Giustizia, al quale gli enti avrebbero dovuto comunicarli entro il 30 novembre 2014.

Nel caso in esame parte ricorrente ha notificato il ricorso principale e per motivi aggiunti esclusivamente agli indirizzi pec“sindaco@pec.comune.trapani.it” e “terzo.settore@pec.comune.trapani.it” risultanti dal registro IPA.

Si aggiunga che la controinteressata ha asserito e documentato, non contraddetta dalla parte ricorrente, che il Comune di Trapani non ha un indirizzo pec in pubblico elenco utilizzabile ai fini della notificazione in via telematica ex art. 16, comma 12, D.L. n. 179/2012.

In difetto di iscrizione del Comune di Trapani al registro PP.AA. formato dal Ministero della Giustizia (e consultabile anche dagli avvocati, oltre che dagli uffici giudiziari), la notificazione degli atti processuali poteva essere validamente eseguita solo con le tradizionali modalità cartacee.

Il ricorso, principale e per motivi aggiunti, deve, dunque, essere dichiarato inammissibile.

La novità e complessità della questione in rito giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Solveig Cogliani, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

Maria Cappellano, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Notifica all’indirizzo PEC della PA: la sentenza del TAR Palermo proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, richiamando la delibera/parere ANAC n. 1092 del 26 ottobre 2016 ha ritenuto “non conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza che sia consentita una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia”.

L’art. 97 D.lgs. n. 50/2016, sulle offerte anormalmente basse, prevede, infatti, ai commi 5 e 6 quanto segue: “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”.

Pertanto, a parere dei giudici del TAR palermitano, la ratio della norma sopra citata è in contrasto con il principio di libera concorrenza, specie se, come nel caso in esame, l’esclusione ex ante dal ribasso dell’importo del costo del lavoro sia stato definito ex ante dalla stazione appaltante, soprattutto trattandosi di un appalto assume estrema rilevanza la componente della manodopera.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 23/05/2017

N. 01370/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2017, proposto da:
Euroservice Group Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso Alessandro Gravante in Palermo, viale Libertà 37 I;

contro

Comune di Gela, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Filippo Di Mauro, con domicilio eletto presso il suo studio in Gela, via Senatore Damaggio 105;

nei confronti di

Cassaro Servizi Integrati Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio eletto presso Liborio Gambino in Palermo, via Terrasanta, 6;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– di tutti i verbali, e in particolare di quello della seduta del 30 Novembre 2016, della gara per l’affidamento del “servizio di pulizia dei locali comunali adibiti ad uso uffici”, col quale la Commissione di gara ha escluso l’offerta della ricorrente, classificatasi al primo posto, a seguito della verifica d’anomalia, con la seguente motivazione: “in quanto l’offerta non tiene conto che il costo della manodopera non è assoggettabile al ribasso d’asta e quindi si pone oltre all’importo massimo non assoggettabile al ribasso d’asta che è di EU 107.376,40, proponendo di conseguenza l’aggiudicazione in favore della ditta Cassaro Servizi Integrati srl (provvedimento collocato in pari data nella piattaforma informatica MEPA).

– di tutti gli atti e/o provvedimenti disposti nell’ambito del procedimento di verifica d’anomalia condotto nei confronti dell’offerta della ricorrente;

– di ogni altro atto antecedente o successivo, comunque presupposto connesso o consequenziale, ivi compresi, in via meramente cautelativa ed ove occorra, il Bando di gara, laddove indica al punto II.3 la voce “Costo manodopera non soggetta a ribasso” e la correlata voce del CSA, ove intesi nel senso di precludere la verifica di anomalia e le correlate giustificazioni, discostandosi e formulando un ribasso anche sul costo del lavoro indicato dalla stazione appaltante.

e per il riconoscimento

del diritto dell’impresa ricorrente al risarcimento in forma specifica, attraverso la riammissione in gara dell’odierna ricorrente, nonché, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con la condanna, previa determinazione dei criteri che il Tribunale vorrà individuare, al pagamento delle relative somme che verranno quantificate in corso di causa ovvero liquidate in via equitativa ex articolo 1226 c.c., con interessi legali e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gela e di Cassaro Servizi Integrati Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2017 la dott.ssa Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È impugnato da Euroservice Group il provvedimento col quale la Commissione di gara ha escluso l’offerta della ricorrente, classificatasi al primo posto, con la seguente motivazione: “in quanto l’offerta non tiene conto che il costo della manodopera non è assoggettabile al ribasso d’asta e quindi si pone oltre all’importo massimo non assoggettabile al ribasso d’asta che è di EU 107.376,40,”

Il Comune di Gela, con bando del 6 settembre 2016, aveva indetto la procedura per l’affidamento del “servizio di pulizia dei locali comunali adibiti ad uffici”, con un importo a base d’asta di € 123.614,04, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso ai sensi dell’articolo 95, comma 4, d.lgs. n. 50/2016.

La ricorrente presentava la relativa offerta, applicando a tal fine un lieve ribasso anche sul costo del lavoro (a fronte dell’importo indicato dalla stazione appaltante in € 105.876,40 l’offerta conteneva un ribasso pari ad € 99,399,73), dichiarato nel bando – pure impugnato – come incomprimibile.

La Commissione di gara, nella seduta del 30 novembre 2016, pur avendo rilevato che le disposizioni normative contenute nel nuovo codice degli appalti non prevedono più la non assoggettabilità al ribasso d’asta del costo della manodopera, si riteneva vincolata alla previsione della lex specialis che invece prevedeva la non ribassabilità del costo del lavoro, e pertanto senza esaminare le giustificazioni dell’impresa, ne disponeva l’esclusione.

Insorgeva la società esclusa, deducendo: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 nuovo Codice – Eccesso di potere sotto il profilo della manifesta contraddittorietà, del travisamento dei presupposti di diritto, del difetto di motivazione, della violazione dei principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, con aggravamento del procedimento amministrativo -Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 69 della Direttiva 2014/24/UE e dei principi contenuti all’articolo 1 della Legge 241/90 – Eccesso di potere, manifesta contraddittorietà, travisamento dei presupposti di fatto, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, violazione dei principi di ragionevolezza, logicità, proporzionalità, ingiustizia manifesta, mancato contraddittorio – Violazione e/o falsa applicazione dei canoni ex articolo 97 della Costituzione: la ricorrente, in ossequio a quanto stabilito dall’articolo 97 del nuovo codice, e da quanto previsto dall’art. 69 della richiamata Direttiva 2014/24/UE, non ha violato la contrattazione collettiva nazionale ed indicato costi inferiori a quest’ultima, limitandosi ad indicare ed inserire nelle giustificazioni di applicare i minimi salariali del CCNL scaturenti dalla sua concreta posizione, e quindi dal suo costo del lavoro effettivo; è parimenti illegittimo il bando di gara, ritenuto vincolante dalla stazione appaltante.

2. Si è costituita la controinteressata evidenziando che la ricorrente si era spinta a ribassare ciò che non era possibile ribassare e quindi, denunciando a posteriori la presunta illegittimità delle previsioni del bando, voleva in definitiva trarre una posizione di vantaggio a discapito di coloro che si erano attenuti alle prescrizioni della lex specialis e non avevano ribassato il costo del lavoro.

Anche il Comune di Gela eccepiva che le clausole del bando erano state espressamente accettate dalla concorrente e al più dovevano essere preliminarmente impugnate. In ogni caso il ricorso era inammissibile pure in ragione del fatto che non erano esplicitamente impugnate le previsioni del disciplinare di gara.

3. Replica la ricorrente alle controdeduzioni avversarie, osservando che:

-nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime;

-la regola della doverosa immediata impugnazione del bando di gara si applica invero solo alle clausole automaticamente escludenti che impediscano radicalmente la partecipazione del concorrente, e non è certo questo il caso in esame;

-nel corpo del ricorso si è fatto espressamente riferimento all’impugnazione della “lex specialis” di gara e che la stessa commissione di gara nel motivare l’esclusione ha fatto espresso riferimento al bando di gara (che prevale sempre in ogni caso sul disciplinare).

4. Con ordinanza n. 138/2017, che non risulta appellata, la domanda cautelare veniva accolta.

In vista della trattazione del merito le parti depositavano memorie e all’udienza pubblica del 20 marzo 2017 la causa è stata chiamata e posta in decisione.

5. Occorre preliminarmente considerare le eccezioni svolte dal Comune resistente e dalla controinteressata.

5.1. In primis si sostiene l’inammissibilità del ricorso, avendo la ricorrente partecipato alla procedura di selezione, sottoscrivendo per accettazione il CSA e così prestandovi acquiescenza.

La tesi è infondata.

È pacifico in giurisprudenza che nelle gare pubbliche “l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (così Cons. St., III, 10 giugno 2016, n. 2507; conf. CGA, 15 settembre 2014, n. 542).

5.2. Secondariamente, si assume che l’impugnazione sarebbe tardiva, dovendosi ritenere immediatamente lesiva per la ricorrente la previsione contenuta nella lex specialis.

Anche tale rilievo non è condiviso dal Collegio.

La regola della doverosa immediata impugnazione del bando di gara si applica solo alle clausole automaticamente escludenti che impediscano radicalmente la partecipazione del concorrente, e non è certo questo il caso che ci occupa.

5.3. Infine, si eccepisce che non risulterebbero espressamente impugnate le previsioni del disciplinare di gara che sottraevano il costo della manodopera al confronto concorrenziale.

Intanto nell’epigrafe del ricorso è indicato, tra gli atti impugnati, non solo seccamente il bando, ma il “bando di gara, laddove indica al punto II.3 la voce “Costo manodopera non soggetta a ribasso” e la correlata voce del CSA, ove intesi nel senso di precludere la verifica di anomalia e le correlate giustificazioni, discostandosi e formulando un ribasso anche sul costo del lavoro indicato dalla stazione appaltante”. Comunque, dal contenuto complessivo del ricorso si evince agevolmente che l’impugnazione proposta riguardava l’intera lex specialis di gara.

4. Nel merito il ricorso è meritevole di accoglimento.

4.1. L’importo complessivo dell’appalto era riportato nel bando nei seguenti termini: costo manodopera non soggetta a ribasso: €. 105.876,40; materiali e attrezzature: €. 5.000; costi di sicurezza non soggetti a ribasso: €. 1.500; spese generali e utile d’impresa (10%): € 11.237,64. Totale complessivo €. 123.614,04. Importo soggetto a ribasso €. 16.237,64.

Tale indicazione è stata ribadita nel disciplinare di gara (punto 2.A – Oggetto ed importo dell’appalto), ed anche nel capitolato.

4.2. Come già evidenziato in sede cautelare, la Sezione ritiene non conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza che sia consentita una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia (in tal senso anche delibera/parere Anac n.1092 del 26/10/2016).

L’art. 97 D.lgs. n. 50/2016, sulle offerte anormalmente basse, prevede, infatti, ai commi 5 e 6 quanto segue: “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3. b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10 rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.

Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Nel previgente d.lgs. n. 163/06 l’art. 82, comma 3 bis, stabiliva, invece, che “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.

Evidente il mutamento di rotta, stante anche la ferma contrarietà dell’Autorità per vigilanza sui contratti pubblici (v. segnalazione n. 2 del 19 marzo 2014) nei confronti di una disposizione di legge diretta a imporre alla stazione appaltante di quantificare e di scorporare ex ante il costo del lavoro dal prezzo complessivo posto a base di gara, col rischio di premiare le imprese meno efficienti dal punto di vista organizzativo o quelle che compensano con la voce di prezzo percepito a titolo di costo della manodopera i forti ribassi offerti sulle restanti voci di prezzo: il costo del lavoro da costo puro ed incomprimibile, da non assoggettare al mercato, è divenuto componente dell’offerta soggetta a verifica di congruità.

4.3. Nel caso in esame la stazione appaltante, nel dichiarare incomprimibile la voce “costo manodopera”, non ha neppure specificato che l’importo indicato nel bando di gara fosse esattamente corrispondente ai minimi salariali, ed ha proceduto all’automatica esclusione della concorrente, in virtù di una clausola evidentemente illegittima.

È evidente, infatti, che l’esclusione ex ante dal ribasso dell’importo del costo del lavoro, previamente determinato dall’amministrazione, per di più in un appalto in cui è considerevole l’incidenza della manodopera, collide con le disposizioni prima richiamate e, in definitiva, con il principio di libera concorrenza (cfr. la sentenza di questa sezione n. 1882 del 16 luglio 2014, più volte richiamata dalla ricorrente, ed anche Tar Firenze, 9 novembre 2015, n. 1496).

5. Il ricorso deve, dunque, essere accolto, con riammissione della ricorrente alla procedura di gara.

Chiaramente in sede di verifica di congruità dell’offerta, la stazione appaltante valuterà la sostenibilità economica del ribasso anche in relazione alla tutela dei diritti inderogabili dei lavoratori.

Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il comune di Gela ed Euroservice Group s.r.l. al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese della lite, che liquida in € 1.000,00 per parte, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2017 e 8 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Solveig Cogliani, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

Maria Cappellano, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Costo del lavoro al di sotto dei minimi tabellari: la sentenza del TAR Palermo proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si trattava di un’informativa prefettizia interdittiva adottata dalla Prefettura di Palermo nei confronti della società ricorrente, sulla base della quale si è avuto il diniego d’iscrizione alla c.d. “white list” e la risoluzione di una serie di rapporti contrattuali.

I giudici del TAR Palermo si sono così espressi: “La giurisprudenza amministrativa siciliana ha rivisto, di recente, i suoi precedenti rigorosi orientamenti in materia ed è pervenuta a soluzioni maggiormente favorevoli alle imprese, le quali sono considerate legittime destinatarie di interdittive negative solo quando la Prefettura indica atti idonei diretti in modo non equivoco a conseguire lo scopo di condizionarne le scelte gestionali (in tal senso decisione del CGA n. 247 del 29 luglio 2016)”.

E ancora: “Si è, inoltre, affermato che i legami di natura parentale, in sé considerati, non possono essere ritenuti idonei a supportare autonomamente un’informativa negativa, assumendo rilievo qualora emerga una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di controllo o di condizionamento sull’impresa da parte del soggetto unito da tali legami al responsabile o all’amministratore della impresa, ovvero risulti sussistente un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nell’impresa considerata (per tutte CGA, 16 novembre 2016, n. 398 con richiamo a decisione n. 456 dell’8 maggio 2013)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 26/04/2017

N. 01143/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 922 del 2016, proposto da:
“-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi e Salvatore Raimondi, presso il cui studio in Palermo, via Gaetano Abela, n. 10, è elettivamente domiciliato;

contro

– Ministero dell’Interno- U.T.G. – Prefettura di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi, n. 8 è domiciliato per legge;
– Comune di Carini, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

– “Consorzio stabile Sis” società consortile per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Rusconi e Salvatore Pensabene Lionti, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, via Giusti, n. 45;
– “G.S.E. gestori servizi energetici”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, Fabrizio Pietrosanti e Tommaso Paparo, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giuseppe Nicastro in Palermo, Via Libertà 171;

per l’annullamento

– della nota della Prefettura di Palermo, Area I ordine e sicurezza pubblica, 12 febbraio 2016, prot. 17027, con la quale, con riferimento alla richiesta della ricorrente volta ad ottenere l’iscrizione nella White List, si comunica che essa risulta destinataria di informazione antimafia interdittiva n. 16402 dell’11 febbraio 2016 emessa dalla stessa Prefettura, ed inoltre si comunica che “ai sensi e per gli effetti dell’art. 10 bis della legge 241/90, questa Prefettura procederà all’emissione del provvedimento di rigetto dell’istanza di iscrizione nell’elenco delle White List, istituito presso questa Prefettura ai sensi del D.P. C. M. 18.4.2013 non ricorrendo le condizioni di cui all’art.2, comma 2, lettera b) del citato D.P. C. M.”;

– dell’allegata informazione antimafia interdittiva n. 16402 dell’11febbraio 2016 emessa dalla stessa Prefettura con cui si stabilisce che la ricorrente “è interdetta ai sensi degli artt. 84 e 91, comma 6, del D.Lgs. n.159/2011 “;

– della nota della Prefettura di Palermo, Area I ordine e sicurezza pubblica 25 febbraio 2016, n. 22866, con la quale si trasmette copia del provvedimento n. 22748 del 25 febbraio 2016, di rigetto dell’istanza formulata dalla ditta tendente ad ottenere l’iscrizione nella White List;

– del decreto del Prefetto di Palermo n. 22748 del 25 febbraio 2016, allegato alla nota di cui al punto 3, con il quale si pronunzia il diniego dell’iscrizione della ricorrente “nell’elenco dei fornitori prestatori di servizio ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 52 della legge n. 190/2012 (c. d. White List) “;

– della nota del “Consorzio stabile Sis” società consortile per azioni, 15 febbraio 2016, con cui si comunica alla ricorrente che “in ottemperanza alle disposizioni di cui all’art. 91 e 94 del D. Lgs. n. 159/2011 ed alla clausola risolutiva espressa contrattualmente prevista, tutti gli ordini/contratti devono intendersi risolti con effetto immediato”;

– della nota della G.S.E. – Gestore servizi energetici 19 febbraio 2016, con la quale si comunica alla ricorrente la risoluzione di diritto delle convenzioni in conto energia n. 108H36483007 e n. 0061244398607, nonchè la risoluzione di diritto delle convenzioni RID 021945 e RID 041698 e quindi la contestuale fuoriuscita dal contratto di dispacciamento del G.S.E.;

– della determina del Comune di Carini, ripartizione IV LL.PP. n. 51 del 16 marzo 2016, (in atto sconosciuta dalla ricorrente) con la quale si dispone la revoca dell’autorizzazione all’impresa -OMISSIS-per la fornitura di materiale in ferro presso la ricorrente, nonchè la nota prot. n. 13874 del 17 marzo 2016, con la quale si dà comunicazione di tale determina.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per la Prefettura di Palermo – Ufficio territoriale del Governo;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie del “Consorzio stabile Sis” società consortile per azioni e di “G.S.E. gestori servizi energetici;

Vista l’ordinanza cautelare n. 574 del 29 aprile 2016;

Vista l’ordinanza del CGA n. 375 del 27 maggio 2016;

Vista la memoria dell’Avvocatura dello Stato;

Vista la memoria della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 6 aprile 2017 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato.

FATTO

Con ricorso, notificato il 30 marzo 2016 e depositato il 7 aprile successivo, la società “-OMISSIS- esponeva di essere stata costituita nel 1973 e di operare nei seguenti settori: importazione, distribuzione, lavorazione e vendita di tondo per cemento armato qualificato; importazione di legnami da costruzione, progettazione e realizzazione strutture in legno; commercializzazione di laminati per l’edilizia e reti elettrosaldate.

Con istanza del 21 ottobre 2014, aveva chiesto l’iscrizione nella c.d. “white list” alla Prefettura di Palermo, la quale, con nota del 12 febbraio 2016, aveva preannunciato, ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, il rigetto della stessa, facendo riferimento all’(allegata) informativa interdittiva prot. n. 16402 del giorno precedente.

Con nota del 25 febbraio 2016, la Prefettura aveva trasmesso il provvedimento di rigetto dell’iscrizione nella c.d. “white list” e, in data 8 marzo 2016, aveva rilasciato copia del verbale di riunione del gruppo ispettivo misto del 1° febbraio 2016.

A seguito dell’informativa interdittiva: con nota del 15 febbraio 2016, il Consorzio Stabile SIS aveva comunicato la risoluzione degli ordini e dei contratti; con nota del 19 febbraio 2016, la G.S.E. – Gestore servizi energetici aveva comunicato la risoluzione di diritto delle convenzioni in conto energia n. I08H36483007 e n. O06I244398607 e di quelle RID 021945 e RID 041698, nonché la fuoriuscita dal contratto di dispacciamento; con determina n. 51 del 16 marzo 2016, il Comune di Carini aveva revocato l’autorizzazione alla ditta -OMISSIS- per la fornitura di materiali presso la ricorrente.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del d.lgs.vo n. 159 del 6 settembre 2011. Eccesso di potere per mancata considerazione dei presupposti e difetto di motivazione.

Si sarebbero dovuto indicare le ragioni per le quali non si era ritenuto di disporre l’audizione dell’interessato prevista dall’art. 93 calendato.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 84, 91, comma 6 e 93, comma 4, del d.lgs.vo n. 159 del 6 settembre 2011. Eccesso di potere per illogicità manifesta, erronea e travisata valutazione dei presupposti.

Sussisterebbe difetto d’istruttoria e motivazione.

Per l’Ufficio territoriale del Governo, si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che ha depositato vari documenti.

Si è costituito in giudizio anche il Consorzio stabile SIS s.c.p.a. e il Gestore dei servizi energetici – G.S.E. s.p.a., che hanno depositato distinte memorie con cui hanno essenzialmente rappresentato di avere adottato atti vincolati basati sull’informativa interdittiva prefettizia; hanno, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.

Il Comune di Carini, seppur regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 574 del 29 aprile 2016, l’istanza cautelare è stata accolta ai fini della celere fissazione dell’udienza di merito.

Con ordinanza n. 375 del 27 maggio 2016, il CGA, delibando il fumus del ricorso, ha accolto l’appello cautelare e ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati.

In vista dell’udienza, l’Avvocatura ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.

La ricorrente ha depositato memoria di replica con cui ha insistito nelle proprie domande.

Alla pubblica udienza del 6 aprile 2017, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto un’informativa prefettizia interdittiva adottata dalla Prefettura di Palermo nei confronti della società ricorrente, sulla base della quale si è avuto il diniego d’iscrizione alla c.d. white list e la risoluzione di vari rapporti contrattuali.

Con il secondo motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare la trattazione, si deduce la carenza d’istruttoria e, conseguentemente, di motivazione dell’informativa e, conseguentemente, l’illegittimità derivata degli ulteriori provvedimenti impugnati.

La doglianza, rimeditata dal Collegio alla luce delle indicazioni desumibili dalla decisione dell’appello cautelare, è fondata.

La giurisprudenza amministrativa siciliana ha rivisto, di recente, i suoi precedenti rigorosi orientamenti in materia ed è pervenuta a soluzioni maggiormente favorevoli alle imprese, le quali sono considerate legittime destinatarie di interdittive negative solo quando la Prefettura indica atti idonei diretti in modo non equivoco a conseguire lo scopo di condizionarne le scelte gestionali (in tal senso decisione del CGA n. 247 del 29 luglio 2016).

Si è, inoltre, affermato che i legami di natura parenterale, in sé considerati, non possono essere ritenuti idonei a supportare autonomamente un’informativa negativa, assumendo rilievo qualora emerga una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di controllo o di condizionamento sull’impresa da parte del soggetto unito da tali legami al responsabile o all’amministratore della impresa, ovvero risulti sussistente un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nell’impresa considerata (per tutte CGA, 16 novembre 2016, n. 398 con richiamo a decisione n. 456 dell’8 maggio 2013).

Nella specie, l’informativa è stata fondata sui seguenti elementi:

1) un’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal GIP di Palermo il 3 giugno 2002 a carico di -OMISSIS- e altri, da cui era emerso che questi aveva indotto l’amministratore della società ad abbassare di 60 lire al chilo il materiale venduto;

2) un provvedimento di sequestro patrimoniale emesso dalla sezione misure di prevenzione del Tribunale di Palermo a carico dei -OMISSIS- (-OMISSIS-);

3) un’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal GIP di Palermo nel 1998, da cui era emerso che, all’esito di una perquisizione condotta presso uffici nella disponibilità di -OMISSIS-, classe 1945;

4) un collaboratore di giustizia (-OMISSIS-) che aveva riferito di incontri di soggetti al vertice di Cosa Nostra in un appartamento, posto al piano ammezzato dell’edificio ubicato in via -OMISSIS- classe 1945, che lo aveva acquistato nel 1978;

5) il signor -OMISSIS-

Prima di procedere all’esame di tali elementi, va rilevato che la società ricorrente, costituita nel 1973, opera nei settori dell’importazione, distribuzione, lavorazione e vendita di tondo per cemento armato qualificato; dell’importazione di legnami da costruzione, progettazione e realizzazione strutture in legno; della commercializzazione di laminati per l’edilizia e reti elettrosaldate.

Ciò precisato, il Collegio ritiene che gli elementi indicati dalla Prefettura, seppur articolati e sotto certi aspetti suggestivi, non riescono a sorreggere adeguatamente, alla luce dei recenti indirizzi giurisprudenziali sopra accennati, l’impugnato giudizio prognostico negativo circa la permeabilità della ricorrente alle pressioni mafiose. Invero:

– Per quanto riguarda la prima delle circostanze poste a sostegno della determinazione, va rilevato che si tratta di un episodio risalente nel tempo (2002), il quale non denota una pressione criminale in senso proprio, in quanto si sostanzia nell’effettuazione di un modesto sconto su una fornitura (60 lire al chilo) di barre di ferro.

– In ordine alla seconda, deve essere evidenziato che la società ricorrente è un importante operatore nel settore edile e intrattiene rapporti con una molteplicità d’imprese tra cui non è anomalo che vi siano state anche quelle ritenute riconducibili a figure di spicco della criminalità mafiosa indicate dalla Prefettura.

– Per le stesse ragioni appare irrilevante la terza circostanza, essendo inconducente il fatto in sé considerato del rinvenimento del numero telefonico della società nell’agenda di un soggetto controindicato operante nel medesimo settore commerciale.

– Relativamente alla quarta, non sembra ragionevole che la proprietà di un ufficio ubicato insieme ad altre 19 unità immobiliari (come risulta da documentazione in atti) nello stesso piano (ma non in adiacenza) di un appartamento utilizzato per riunioni mafiose sia indicativa di un qualche collegamento operativo con dette riunioni e quindi della permeabilità dell’impresa. La neutralità di tale circostanza è, peraltro, dimostrata dal fatto che il signor -OMISSIS- ha acquistato l’appartamento nel 1978, ovverosia 13 anni prima dell’acquisto di quello nel quale si svolgevano le riunioni.

In merito alla quinta circostanza, è sufficiente richiamare il succitato consolidato orientamento in materia di neutralità dei rapporti parentali in sé considerati, rilevando che la Prefettura non ha indicato ulteriori elementi.

Riassumendo, l’informativa, pur motivatamente articolata e basata su di un complesso quadro investigativo, finisce per essere basata, in concreto, su un rapporto parentale, su ordinarie relazioni commerciali e sulla proprietà di un appartamento; ovverosia su elementi che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Prefettura, non appaiono essere tali da indicare, sul piano induttivo, “significativi” rapporti commerciali con soggetti di spicco delle consortiere mafiose.

Può essere assorbito il primo motivo, che, in quanto avente ad oggetto la mancata esplicitazione delle ragioni per le quali non si era ritenuto di disporre l’audizione dell’interessato, ha natura formale.

Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Si ritiene di compensare le spese avuto riguardo alle oscillazioni giurisprudenziali in materia di informative antimafia

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società ricorrente.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Aurora Lento, Consigliere, Estensore

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Interdittiva antimafia: il TAR Palermo sui presupposti applicativi proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR palermitano hanno innanzitutto messo in risalto che la disciplina contenuta nel nuovo codice degli appalti (D. Lgs. 50/2016) annovera all’art. 17 l’ambito dei servizi legali tra i c.d. “settori esclusi”, non trovando applicazione, sotto il profilo oggettivo, gli appalti e le concessioni di servizi concernenti i servizi legali, sebbene venga precisata la necessità del rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Per tali ragioni è stato ritenuto illegittimo il bando emanato dal Comune, il quale nella procedura non ha rispettato il principio di equo compenso.

Infine, il Collegio, richiamando una sentenza del CdS, ha affermato che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione” è già insito nell’ordinamento ed è previsto nell’art. 2233, cod. civ., che espressamente si occupa del contratto d’opera intellettuale, precisando che tale norma, contenuta nel codice civile, si indirizza, infatti, al singolo professionista, disciplinando i suoi rapporti con il cliente nell’ambito del singolo rapporto contrattuale, senza attribuire alcun potere di vigilanza agli Ordini in merito alle scelte contrattuali dei propri iscritti”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 06/02/2017

N. 00334/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1250 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ordine degli Avvocati di Palermo, in persona del Presidente avv. Francesco Greco, legale rappresentante p.t., in quale agisce anche in proprio, rappresentati e difesi dall’avvocato Lucia Di Salvo C.F. DSLLCU68E50G273Y, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Notarbartolo N. 5;

contro

Comune di Monreale , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Girolamo Rizzuto C.F. RZZGLM48L17G273M, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via D. Chinnici 14;
Centrale Unica di Committenza Per il Comune di Monreale e di Altofonte non costituito in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale:

– del bando di gara per l’affidamento del servizio giuridico-legale per il Comune di Monreale – CIG 6657960267 datato 15 aprile 2016 e trasmesso in pari data all’ordine degli Avvocati dì Palermo (a mezzo PEC prot. N. 11764 del 15.04.2016);

– del disciplinare d’oneri/schema di contratto al medesimo allegato;

– della determinazione dirigenziale n. 63/AIG del 30 marzo 2016, indicata nel ridetto bando, a mente della quale è stata indetta la predetta procedura aperta, determinazione della quale si sconoscono i contenuti;

– della determinazione del responsabile della C.U.C. n. 003 del 14 aprile 2016 avente ad oggetto affidamento del servizio giuridico legale per il Comune di Monreale – CIG 6657960267 – indizione procedura aperta;

– della deliberazione della G.M. del Comune di Monreale n. 26/IE del 19 febbraio 2016;

– dell’eventuale provvedimento (anche implicito), del quale si sconoscono i contenuti, con il quale sia stato rigettato l’invito all’immediato ritiro in autotutela del bando sopra indicato;

– del verbale di gara n. 1 dell’11 maggio 2016, comunicato all’Ordine con PEC del 12 maggio 2016;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso o conseguente ai provvedimenti impugnati;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 26 maggio 2016:

del verbale di gara n. 2 del18 maggio 2016, comunicato all’Ordine con PEC del 20 maggio 2016;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 19 luglio 2016:

del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio comunicato con avviso del 21 giugno 2016 e trasmesso via PEC in pari data;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Monreale in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2017 la dott.ssa Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe l’Ordine degli Avvocati di Palermo, unitamente al proprio Presidente, ha censurato gli atti della procedura di affidamento del servizio giuridico-legale per il Comune di Monreale, deducendo i seguenti profili di illegittimità:

1 – violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 e 23, l. n. 247 del 2012, violazione delle norme a tutela dell’indipendenza e dell’autonomia degli avvocati, eccesso di potere per traviamento, erroneità dei presupposti e sviamento, in quanto dalla lettura dell’oggetto del servizio si evincerebbe che lo stesso comporti lo svolgimento di tutte e attività e le funzioni proprie di un ufficio legale, trasformando dunque l’attività dell’avvocato in quella di un lavoratore dipendente, tuttavia senza le garanzie previste: in tal senso deporrebbero una serie di doveri e prescrizioni sulle modalità di espletamento del servizio, l’attività di supporto giuridico-legale ai vari uffici dell’ente, rimanendo invece la durata dell’incarico indeterminata (il rapporto si intende concluso al completamento di tutti i procedimenti giudiziali avvenuti nel corso dei 24 mesi) senza previsione di alcun compenso ulteriore con riferimento al prosieguo oltre i 24 mesi ed essendo prevista la possibilità di revoca insindacabile dell’incarico da parte dell’Amministrazione nonché da parte della medesima di affidare , per particolari controversie, l’incarico ad altro avvocato di fiducia;

2 – i medesimi vizi, la violazione dell’art. 36 Cost. dell’art. 2233 c.c. , degli artt. 6, 9, 29 del codice deontologico, dei principi di autonomia e decoro degli avvocati; l’eccesso di potere per travisamento, erroneità nei presupposti e sviamento, la violazione dell’art. 97 Cost. nonché dei principi in materia di fissazione della base d’asta e delle regole della massima partecipazione e della leale concorrenza, poiché del tutto inadeguato sarebbe il compenso di euro 48.000,00 previsto a base d’asta, da ribassare in sede di partecipazione all’incanto; in particolare l’irragionevolezza del compenso potrebbe desumersi dai parametri di cui al d.m. n. 55 del 2014;

3 – la violazione dei su richiamati principi sotto altro profilo e l’ingiustizia manifesta, poiché la procedura sarebbe un modo per ‘aggirare’ la previsione di cui all’art. 23 della legge professionale e le prescrizioni ivi previste anche in termini di trattamento economico;

4 – violazione del principio di determinazione dell’oggetto di gara di cui all’allegato II B, n. 21 al cod. contratti pubblici, poiché l’avvocato sarebbe chiamato a svolgere sia l’attività giudiziale e stragiudiziale, senza specificazione, sia quella di formazione ed aggiornamento del personale, che non rientra nel novero dei servizi legali;

5 – violazione delle norme e principi menzionati anche con riferimento all’art. 12, l. n. 247 del 2012, in quanto il compenso dovrebbe ritenersi ulteriormente inciso dalla necessità di stipulare un’adeguata polizza professionale.

Pertanto, i ricorrenti chiedevano l’annullamento degli atti di gara.

Con decreto monocratico era respinta l’istanza di misura cautelare d’urgenza.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti, i ricorrenti censuravano ulteriormente il verbale di gara n. 2 del 18 maggio 2016, comunicato via PEC il 20 maggio 2016, per illegittimità deriva e diretta per i medesimi vizi sopra enunziati.

Si costituiva il Comune per resistere.

Questo TAR respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 672 del 2016, tuttavia riformata in sede di appello, con ordinanza n.466 del 2016 ai fini della sollecita trattazione del merito “Considerato che le censure articolate dalla parte appellante si presentano meritevoli di approfondito esame con riguardo, in particolare, alla dedotta indeterminatezza della consistenza quantitativa oggettiva dell’attività professionale da fornire, e ai riflessi da ciò discendenti”.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti erano dedotte le medesime censure sopra riferite con riguardo al provvedimento di aggiudicazione.

Il Comune controdeduceva in relazione ai vari profili denunziati, evidenziando che:

deve essere escluso ogni meccanismo istitutivo di rapporto subordinato in quanto si verte, nella specie, in un appalto di servizi (legali) inquadrabili nella tipologia di cui al punto 21 dell’All. B al codice dei contratti pubblici vigente all’epoca della procedura; ciò risulterebbe confermato, da un lato, dall’esclusione dell’affidamento degli incarichi di particolare rilevanza, dall’altro, dall’esercizio del servizio presso lo studio del professionista incaricato, con correlata possibilità per l’avvocato di continuare a svolgere la propria attività per altri clienti, dalla possibilità di recedere senza motivazione, dall’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari;

deve darsi atto che il d.l. n. 1 del 2012 ha abrogato le tariffe professionali e semmai le eventuali questioni relative al decoro riguarderebbero i rapporti tra il professionista e l’ordine di appartenenza; inoltre, il parametro corrispettivo a base d’asta deve essere considerato nel suo totale di euro 70.000,00, in quanto comprensivo dell’IVA, CPA e spese generali, somme alle quali andrà aggiunto l’importo del costo del contributo unificato e di notificazione per ogni singolo atto;

l’attività formativa andrebbe ricondotta al novero dei servizi legali;

sarebbe prevista la copertura assicurativa corrispondente agli schemi tipo di cui al d.m. attività produttive n. 123 del 2004.

Per l’udienza di discussione le parti depositavano ulteriori memorie. All’udienza del 23 gennaio 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I – Osserva il Collegio, in via preliminare, che il ricorso introduce censure in ordine alla correttezza della legge di gara ed ai successivi atti della procedura, sicché esula dal presente giudizio ogni profilo attinente ai rapporti tra professionista e l’ordine di appartenenza – differentemente da come evidenziato da parte resistente – dovendo essere delimitato l’ambito della cognizione di questo giudice e la sua giurisdizione (cfr.Tar Campania – Salerno, Sez. II, 16 luglio 2014, n. 1383), con riferimento al petitum.

II – In primo luogo appare necessario procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

La gara, su cui si verte, è stata indetta in esecuzione della determinazione dirigenziale n. 63 del 30 marzo 2016, ai sensi dell’All. B al cod. dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, con bando del 15 aprile 2016, in data dunque antecedente all’entrata in vigore della nuova disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Il nuovo Codice ha chiarito, all’art. 17, l’esclusione della propria applicazione, sotto il profilo oggettivo, degli appalti e delle concessioni di servizi concernenti i servizi legali, pur essendo precisata la necessità del rispetto – tra gli altri – dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Nella vigenza del previgente Codice dei contratti (di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) i servizi legali rientravano nell’All. II B tra gli appalti di servizi parzialmente esclusi.

La giurisprudenza amministrativa affermava, a riguardo, che anche sotto la soglia comunitaria la scelta del contraente avrebbe dovuto seguire le regole comunitarie della trasparenza, non discriminazione e pubblicità della procedura (TAR Calabria n. 330/2007 e n. 15430/2006; Cons. di Stato n. 3206/2002), differenziandosi tra incarico occasionalmente svolto dal professionista e servizio legale esternalizzato (Autorità di Vigilanza, determinazione n. 4/2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2730 dell’11 maggio 2012).

III – Orbene, tale quadro normativo rileva ai fini della presente decisione, poiché le censure di parte istante non risultano tese solo ad sottolineare la violazione delle specifiche norme poste a tutela dell’autonomia e del decoro della professione forense in quanto tali, ma anche sono dirette – sotto una ulteriore prospettazione – ad evidenziare come l’eccessiva riduzione del compenso (ipotizzata in riferimento alla possibile ‘espansione’ dei servizi che potranno essere richiesti al professionista) e la connessa mancanza di determinazione dell’oggetto dell’incarico, proprio in quanto incidenti sull’autonomia ed il decoro del professionista, sono stati elementi idonei a comprimere notevolmente la partecipazione alla procedura selettiva, alterandone in radice lo svolgimento in violazione delle regole della concorrenza e di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione (motivo II).

In tale ottica, dunque, le censure svolte da parte ricorrente di cui al motivi II-IV possono essere esaminate congiuntamente per ragioni di sinteticità, perché – come detto – con esse gli istanti deducono l’illegittimità della procedura e prima ancora del bando, in quanto l’indeterminatezza del contenuto delle prestazioni richieste e la conseguente irrisorietà del compenso sarebbe in grado di compromettere, con il decoro dell’ordine e dei professionisti, il meccanismo della competizione.

IV – Osserva il Collegio, anche a seguito dell’ulteriore approfondimento proprio della presente fase di giudizio, come sollecitato dal CGA, con la richiamata ordinanza resa in sede di appello, che, nel senso dedotto da parte ricorrente, depone particolarmente il secondo punto dell’art. 5 co. 1 del disciplinare.

Con esso, a fronte della definizione di ciò che è compreso nel servizio (art. 2 , co. 2 del disciplinare), si prevede l’obbligo del professionista di portare a termine, oltre la scadenza del contratto, tutte le cause instaurate “sino all’esecutività delle sentenze”, senza previsione di ulteriore compenso. Ne discende che lo svolgimento del servizio legale – dopo il decorso del biennio – è destinato a rimanere senza una definizione temporale e sostanzialmente gratuito per un tempo indeterminato.

Rileva, altresì, che l’art. 2 del disciplinare prevede nell’ambito dell’incarico anche il supporto giuridico –legale ai vari Uffici e l’emissione di pareri ai singoli dirigenti.

Siffatte disposizioni del disciplinare/schema di contratto allegato al bando assumono una connotazione specificamente rilevante, nell’esame congiunto con l’art. 9 del bando, che a fronte di una iniziale previsione della possibilità del professionista di svolgere il servizio presso il proprio studio, dispone che il medesimo dovrà garantire la propria presenza presso gli uffici comunali “ogni volta che l’amministrazione comunale o ritenga necessario”.

Ne discende palesemente contraddetta l’affermazione difensiva dell’Amministrazione in ordine alla libertà del professionista di svolgere la propria attività presso il suo studio. Ma valgono le ulteriori considerazioni che seguono.

Per un verso, è senza dubbio vero quanto affermato dalla difesa comunale in ordine al venir meno del sistema tariffario con il c.d. decreto Bersani (d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248), che ha eliminato i minimi tariffari inderogabili spingendo in direzione della determinazione consensuale e omnicomprensiva del prezzo della prestazione, ed altresì, deve darsi, atto dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con sentenza 22 gennaio 2015, n. 238 con la quale si è menzionata criticamente la circostanza, accertata dall’AGCM (nell’ambito del procedimento all’esame) che la prospettiva ordinistica è tesa a ritenere che un prezzo inferiore alla tariffa minima non risulterebbe decoroso per la professione, comportando di fatto una reintroduzione dei minimi tariffari, eludendo così l’abolizione degli stessi disposta dal legislatore (art. 2 decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248; art. 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27).

Tuttavia, proprio nella richiamata pronunzia il Consiglio di Stato ha evidenziato i principi posti dalla Corte di giustizia nella sentenza 18 luglio 2013, C-136/12, tra i quali quello secondo cui la nozione eurounitaria di impresa include anche l’esercente di una professione intellettuale, rimettendo alla valutazione del giudice nazionale l’esame di comportamenti anticoncorrenziali (nel caso che veniva all’esame si verteva nella diversa ed opposta fattispecie in cui un ordine professionale aveva ancorato il decoro ad un livello tariffario).

Nella predetta pronunzia, peraltro, si è affermato anche che il principio secondo cui “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione” è già insito nell’ordinamento ed è previsto nell’art. 2233, cod. civ., che espressamente si occupa del contratto d’opera intellettuale, precisando che tale norma, contenuta nel codice civile, si indirizza, infatti, al singolo professionista, disciplinando i suoi rapporti con il cliente nell’ambito del singolo rapporto contrattuale, senza attribuire alcun potere di vigilanza agli Ordini in merito alle scelte contrattuali dei propri iscritti.

Tuttavia, nella specie si verte nella particolare ipotesi in cui l’indeterminatezza dei servizi richiesti al professionista, come emerge dalla lettura combinata del bando e del disciplinare (come sopra evidenziato), per un verso è suscettibile di generare un’accentuazione dell’esiguità del compenso, per altro incide gravemente sulla stessa correttezza della attivazione, da parte del Comune, di una procedura di tipo comparativo idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente.

Deve condividersi, pertanto, la censura contenuta nel secondo motivo di ricorso, con cui la parte ricorrente deduce (unitamente e in modo connesso e conseguente, non solo la violazione dei principi in tema di equo compenso) anche la violazione delle regole delle procedure selettive pubbliche, della massima partecipazione della leale concorrenza, di cui – per ciò che rileva sotto il profilo dell’interesse – l’Ordine ed il suo Presidente in proprio assumono la lesione ai fini del più ampio concorrere di professionisti alla procedura medesima, nell’interesse della collettività unitariamente considerata coincidente con i principi di buona amministrazione e di garanzia della trasparenza e della par condicio, come elencati tra i principi comunque applicabili anche in ipotesi di procedure selettive nei settori esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.

VI – Tali considerazioni sono sufficienti a comportare l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti gravati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, con conseguente condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite, che sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto, annulla i provvedimenti gravati. Condanna il Comune resistente al pagamento nei confronti dei ricorrenti delle spese di lite complessivamente determinate in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Solveig Cogliani, Presidente, Estensore

Nicola Maisano, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

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Con tale pronuncia è stato accolto il ricorso contro la Presidenza della Regione siciliana, la giunta regionale siciliana e l’Assessorato regionale al Lavoro proposto dalle associazioni: Fondazione «Èbbene», «Cantiere delle idee» soc. coop, associazione «Apriti cuore» onlus, associazione «A.Fa.Di.» onlus, «Edificando» soc. coop., «La Fraternità» soc. coop., «Societate» soc. coop. a r.l, associazione «Inventare insieme» onlus, associazione «Soleluna», le quali contestavano i criteri di assegnazione dei fondi dell’ex Tabella H (contributi regionali). Le ricorrenti sono state rappresentate dall’avvocato Carmelo Giurdanella.

La Regione è stata condannata anche al pagamento delle spese processuali.

Ad avviso dei giudici della terza sezione del TAR di Palermo, la Giunta regionale, dopo aver preso atto dell’insufficienza degli stanziamenti di bilancio ai fini dell’erogazione dei contributi richiesti a tutti i soggetti classificati in posizione utile, ne ha dapprima fissato una riduzione proporzionale, salvo poi modificare i criteri di ripartizione, prevedendo una riduzione fondata sulla spesa storica del 2013 ed escludendo così tutti i richiedenti che non in tale anno non avevano usufruito di alcun contributo.

Inoltre, si legge: “Come fondatamente dedotto dai ricorrenti, il criterio della spesa storica del 2013 non era previsto nell’avviso pubblico ed è stato introdotto dopo che tutte le istanze erano state istruite e che la stessa Giunta aveva optato per una riduzione proporzionale dei contributi teoricamente spettanti a tutti soggetti inclusi negli elenchi. Trattasi di una modifica illegittima, la quale ha, peraltro, comportato l’immotivata cristallizzazione delle posizioni acquisite con conseguente chiusura dell’accesso ai contributi da parte di altri soggetti, nonché la violazione del legittimo affidamento risposto nel loro conseguimento”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01767/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2015, proposto da:
Fondazione “Èbbene”, “Cantiere delle idee” soc. coop, associazione “Apriti cuore” onlus, associazione “A.Fa.Di.” onlus, “Edificando” soc. coop., “La Fraternità” soc. coop., “Societate” soc. coop. a r.l, associazione “Inventare insieme” onlus, associazione “Soleluna”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi, per procura in calce al ricorso, dall’avv. Carmelo Giurdanella, presso il cui studio in Palermo, via E. Notabartolo, n. 5, sono elettivamente domiciliati;

contro

– Presidenza della regione siciliana,
– Giunta regionale siciliana,
– Assessorato regionale della famiglia, delle politiche sociali e del lavoro,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi, n. 81, sono domiciliati per legge;

nei confronti di

– Associazione “Centro studi opera don Calabria”; associazione “Telefono arcobaleno” onlus, “Telefono azzurro” onlus; “Banco alimentare” onlus; “ONMIC opera nazionale mutilati e invalidi”; “ANMIC associazione nazionale mutilati e invalidi civili”; “Federvita Sicilia”; “Banco delle opere di carità”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitisi in giudizio;
– Associazione “Centro di accoglienza Padre nostro” onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso, dall’avv. Salvatore Ferrara, presso il cui studio in Palermo, via Nicolò Turrisi, n. 38/A, è elettivamente domiciliato;
– Associazione “Meter” onlus di don Fortunato Di Noto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Suma, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Anna Maria Crosta in Palermo, via Costantino Nigra, n. 51;

per l’annullamento:

1. del decreto del Segretario generale della Presidenza della regione del 17 settembre 2014, pubblicato sulla G.U.R.S. n. 39 del 19 settembre 2014, concernente “Avviso pubblico per la manifestazione di interesse alla concessione, da parte della Regione siciliana di un sostegno economico sotto forma di contributo ai sensi dell’art. 128 della legge regionale 12 maggio 2010, n. 11 e successive modifiche ed integrazioni, esercizio finanziario 2014”, nella parte in cui, all’art. 2, comma 17, prevede che “gli enti destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi, ferma restando la procedura di istanza e valutazione sopra fissata, sono valutati prioritariamente e sono beneficiari in termini di precedenza su tutti gli istanti”;

2. della deliberazione della Giunta regionale n. 391 del 29 dicembre 2014, la quale, integrando la Deliberazione n. 374 del 17 dicembre 2014, a norma della quale, nel caso in cui le risorse assegnate al singolo dipartimento non fossero state sufficienti a coprire tutte le istanze finanziate, avrebbe dovuto procedersi “con la riduzione in proporzione percentuale rispetto all’importo stimato dalle competenti commissioni dipartimentali”, ha modificato tale criterio, specificando che “la proporzionalità della riduzione del contributo è rapportata alla spesa storica dell’anno 2013”;

3. del decreto Dirigenziale n. 2950 del 31 dicembre 2014, il quale, in applicazione dei criteri sopra richiamati, ha incluso nell’elenco degli assegnatari le sole ONLUS già destinatarie di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi, riducendo il contributo in rapporto alla spesa storica dell’anno 2013, escludendo arbitrariamente tutte le altre;

4. di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie: della Presidenza della Regione siciliana; della Giunta della Regione siciliana; dell’Assessorato regionale della famiglia, delle politiche sociali e del lavoro; dell’Associazione “Centro di accoglienza Padre Nostro” onlus e dell’”Associazione Meter” onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 24 maggio 2016 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato.

FATTO

Con ricorso, notificato il 2 marzo 2015 e depositato il giorno 25 successivo, le organizzazioni senza scopo di lucro in epigrafe, operanti nei settori del disagio sociale e della disabilità, esponevano che, con decreto del Segretario generale della Presidenza della regione siciliana del 17 settembre 2014, pubblicato sulla GURS, parte I, n. 39 del 19 settembre 2014, era stato approvato l’”avviso pubblico per la manifestazione di interesse alla concessione da parte della Regione siciliana di un sostegno economico sotto forma di contributo, ai sensi dell’art. 128 della legge regionale 12 maggio 2010, n. 11 e successive modifiche ed integrazioni, esercizio finanziario 2014”.

L’art. 2, comma 17, di tale avviso prevedeva espressamente che: “Gli enti destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi, ferma restando la procedura di istanza e valutazione sopra fissata, sono valutati prioritariamente e sono beneficiari in termini di precedenza su tutti gli istanti”.

Avevano presentato tempestivamente le proprie istanze, che erano state positivamente istruite dal Dipartimento della famiglia e delle politiche sociali, il quale aveva loro assegnato un punteggio, pari o superiore a 70/100, utile ai fini dell’ammissione ai benefici.

Avevano, in particolare, conseguito i seguenti punteggi: fondazione “Èbbene”: 71/100; “Cantiere delle idee” soc. coop.: 71/100; associazione “Apriti cuore” onlus: 78/100; associazione “A.Fa.Di.” onlus: 76/100; “Edificando” soc. coop.”: 71/100; “La Fraternità” soc. coop.: 74/100; “Societate” soc. coop. a r.l.: 81/100; associazione “Inventare insieme” onlus: 91/100; associazione “Soleluna”: 71/100.

Tali elenchi erano stati successivamente trasmessi alla Segreteria generale della Presidenza della Regione.

La Giunta regionale, con deliberazione n. 374 del 17 dicembre 2014, aveva: preso atto dell’istruttoria effettuata dai vari dipartimenti; stanziato risorse pari a € 10.000.000,00; precisato che, in caso di insufficienza dello stanziamento, si sarebbe proceduto “con la riduzione in proporzione percentuale rispetto all’importo stimato dalle competenti commissioni dipartimentali”.

Tale delibera era stata “integrata” con quella successiva n. 391 del 29 dicembre 2014 nella quale si era specificato che: “la proporzionalità della riduzione del contributo è rapportata alla spesa storica dell’anno 2013 … unico dato a disposizione … tenuto conto che, con gli artt. 31, 32 e 33 della legge regionale 12 agosto 2014, n. 21, è stata riservata apposita attribuzione di somme per il settore della disabilità … ed includendo il Dipartimento regionale degli affari extraregionali, non presenti nel riparto relativo all’anno 2013”.

Sulla base di tale delibera, con decreto n. 2950 del 31 dicembre 2014, il Dirigente del dipartimento regionale della famiglia e delle politiche sociali aveva ripartito le somme assegnate tra gli enti già destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi, riducendo le somme assegnate nel 2013.

Ne era conseguita la mancata attribuzione di contributi ai ricorrenti, i quali non erano destinatari di disposizioni precedenti.

I ricorrenti hanno chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’avviso quale lex specialis della procedura. Modifica dell’avviso in un momento successivo alla conclusione della procedura. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, dei presupposti e della motivazione. Carenza assoluta di motivazione.

La Giunta regionale, con la delibera n. 391/2014, avrebbe modificato i criteri di selezione di cui all’avviso pubblico (il quale non contemplava il riferimento alla spesa storica del 2013) successivamente alla definizione dell’istruttoria; così facendo si sarebbe consolidato il contributo già erogato ad alcuni enti ed esclusi tutti quelli che non ne avevano ottenuto in precedenza.

Tale modifica oltre che illegittima in sé, non sarebbe, comunque, stata assistita da adeguata motivazione.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 128, commi 2 e 8 bis, della l.r. n. 11 del 12 maggio 2010. Incompetenza. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, dei presupposti e della motivazione, della contraddittorietà e illogicità, del travisamento e dell’incongruità delle scelte.

L’art. 2 dell’avviso pubblico, nel prevedere in termini assoluti il finanziamento prioritario dei soggetti che avevano già ricevuto contributi, violerebbe l’art. 128, come modificato dalla l.r. 21 agosto 2013, n. 16, il quale si esprime in termini di possibilità e richiedeva, comunque, una valutazione nel merito delle iniziative realizzate. Non si sarebbe, in particolare, stata adeguatamente motivata la scelta di attribuire, indipendentemente dalla valutazione dell’istanza, contributi ai soggetti già beneficiari di contributi.

Sussisterebbe, altresì, il vizio di incompetenza relativa, in quanto la Giunta regionale e il Dipartimento regionale della famiglia e delle politiche sociali avrebbe valutato la meritevolezza delle iniziative al posto delle Commissioni di valutazione.

3) Violazione della delibera della Giunta regionale n. 374 del 17 dicembre 2014 che aveva previsto il criterio della modulazione proporzionale del contributo. Violazione del principio di uguaglianza e non discriminazione. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per contraddittorietà.

Illegittimamente la delibera della giunta regionale n. 391 del 29 dicembre 2014, che ha introdotto il riferimento alla spesa storica 2013, avrebbe modificato la precedente n. 374 del 17 dicembre 2014, che aveva previsto una riduzione proporzionale dei contributi spettanti a tutti gli enti inclusi negli elenchi trasmessi dai dipartimenti; tale modifica avrebbe comportato nei fatti un’illegittima e non motivata cristallizzazione dei contributi già concessi e la preclusione all’accesso agli stessi da parte di nuovi soggetti.

Sarebbe stato, inoltre, violato il legittimo affidamento riposto nella concessione del contributo da parte dei soggetti positivamente inseriti negli elenchi trasmessi alla Segreteria generale.

4) Difetto di attribuzione. Incostituzionalità delle norme richiamate. Eccesso di potere per sviamento. Violazione del principio di trasparenza. Violazione dell’art. 97 Cost.

5) Violazione dei principi derivanti dall’ordinamento comunitario garantiti da art. 117 Cost. e, in particolare, di quello di libera concorrenza.

Sarebbero state violate le norme in materia di concorrenza quale conseguenza dell’attribuzione del beneficio esclusivamente ai destinatari storici dei contributi con conseguente preclusione dell’accesso di altri enti.

Per le Amministrazioni regionali intimate si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.

Si è costituita in giudizio anche l’associazione “Centro di accoglienza padre nostro” onlus che ha depositato una memoria con la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione delle seguenti delibere della Giunta regionale: n. 247 del 16 settembre 2014 di approvazione dell’avviso pubblico; n. 374 del 17 dicembre 2014 di approvazione della graduatoria.

L’Avvocatura dello Stato ha successivamente depositato una memoria con la quale ha preliminarmente chiesto l’estromissione dal giudizio della Presidenza della Regione siciliana in quanto priva di legittimazione passiva. Ha, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, rappresentando, in particolare, che lo stanziamento di bilancio costituiva limite invalicabile della spesa e che l’Amministrazione regionale non poteva che ridurre i contributi da erogare in considerazione dell’insufficienza delle somme a propria disposizione. Ha eccepito la tardività della censure relative all’avviso pubblico.

Si è costituita in giudizio anche l’associazione “Meter” onlus di don Fortunato Di Noto, che ha depositato una memoria con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, considerato, tra l’altro, che: la preferenza accordata ai destinatari di contributi nel 2013 rinveniva il suo fondamento nell’art. 128, comma 2, della l.r. 12 maggio 2010, n. 11, come modificato dalla l.r. 21 agosto 2013, n. 16 e nell’art. 2, commi 16 e 18, dell’avviso pubblico; sarebbe stata operata una valutazione di meritevolezza dei progetti presentati dai beneficiari di precedenti contributi.

Le ricorrenti hanno depositato una memoria di replica con la quale hanno, tra l’altro, rappresentato che: non era necessaria l’impugnazione della delibera della Giunta regionale n. 247 del 16 settembre 2014, in quanto solo con l’(impugnato) decreto del Segretario generale della Presidenza della Regione del 17 settembre 2014 di approvazione dell’avviso si era concretizzata la lesione e, pertanto, l’interesse a ricorrere; non sussisteva interesse all’impugnazione della delibera della Giunta regionale n. 374 del 17 dicembre 2014 considerato che se ne era censurata la violazione con la successiva delibera n. 391 del 29 dicembre 2014. Hanno, comunque, insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto la procedura finalizzata all’erogazione di contributi, ex art. 128 della l.r. n. 11/2010, ai soggetti operanti nei settori delle attività sociali, del disagio, della disabilità e dell’antimafia per l’esercizio finanziario 2014.

2. Preliminarmente occorre esaminare la richiesta di estromissione dal giudizio della Presidenza della Regione siciliana, ritenuta priva di legittimazione passiva, avanzata dalla difesa erariale, la quale ha rappresentato che viene in considerazione una procedura di esclusiva competenza dell’Assessorato regionale della famiglia, delle politiche sociali e del lavoro.

La richiesta non può essere accolta in quanto i ricorrenti impugnano anche atti del Segretario generale della Presidenza della Regione con conseguente legittimazione passiva anche di tale soggetto.

3. Sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione della delibera della Giunta regionale n. 247 del 16 settembre 2014 di approvazione dell’avviso pubblico, sollevata da una delle associazioni controinteressate.

L’eccezione è infondata in quanto i ricorrenti hanno impugnato l’avviso pubblico approvato con decreto del Segretario generale della Presidenza della regione del 17 settembre 2014, pubblicato sulla GURS n. 39 del 19 settembre 2014, relativamente al quale la succitata delibera costituiva atto preparatorio non direttamente lesivo.

4. Parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della delibera n. 374 del 17 dicembre 2014 di approvazione della graduatoria sollevata dalle medesima controinteressata.

L’eccezione è infondata in quanto tale atto non è lesivo per i ricorrenti, in quanto prevede la riduzione proporzionale di tutti i contributi e non solo di quelli dei soggetti beneficiari di precedenti norme regionali.

5. Infondata è, infine, l’eccezione di inammissibilità delle censure riferite all’avviso pubblico, non essendo tale atto stato tempestivamente impugnato, sollevata dall’Avvocatura dello Stato.

E’, infatti, noto il principio giuridico secondo il quale nelle procedure di evidenza pubblica l’onere di immediata impugnazione del bando, del disciplinare o dell’avviso sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, mentre altrettanto non può sostenersi per quelle che disciplinano la fase di valutazione delle istanze, la cui lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della commissione di gara, per cui nessun onere di immediata impugnativa è configurabile prima di questo momento (per tutte Consiglio di Stato, V, 12 maggio 2016, n. 1890).

Nella specie i ricorrenti hanno impugnato l’avviso pubblico limitatamente all’art. 2 il quale prevedeva una “preferenza” per gli enti destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi.

Non viene, a ben vedere, in considerazione una clausola escludente, cosicchè non sussisteva nessun onere di immediata impugnazione.

6. Superate le eccezioni in rito, occorre fare un sintetico riferimento ai principali fatti di causa:

– con decreto del Segretario generale della Presidenza della regione siciliana del 17 settembre 2014, pubblicato sulla GURS, parte I, n. 39 del 19 settembre 2014, è stato approvato l’avviso pubblico;

– scaduti i termini per la presentazione delle istanze ed effettuata l’istruttoria, sono stati predisposti gli elenchi dei potenziali beneficiari nei quali i ricorrenti si sono collocati in posizione utile con un punteggio pari o superiore a 70/100;

– gli elenchi sono stati trasmessi alla Segreteria generale della Presidenza della Regione;

– con deliberazione n. 374 del 17 dicembre 2014, la Giunta regionale ha: preso atto dell’istruttoria; stanziato risorse pari a € 10.000.000,00; precisato che, in caso di insufficienza dello stanziamento, si sarebbe proceduto “con la riduzione in proporzione percentuale rispetto all’importo stimato dalle competenti commissioni dipartimentali”;

– con successiva delibera n. 391 del 29 dicembre 2014, la Giunta ha previsto che la proporzionalità della riduzione del contributo andava rapportata alla spesa storica dell’anno 2013;

– con decreto n. 2950 del 31 dicembre 2014, il Dirigente del dipartimento regionale della famiglia e delle politiche sociali ha ripartito le somme assegnate esclusivamente tra gli enti già destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi, tra i quali non rientravano i ricorrenti.

7. Così ricostruiti i fatti, può procedersi all’esame del primo e del terzo motivo, che sono tra loro connessi, con i quali si deduce che la Giunta regionale, con la delibera n. 391/2014, avrebbe modificato i criteri di selezione di cui all’avviso pubblico e quelli di ripartizione dei fondi fissati con la delibera n. 374/2014 (che non contemplavano il riferimento alla spesa storica del 2013) successivamente alla definizione dell’istruttoria; così facendo si sarebbe consolidato il contributo già erogato ad alcuni enti ed esclusi tutti quelli che non ne avevano ottenuto in precedenza. Tale modifica, oltre che illegittima in sé, non sarebbe, comunque, stata assistita da adeguata motivazione e avrebbe violato il legittimo affidamento riposto nella concessione del contributo da parte dei soggetti positivamente inseriti negli elenchi trasmessi alla Segreteria generale.

La doglianza è fondata.

Come emerge dalla sintetica narrazione dei fatti di cui al punto precedente, la Giunta regionale, accortasi che gli stanziamenti di bilancio non consentivano l’erogazione dei contributi richiesti a tutti i soggetti inclusi in posizione utile negli elenchi trasmessi dai Dipartimenti, aveva in un primo momento (delibera n. 374/2014) deciso di operare una riduzione proporzionale riferita a tutte le richieste positivamente istruite.

Successivamente ha, però, modificato tale criterio di ripartizione, prevedendo che la riduzione andava operata rispetto alla spesa storica del 2013, cosicchè tutti i richiedenti che in tale anno non avevano ottenuto alcun contributo sono stati di fatto esclusi.

Orbene, come fondatamente dedotto dai ricorrenti, il criterio della spesa storica del 2013 non era previsto nell’avviso pubblico ed è stato introdotto dopo che tutte le istanze erano state istruite e che la stessa Giunta aveva optato per una riduzione proporzionale dei contributi teoricamente spettanti a tutti soggetti inclusi negli elenchi.

Trattasi di una modifica illegittima, la quale ha, peraltro, comportato l’immotivata cristallizzazione delle posizioni acquisite con conseguente chiusura dell’accesso ai contributi da parte di altri soggetti, nonché la violazione del legittimo affidamento risposto nel loro conseguimento.

8. Il riconoscimento della fondatezza del primo e del terzo motivo priva i ricorrenti di interesse alla trattazione del secondo, con il quale si contesta l’art. 2 dell’avviso nella parte in cui attribuisce priorità ai destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi.

La riespansione del criterio indicato nella delibera n. 374/2014 comporta, infatti, una riduzione proporzionale dei contributi di tutti i richiedenti e, pertanto, anche dei ricorrenti.

9. Analoghe valutazioni possono essere fatte per il quarto motivo con il quale si contesta l’applicazione delle disposizioni pregresse di attribuzione di contributi che i ricorrenti non hanno, allo stato, interesse a censurare.

10. Identica situazione si riscontra per l’ultimo motivo, con il quale si deduce che sarebbero state violate le norme in materia di concorrenza quale conseguenza dell’attribuzione del beneficio esclusivamente ai destinatari storici dei contributi con conseguente preclusione dell’accesso di altri enti.

Il riconoscimento della fondatezza del primo e del terzo motivo comporta, infatti, l’erogazione di contributi anche a chi (come i ricorrenti) li richiedeva per la prima volta.

Concludendo, in forza di quanto esposto, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati nei limiti di interesse dei ricorrenti.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e vengono poste a carico della Giunta Regionale che ha introdotto il criterio di ripartizione illegittimo; compensate con le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla per quanto di interesse gli atti impugnati.

Condanna la Giunta Regionale al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese del presente giudizio liquidate in € 3.000,00, oltre accessori. Spese compensate con le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Solveig Cogliani, Presidente

Aurora Lento, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Tabella H: il TAR Palermo condanna la Regione Sicilia proviene da Giurdanella.it.

Pertanto ad avviso dei giudici palermitani,  in assenza di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte.

In merito poi all’ammissione alla gara in caso di mancata consegna del PassOE  tra la documentazione amministrativa, il Tar Palermo precisa che a partire dal 1 luglio 2014 qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.

Il Collegio ritiene quindi che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il mentovato comma II bis.

In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663).

Si riporta di seguito il testo integrale della sentenza.

***

N. 00150/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA 

sul ricorso numero di registro generale 976 del 2015, proposto da Aurora S.r.l. e C.M.R. S.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Fabio Francario ed Enrico Zampetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Palermo, via Butera n. 6;

contro 

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Istituto Comprensivo Scolastico “L. Sciascia” di Camporeale, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici distrettuali in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di 

G.F.C. S.r.l.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Ribaudo e Francesco Carità, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Palermo, via M. Stabile n. 241;

per l’annullamento 

del provvedimento n. prot. 0000503/C43 del 6.2.2015 dell’Istituto Comprensivo “Leonardo Sciascia” di Camporeale, comunicato con nota n. 00005041C43 del 6.2.2015, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori per il miglioramento ed adeguamento alla sicurezza del plesso scolastico sito in Camporeale in favore della G.F.C. S.r.l.s., nonché di ogni suo atto preparatorio, presupposto, connesso e/o consequenziale, con particolare riferimento, per quanto d’interesse, ai verbali di gara successivi alla riapertura della procedura a seguito della revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore della ditta C.M.R. s.r.l., ivi compreso il verbale n. 4 recante l’aggiudicazione provvisoria alla ditta G.F.C. S.r.l.s., nonché della nota dell’istituto Comprensivo Leonardo Sciascia n. 0000120/C43 del 15/01/2015 recante la revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore della ditta C.M.R. srl e della nota del medesimo Istituto n. 0000976/C43 del 9.3.2015 con la quale viene riscontrato il preavviso del ricorso confermando l’operato della stazione appaltante;

nonchè per l’accertamento 

del diritto della ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto della gara de qua, previa declaratoria d’inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra l’istituto Comprensivo “L. Sciascia” e la ditta aggiudicataria, ovvero, in subordine, del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, dell’Istituto Comprensivo Scolastico “L. Sciascia” di Camporeale e di G.F.C. S.r.l.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 il dott. Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso portato alla notifica in data 9 marzo 2015 e ritualmente depositato, le società ricorrenti (nella rispettiva qualità di conferitaria – Aurora S.r.l. – e conferente – C.M.R. S.r.l. – di ramo d’azienda operante nel settore edile) hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara bandita dal resistente Istituto scolastico in data 25 settembre 2014 per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, dei lavori di “miglioramento ed adeguamento alla sicurezza” dell’edificio ospitante il plesso scolastico.
Nel ricorso si premette che il disciplinare di gara prevedeva (art. 3) che “la percentuale di ribasso sull’importo fissato a base d’asta potrà riportare sino ad un massimo di tre cifre decimali”, con eventuale arrotondamento all’unità superiore ove la quarta cifra decimale fosse pari o superiore a cinque.
Aggiudicata provvisoriamente, in data 14 novembre 2014, la gara alla società C.M.R., tuttavia, l’odierna contro-interessata G.F.C., la cui offerta, in esito all’operazione di arrotondamento alla terza cifra decimale, era pari alla soglia di anomalia, insorgeva, sostenendo che, ai fini del giudizio di anomalia, dovessero essere prese in considerazione tutte le cifre decimali indicate in offerta, non solo le prime tre.
La stazione appaltante accoglieva tale impostazione, revocava (in data 15 gennaio 2015) l’aggiudicazione provvisoria ed assegnava la gara (dapprima in via provvisoria in data 27 gennaio 2015, quindi in via definitiva in data 6 febbraio 2015) alla contro-interessata (mentre la C.M.R. si classificava seconda), la cui offerta, secondo il calcolo esteso anche oltre la terza cifra decimale, non risultava più anomala. Frattanto, la C.M.R., nell’ambito di una più complessa operazione societaria, aveva conferito il proprio ramo di azienda attivo nel settore edile ad Aurora con atto stipulato in data 22 dicembre 2014 e comunicato alla stazione appaltante in data 14 febbraio 2015.
Contro l’aggiudicazione definitiva si formulano plurime censure di violazione di legge.
In particolare, si sostiene: che non si potrebbe, nel silenzio della lex specialis, utilizzare, ai fini del giudizio di anomalia, un criterio matematico (considerazione di tutte le cifre decimali) diverso da quello espressamente previsto per l’assegnazione della gara (troncamento alla terza cifra decimale con eventuale arrotondamento), poiché anche il calcolo dell’anomalia sarebbe un’operazione aritmetica strumentale all’aggiudicazione della gara; che oltretutto, così operando, la stazione appaltante avrebbe altresì violato il disposto dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, nella parte in cui prescrive che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”; che la contro-interessata non avrebbe prodotto le dichiarazioni relative al Protocollo di legalità ed il documento PassOE, entrambi richiesti dal bando a pena di esclusione.
L’Amministrazione si è costituita con atto di forma e produzioni documentali.
La contro-interessata si è costituita anche con memoria scritta e documenti.
In particolare, G.F.C. ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica al Comune di Camporeale, proprietario dell’edificio de quo, il difetto di legittimazione attiva della ricorrente Aurora, giacché la comunicazione alla stazione appaltante circa l’intervenuto conferimento a proprio favore del ramo d’azienda sarebbe stata perfezionata soltanto ad aggiudicazione già disposta, in asserito spregio del principio di invariabilità soggettiva del concorrente, nonché, specularmente, la carenza di interesse dell’altra ricorrente C.M.R., “poiché, avendo ceduto il ramo aziendale edile relativo ai lavori pubblici e privati, questa non potrebbe più stipulare il contratto ed eseguire i lavori”.
Nel merito, la contro-interessata ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, poiché: a differenza di quanto previsto per il calcolo dell’offerta, per la verifica dell’anomalia il disciplinare non prevedeva il troncamento alla terza cifra decimale, per cui bene avrebbe fatto la stazione appaltante a considerare, a tali fini, l’offerta dei concorrenti senza alcun arrotondamento; non vi sarebbe stata alcuna violazione dell’art. 38 bis, comma II, D. Lgs. 163/2006, sia perché “l’invariabilità della media presuppone l’avvenuto svolgimento del sub-procedimento ai sensi dell’art. 46 del Codice, che nella specie non vi è stato”, sia, comunque, perché “nel caso di specie si tratta di un errore proprio nel calcolo” della soglia di anomalia, per cui, in definitiva, vi sarebbe stata una mera rettifica, non una modifica; la mancanza dei documenti ex adverso indicati costituirebbe una mera dimenticanza, in tesi non sanzionabile con l’espulsione e, peraltro, sanabile con la procedura del “soccorso istruttorio”.
In esito alla camera di consiglio del 2 aprile 2015, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare, il Tribunale, con coeva ordinanza collegiale n. 851, ha così disposto: “Rilevato che non risulta, agli atti, che l’Amministrazione abbia attivato la procedura del cosiddetto “soccorso istruttorio” al fine di acquisire la documentazione a quanto consta mancante nell’offerta presentata dall’odierna contro-interessata (“Protocollo di legalità” e “Documento PassOE”, che l’Amministrazione riferisce presente solo per quanto attiene alla “impresa ausiliaria”);
Osservato, di converso, che non risulta neppure con la necessaria evidenza se e quando la società contro-interessata abbia sua sponte prodotto all’Amministrazione la predetta documentazione;
Ritenuto, pertanto, necessario, in ossequio ad un doveroso scrupolo istruttorio, disporre che l’Amministrazione fornisca documentati chiarimenti sul punto, mediante deposito presso la Segreteria di questo T.A.R. di n. 4 copie in formato cartaceo e n.1 copia in formato digitale della relazione e dell’acclusa documentazione entro il termine perentorio del 30 aprile 2015”.
In data 21 aprile 2015 l’Amministrazione scolastica ha depositato, in ossequio all’ordinanza collegiale, varia documentazione. In particolare, trattasi di:
1) richiesta alla contro-interessata di PassOE (da produrre entro 7 giorni) formalizzata dal R.U.P. a mezzo p.e.c. in data 18 novembre 2014;
2) risposta via p.e.c. della contro-interessata in data 20 novembre 2014 con allegato PassOE;
3) sintetica relazione del R.U.P., in cui è, fra l’altro, precisato che: “Il seggio di gara nella seduta del 28/10/2014 per la ditta G.F.C. ha rilevato la presenza del PassOE soltanto per la ditta ausiliaria e in data 18/11/2014 la stazione appaltante ne ha chiesto la regolarizzazione effettuata dalla Ditta in data 20/11/2014.
Nell’ambito della stessa seduta il seggio di gara ha rilevato la presenza del protocollo di legalità sottoscritto dall’impresa ausiliaria ma non ha rilevato l’assenza dello stesso sottoscritto dalla ditta G.F.C.. Pertanto la stazione appaltante non ha attivato per la ditta G.F.C. la procedura del soccorso istruttorio per la regolarizzazione del Protocollo di legalità”.
Alla successiva camera di consiglio del 21 maggio 2015, “alla luce della complessità in fatto e diritto della presente controversia, specie per quanto attiene all’ampiezza della possibilità riconosciuta al concorrente di integrazione ex post della documentazione da produrre in allegato all’offerta”, il Collegio, con ordinanza cautelare n. 679, ha ritenuto di “fissare direttamente l’udienza per la trattazione del merito, senza sospensione nelle more degli atti impugnati e con compensazione delle spese di lite della fase”.
In vista dell’udienza di trattazione sia la ricorrente sia la contro-interessata hanno depositato memorie scritte.
In esito all’udienza pubblica del 10 luglio 2015 il Collegio ha emanato nuova ordinanza istruttoria del seguente tenore: “Ritenuto opportuno, a fini di completezza istruttoria, tanto più doverosa in considerazione della novità della questione, acquisire contezza in ordine al momento di perfezionamento, da parte dell’impresa odierna contro-interessata G.F.C. S.r.l.s., della registrazione al sistema “AVCPASS” propedeutica al rilascio del “PassOE”, ai sensi della Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012 e ss.mm.ii.;
Ritenuto, pertanto, opportuno chiedere in proposito all’A.N.A.C. i necessari, documentati chiarimenti, da far pervenire, in n. 4 copie cartacee e n. 1 copia in formato digitale, presso la Segreteria di questo Tribunale entro e non oltre il 30 settembre 2015, con conseguente fissazione dell’udienza per la trattazione nel merito del ricorso al 20 novembre 2015, ore di rito”.
L’A.N.A.C., in ottemperanza all’ordine istruttorio, ha fatto pervenire, in data 24 settembre 2015, breve nota in cui si precisa che la registrazione presso il sistema “AVCpass” da parte dell’odierna contro-interessata è avvenuta in data 13 novembre 2014 e, pertanto, “l’impresa è abilitata da tale data alla produzione e rilascio del PassOE”.
In vista dell’udienza di trattazione, quindi, la contro-interessata ha depositato il contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante in data 5 ottobre 2015 e memoria difensiva in cui, fra l’altro, si sostiene che la mancanza del PassOE (e della previa registrazione al sistema informatico gestito dall’A.N.A.C.) non potrebbe comunque determinare l’esclusione dalla gara, giacché la stazione appaltante potrebbe verificare il possesso dei requisiti del singolo operatore, anche non previamente registrato presso la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – B.D.N.C.P.”, mediante una ricerca manuale: in altre parole, si assume, ciò che conta non sarebbe la modalità con cui viene verificato il possesso dei requisiti, ma l’effettiva disponibilità degli stessi in capo al concorrente.
Pure la ricorrente ha versato in atti memoria scritta in cui ha nuovamente illustrato le proprie difese.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015, infine, il procuratore della contro-interessata, con il consenso delle altre parti, ha prodotto copia del certificato di ultimazione lavori, redatto dalla stazione appaltante in data 14 dicembre 2015.
Ultimata la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione su conforme richiesta dei difensori, presenti come da verbale.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.
Il Collegio prende le mosse dalle eccezioni in rito svolte dalla contro-interessata.
Non ricorre, anzitutto, alcuna ipotesi di inammissibilità del ricorso, correttamente notificato, nel rispetto dell’art. 41, comma II, c.p.a., alla “pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato” (l’Istituto scolastico) ed al soggetto “beneficiario dell’atto illegittimo” (la G.F.C.).
Né può sostenersi la carenza di legittimazione attiva in capo ad Aurora: l’art. 51 del D. Lgs. 163/2006 si riferisce, infatti, pure alla “ammissione … alla stipulazione”, implicitamente consentendo il subentro di altro soggetto nella posizione procedimentale dell’originario concorrente anche ad aggiudicazione avvenuta (conforme, da ultimo, C.d.S., V, 3 agosto 2015, n. 3819). Nel caso di specie, peraltro, il conferimento di ramo d’azienda a favore di Aurora (cui è corrisposta l’acquisizione, da parte di C.M.R., di una partecipazione sociale in Aurora di importo pari al valore periziato del ramo d’azienda conferito) si è verificato in un momento (rogito notarile del 22 dicembre 2014) anteriore all’aggiudicazione (disposta in data 6 febbraio 2015), benché sia poi stato comunicato alla stazione appaltante in epoca successiva all’assegnazione definitiva della gara. Tale subentro, ai sensi della norma in commento, è, come noto, subordinato all’accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale del subentrante e degli altri requisiti eventualmente previsti dalla lex specialis, nella specie non operato con riguardo ad Aurora (che pure risulta avere inviato alla stazione appaltante la necessaria documentazione), dal momento che già la società conferente non era risultata aggiudicataria.
Non può neppure fondatamente eccepirsi la carenza di interesse in capo a C.M.R.: il riferito atto di conferimento d’azienda (e di connessa acquisizione, da parte di C.M.R., della qualità di socio di Aurora) è, infatti, sottoposto alla condizione risolutiva dello “eventuale mancato riconoscimento dei requisiti tecnici … previsti dal D.P.R. 207/2010 per la qualificazione S.O.A. inerente le categorie già riconosciute come proprie della società C.M.R.”. Quest’ultima, pertanto, alla luce della notoria valenza retroattiva della condizione (idonea a travolgere funditus ed ex tunc l’efficacia dell’atto condizionato), conserva un indiretto ed eventuale, ma pur sempre giuridicamente apprezzabile, interesse ad impugnare l’aggiudicazione di una procedura in cui aveva concorso in proprio prima della stipula del (condizionato) atto di conferimento di azienda.
Quanto al merito, non ha pregio la censura, svolta dalle ricorrenti, circa il metodo seguito per il calcolo dell’anomalia.
Il Collegio, sul punto, rileva che giurisprudenza consolidata, anche di secondo grado (da ultimo, C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta, senza troncamenti, giacché “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042).
Nella specie, la lex specialis (cfr. disciplinare di gara, art. 3) prevedeva che l’offerta economica dovesse indicare “l’importo complessivo finale offerto per l’esecuzione dei lavori … ed il conseguente ribasso percentuale” rispetto all’ammontare posto a base di gara; la lex specialis, peraltro, proseguiva precisando che “la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali. In caso di offerte con quattro o più decimali la terza cifra decimale sarà arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”. Nessuna simile disposizione veniva dettata in relazione al giudizio di anomalia, per il quale il disciplinare (art. 4) si limitava a rimandare ai criteri previsti dall’art. 86 del D. Lgs. 163/2006, che, come noto, riferendosi alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse”, fa evidentemente riferimento all’offerta come predisposta dal singolo concorrente, senza alcun intervento manipolativo da parte del seggio di gara.
In assenza, dunque, di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte.
E’, inoltre, destituita di fondamento l’argomentazione, svolta dai ricorrenti, secondo la quale il disciplinare di gara, ove prescrive che “la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali”, limita e conforma per così dire a monte le modalità di formulazione dell’offerta ad ogni effetto, ivi incluso il calcolo di anomalia.
A ben vedere, infatti, l’offerta, a tenore del disciplinare, è costituita dall’indicazione dello “importo complessivo finale offerto per l’esecuzione dei lavori”, cui deve essere affiancato pure “il conseguente ribasso percentuale”, quale mera proiezione frazionaria dell’offerta rispetto all’importo a base d’asta; tale ribasso, pertanto, concreta una mera modalità di espressione (appunto relativa e frazionaria) dell’offerta, comunque rappresentata dall’ammontare dei lavori espresso in valore monetario assoluto.
La stazione appaltante ha, poi, ritenuto di limitare le cifre decimali di tale ribasso, con ogni evidenza per finalità di semplificazione di calcolo ed omogeneizzazione delle offerte, ma ciò non autorizza a ritenere che tale manipolazione delle offerte possa valere anche ai (diversi) fini del giudizio di anomalia, per il quale deve prendersi in considerazione, ai sensi del richiamato art. 86 D. Lgs. 163/2006, l’offerta, qui rappresentata dal valore assoluto dei lavori e, ai fini de quibus, da una formula percentuale indicante il conseguente ribasso che, in assenza di puntuali e specifiche disposizioni derogatorie della lex specialis, non può subire interventi manipolativi da parte dell’Amministrazione.
E’, altresì, infondata la censura relativa all’assunta violazione dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006.
Osserva, anzitutto, il Collegio che la disposizione in parola, introdotta dal D.L. 90/2014, collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase”, in considerazione delle novità normative contestualmente apportate dal D.L. 90 al testo del codice appalti, deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (in termini, T.A.R. Palermo, I, 3 marzo 2015, n. 583, da ultimo confermata da C.G.A. 22 dicembre 2015, n. 740).
Ove si dovesse argomentare diversamente, peraltro, non avrebbe senso né il richiamo alla “regolarizzazione” (introdotta, quale principio generale, proprio dall’attuale disciplina dell’istituto in commento) né, prima ancora, l’utilizzo del termine “fase”, giacché, ove si prescinda dal soccorso istruttorio, la “ammissione … o esclusione delle offerte” si concentrano ed esauriscono in un’unica determinazione provvedimentale.
Inoltre, ritiene il Collegio, la norma in parola deve comunque essere interpretata in maniera compatibile sia con il fondamentale valore della continuità del potere pubblico, precipitato tecnico del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, sia con basilari esigenze di logica e ragionevolezza: in particolare, pare illogico che, già prima dell’aggiudicazione definitiva, l’Amministrazione sia tout court privata del potere di emenda, la cui attivazione consenta alla stazione appaltante, in ipotesi quale quella in esame, di evitare di emanare un atto di aggiudicazione illegittimo, con conseguente prospettica esposizione ad istanze risarcitorie.
Nel caso di specie, dunque, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed il conseguente ricalcolo della soglia di anomalia non presentano i censurati profili di illegittimità, sia perché adottati prima della conclusione della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, dunque in un momento in cui la soglia di anomalia non era ancora normativamente immodificabile, sia, comunque, perché derivanti dal riconoscimento, da parte del seggio di gara, di un previo errore proprio nelle modalità di computo di detta soglia, cui il detto ricalcolo è finalizzato, nel doveroso perseguimento dell’interesse pubblico, a porre rimedio.
Fondate, invece, le doglianze in punto di mancata produzione, da parte della contro-interessata, del protocollo di legalità e del PassOE.
Rileva il Collegio che, in base a quanto documentato dall’Amministrazione in adempimento all’incombente istruttorio disposto con ordinanza n. 851, la contro-interessata, debitamente richiesta dalla stazione appaltante con la procedura del soccorso istruttorio, ha prodotto il documento PassOE (in origine non allegato all’offerta) in data 20 novembre 2014.
Il Collegio osserva, in proposito, che “AVCpass” è un nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, in attuazione dell’art. 6 bis, comma I, del D. Lgs. 163/2006: in virtù di tale disposizione, come noto, le stazioni appaltanti sono obbligate ad acquisire, con modalità informatiche, la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati dai concorrenti nelle domande di partecipazione a gare pubbliche esclusivamente attraverso la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – B.D.N.C.P.”, istituita presso l’attuale A.N.A.C..
A partire dal 1 luglio 2014 (a seguito di proroga da ultimo disposta con la L. 27 febbraio 2014, n. 15, di conversione, con modificazioni, del D.L. 30 dicembre 2013 n. 150, nel corpo del cui art. 9 ha inserito il comma 15-ter), qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C. seguendo i manuali dalla stessa messi a disposizione: la registrazione comporta la creazione di un fascicolo virtuale dell’operatore economico. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.
Mentre, dunque, la registrazione ai servizi informatici dell’A.N.A.C. è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara.
Ora, nella specie risulta che il PassOE (richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara) è stato prodotto dalla contro-interessata, in esito a soccorso istruttorio, in data (20 novembre 2014) successiva alla scadenza del termine di presentazione della domanda (27 ottobre 2014), giacché, a tale data, “la procedura per l’ottenimento dello stesso non era stata completata” (così la stazione appaltante si è espressa nell’atto di soccorso istruttorio).
Peraltro, in esito all’ordinanza istruttoria disposta in esito all’udienza pubblica del 10 luglio 2015, l’A.N.A.C. ha reso noto che la registrazione presso il sistema da parte della contro-interessata è avvenuta in data 13 novembre 2014 e, pertanto, “l’impresa è abilitata da tale data alla produzione e rilascio del PassOE”.
Risulta, quindi, che, al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, la contro-interessata non era ancora iscritta al sistema “AVCpass” e, quindi, non poteva presentare – né, prima ancora, ottenere – il PassOE.
Ritiene, in proposito, il Collegio che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il mentovato comma II bis.
In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post,una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663, emessa in un caso in cui era documentato che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la società non si era ancora registrata ai servizi informatici dell’A.N.A.C.).
L’esposta conclusione non cambia se si pone mente al comma 1-ter dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006, che parla di “ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti”, mentre qui, alla data di scadenza del termine per proporre la domanda di partecipazione, non mancavano semplicemente “elementi o dichiarazioni”, bensì difettava in rerum natura la possibilità stessa di produrli (data dalla sola registrazione).
L’ammissione della contro-interessata alla gara (e, conseguentemente, l’aggiudicazione in suo favore) è, peraltro, illegittima anche sotto un ulteriore profilo.
Risulta, infatti, dai chiarimenti qui forniti dall’Amministrazione che non è stata attivata la procedura del soccorso istruttorio in relazione al protocollo di legalità, anch’esso richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione e non prodotto dalla contro-interessata.
In proposito, il Collegio rileva che, ad aggiudicazione definitiva disposta, dunque a procedimento amministrativo concluso, non è evidentemente più possibile attivare il soccorso istruttorio, fase strutturalmente endo-procedimentale finalizzata proprio a consentire la legittima conclusione del procedimento di selezione del contraente e, dunque, ontologicamente non percorribile “ora per allora”.
Del resto, la suggestiva argomentazione per cui, così ragionando, si fa di fatto pagare al concorrente l’omissione di un adempimento doveroso da parte della stazione appaltante non vale ad elidere la circostanza per cui l’omissione di un adempimento doveroso ai fini di gara (appunto, la produzione del protocollo di legalità) è, comunque, prima di tutto stata del concorrente; in termini più generali, inoltre, l’aggiudicazione disposta senza la previa (doverosa) regolarizzazione della posizione dell’aggiudicatario è, oggettivamente e strutturalmente, illegittima.
L’aggiudicazione impugnata è, pertanto, illegittima e deve essere annullata.
Sussistono, inoltre, i presupposti per la configurazione della responsabilità aquiliana della stazione appaltante: l’illegittima ammissione (recte, la mancata esclusione) della contro-interessata ha, infatti, impedito alla ricorrente C.M.R. (seconda classificata), cui poi è subentrata la Aurora, l’ottenimento dell’appalto, mentre per condivisibile orientamento, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione (cfr., da ultimo, C.d.S., VI, 15 settembre 2015, n. 4283, punto 13.2; v. anche C.d.S., III, 10 aprile 2015, n. 1839: “in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione”).
La domanda di risarcimento in forma specifica, tuttavia, non può essere accolta, alla luce dell’intervenuta ultimazione dei lavori, attestata dalla documentazione prodotta dalla contro-interessata alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015.
La ricorrente Aurora, dunque, quale soggetto che avrebbe beneficiato di una corretta condotta dell’Amministrazione, ha diritto al risarcimento per equivalente del danno “subito e provato” (cfr. art. 124 c.p.a.).
Rileva, in proposito, il Collegio che l’Amministrazione, nel corso del giudizio, non ha contestato, neppure in forma generica, che Aurora disponga effettivamente “dei requisiti di ordine generale, di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62” (cfr. art. 51 D. Lgs. 163/2006), per la dimostrazione dei quali, oltretutto, consta che Aurora abbia prodotto alla stazione appaltante, in uno con la comunicazione del proprio subentro nella posizione procedimentale di C.M.R., la necessaria documentazione.
In ordine alle voci di danno concretamente riconoscibili, osserva il Collegio che niente spetta a titolo di danno emergente, non solo non provato né quantificato ma, prima ancora, neppure allegato (C.d.S., V, 8 agosto 2014, n. 4242).
Quanto al lucro cessante, può riconoscersi alla ricorrente Aurora, pur in difetto di una qualunque sua allegazione sul punto, un mancato guadagno pari presuntivamente (e prudenzialmente) al 5% del complessivo importo a suo tempo offerto da C.M.R. per l’esecuzione dei lavori: anche in assenza di una puntuale prova in merito, infatti, costituisce fatto notorio la circostanza che, dall’esecuzione di un appalto, un operatore economico trae, secondo l’id quod plerumque accidit, un utile. La (ragionevolmente sicura) affermazione della ricorrenza, nell’an, di un danno consente, pertanto, al Collegio il ricorso al meccanismo presuntivo di cui all’art. 1226 c.c..
Niente, invece, spetta (in ossequio alla natura soggettiva del giudizio amministrativo) a titolo di danno curriculare, non allegato e, prima ancora, non specificamente richiesto, quale voce autonoma di pregiudizio, dalle ricorrenti (C.d.S., V, 22 gennaio 2015, n. 285 e 1 agosto 2015, n. 3769).
La particolarità della vicenda e la novità delle questioni trattate suggerisce l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto,
annulla gli atti impugnati;
condanna le Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno, come precisato in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF
Maria Cappellano, Primo Referendario
Luca Lamberti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2016

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Il Tar Palermo sulla soglia di anomalia dell’offerta e sul PassOE proviene da Giurdanella.it.

La sentenza del TAR Palermo n. 461 del 13 febbraio 2015, pronunciatasi sul ricorso del Comune di Niscemi, aveva infatti dichiarato illegittimi i provvedimenti regionali che autorizzavano l’installazione, sul territorio dello stesso Comune, dell’impianto di radio comunicazione MUOS.

Contro tale pronuncia il Ministero della difesa ha proposto appello al CGA, chiedendo peraltro la sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza di primo grado.

Con l’ordinanza in questione, i giudici del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, esaminati il ricorso in appello e le difese degli appellati, nonché l’appello incidentale presentato dal Comune di Niscemi, hanno respinto la domanda di sospensione, confermando l’efficacia della sentenza del TAR Palermo nelle more del giudizio.

Le motivazioni di tale decisione risiedono, in primo luogo, nella circostanza che, a fronte degli ultimi accertamenti tecnici e dell’integrazione della verificazione disposta in primo grado, il pregiudizio lamentato dall’appellante non è stato ritenuto attuale.
Il collegio ha inoltre rilevato che, essendo in atto un sequestro preventivo sull’impianto, disposto dal giudice penale, la situazione di fatto è al momento intangibile; ciò rende sicuramente preclusa la possibilità che si produca l’effetto ripristinatorio correlato alla sentenza di primo grado, con la conseguente inesistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile tale da giustificarne la sospensione dell’efficacia.

L’udienza pubblica per l’esame nel merito delle questioni è stata fissata, nella stessa ordinanza, per l’8 luglio 2015.

In allegato il testo dell’ordinanza

L'articolo NO MUOS: il CGA conferma l’efficacia della sentenza del TAR Palermo proviene da Giurdanella.it.

Ad esso ha preso parte anche, attraverso l’intervento di uno degli avvocati della sede di Bruxelles dello Studio, l’avv. Paola Pietradura, lo studio legale Giurdanella&Partners, che ha rappresentato e difeso, nel giudizio instaurato contro l’installazione dell’impianto dinanzi al TAR Palermo, l’associazione di consumatori Cittadini Europei, intervenuta ad adiuvandum, insieme ad altri enti ed associazioni, a sostegno delle ragioni dei ricorrenti principali, ha preso parte al dibattito.

L’avv. Pietradura ha sottolineato l’importanza di sottoporre all’attenzione delle istituzioni europee una questione rilevante come quella dell’installazione del M.U.O.S., idonea ad incidere su una serie di diritti tutelati sia dalla nostra Costituzione che dall’ordinamento dell’Unione ed in relazione alla quale la stessa magistratura amministrativa italiana ha subito una serie di pressioni mediatiche. In particolare, l’avv. Pietradura ha focalizzato il proprio intervento sulle gravi critiche mosse alla decisione del TAR Palermo dal giornalista di una nota testata nazionale, il quale ha colto l’occasione per accusare i tribunali amministrativi tutti di tenere in scacco il Paese e di aver subordinato le esigenze di tutela della sicurezza del territorio italiano – e siciliano in particolare – alla protezione della salute dei cittadini da pericoli solo “presunti” e non dimostrati.

Un attacco che si inserisce, ha spiegato l’avvocato, in un clima di perdurante ostilità nei confronti dei giudici amministrativi, forse troppo indipendenti e non sistematizzati e, pertanto, da neutralizzare, delegittimandone l’operato. È per questo che lo Studio legale Giurdanella&Partners, attraverso l’intervento dell’avv. Pietradura, ha espresso con fermezza l’imprescindibile necessità di coinvolgere l’Unione europea, ad ogni livello, affinché l’operato dei Tribunali nazionali, che tutelano gli interessi dei cittadini e delle imprese, non venga neutralizzato da spinte interne, mosse da logiche ed interessi troppo spesso di parte.

L'articolo A Bruxelles si parla di NO MUOS: UE chiamata in causa proviene da Giurdanella.it.

Tali enti, il cui pensiero è ben espresso da un articolo del dott. Edoardo Barbarossa, presidente della Fondazione Ebbene, anch’essa esclusa, pubblicato sul quotidiano giuridico LeggiOggi.it, stanchi di una procedura che presenta evidenti lacune dal punto di vista della trasparenza, hanno deciso di rivolgersi all’autorità giudiziaria per veder riconosciuto il loro diritto a percepire il contributo previsto dall’art. 128 della l.r. 11/2010, rappresentati, a tal fine, dall’avv. Carmelo Giurdanella.

Si attende, dunque, in pendenza dell’azione proposta dagli enti esclusi, la risposta scritta all’interrogazione, che non dovrebbe tardare ad arrivare, attesa l’importanza dei contributi per gli enti esclusi, dal momento che essi costituiscono spesso la principale – se non l’unica – fonte di finanziamento per attività rilevanti in contesti sociali difficili o destinate a particolari categorie di soggetti che, senza di esse, si vedrebbero privati di importanti punti di riferimento.

Ulteriori aggiornamenti saranno pubblicati quanto prima nelle pagine di Giurdanella.it.

Di seguito il testo integrale dell’interrogazione presentata all’ARS:

INTERROGAZIONE
(risposta scritta)

N. 2917/2015 – Chiarimenti sui criteri adottati per i contributi di cui all’art. 128 L.R. 11/2010 e successive modificazioni

Al Presidente della Regione, all’Assessore regionale della famiglia, delle politiche sociali e del lavoro, premesso che:

con Decreto del Segretario Generale della Presidenza della Regione del 17 settembre 2014 è stato approvato l’avviso pubblico per la manifestazione di interesse alla concessione, da parte della Regione siciliana, di un sostegno economico sotto forma di contributo ai sensi dell’art. 128 della legge regionale 12 maggio 2010, n. 11 e successive modifiche ed integrazioni. Tale avviso conteneva, all’art. 2, comma 17, la norma secondo la quale “gli enti destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi, ferma restando la procedura di istanza e valutazione sopra fissata, sono valutati prioritariamente e sono beneficiari in termini di precedenza su tutti gli istanti”;

su questa base alcune ONLUS operanti nel settore del disagio sociale e della disabilità, tra le quali la Fondazione ÈBBENE, presentavano le loro istanze, valutate le quali il Dipartimento della Famiglia e delle Politiche Sociali trasmetteva i relativi elenchi alla Segreteria generale della Presidenza della Regione;

la Giunta regionale, con deliberazione n. 374 del 17 dicembre 2014, ha approvato tali elenchi, dai quali risulta che tutte le ONLUS in questione avessero ottenuto un punteggio utile per l’ammissione ai benefici. In particolare la Fondazione ÈBBENE otteneva un punteggio di 71/100;

la delibera sopra citata specificava poi che, ove le risorse assegnate al singolo dipartimento non fossero sufficienti a coprire tutte le istanze finanziate, avrebbe dovuto procedersi “con la riduzione in proporzione percentuale rispetto all’importo stimato dalle competenti commissioni dipartimentali”;

la stessa Giunta regionale, pochi giorni dopo, con deliberazione n. 391 del 29 dicembre 2014, ha modificato tale criterio, stabilendo di “integrare la deliberazione della Giunta regionale n. 374” con la specificazione che si riferisca che “la proporzionalità della riduzione del contributo è rapportata alla spesa storica dell’anno 2013”;

sulla scorta di tale delibera, il Dipartimento regionale della Famiglia e delle Politiche Sociali, con Decreto dirigenziale n. 2950 del 31 dicembre 2014, ha ripartito i 2.050.187,66 € spettantigli tra gli enti “già destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi”, riducendo il contributo in rapporto alla spesa storica dell’anno 2013. Tutti gli altri enti – tra cui le ONLUS di cui sopra – inseriti nella graduatoria con proposta di contributo di cui agli elenchi trasmessi dal Dipartimento Famiglia e Politiche Sociali in data 26 novembre 2014 ed ai quali la Commissione di Valutazione ha attribuito un punteggio pari o superiore a 70/100 sono risultati, dunque, esclusi, perché privi di “precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi”.

rilevato che:

è lecito chiedersi se la “specialità” di quegli “enti già destinatari di precedenti espresse norme regionali di riconoscimento di specifici contributi” li renda titolari di un diritto a vita oppure li ha resi più semplicemente beneficiari di un riconoscimento politico;

nella gran parte dei casi, le norme dalle quali si fa discendere il diritto delle associazioni beneficiarie ad essere valutate prioritariamente siano contenute in leggi finanziarie regionali o, addirittura, in leggi di assestamento di bilancio. Dunque, la priorità riconosciuta a tali enti non ha, a monte, un percorso progettuale che li renda più meritevoli di altri;

nelle residuali ipotesi in cui, invece, il riconoscimento non sia avvenuto in sede di finanziaria o di assestamento di bilancio, esso ha trovato spazio in leggi-provvedimento che lasciano spazio a più di qualche perplessità in ordine alla loro legittimità;

vi è, infine, un caso in cui non è possibile nemmeno individuare la legge di riconoscimento, dal momento che l’indicazione fornita agli atti risulta errata, non essendo possibile rinvenire nella norma ivi riportata alcun riferimento a contributi ad enti; un caso in cui la norma richiamata è errata, poiché quella di riferimento è l’articolo successivo; un caso in cui la norma richiamata è stata, addirittura, espressamente abrogata;
considerato che

siamo in presenza di una procedura del tutto arbitraria, per molti versi illegittima, che stabilisce un privilegio permanente per enti anche meritevoli, ma certamente non più di altri enti che operano nel settore della disabilità e del disagio sociale;

anche l’idea di concedere un diverso contributo fra i diversi enti sulla base della loro semplice richiesta è un atto di sicura irresponsabilità e di assoluto arbitrio;

con l’introduzione della priorità per gli “enti beneficiari di contributi riconosciuti da precedenti norme regionali”, la tabella h ha previsto un forte elemento di disfavore nei confronti di tutti gli altri enti;

tale discriminazione è senza dubbio suscettibile di ledere il principio di libera concorrenza, soprattutto alla luce di un recente orientamento giurisprudenziale nazionale, che ha affermato che l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato, anche se non iscritte alla Camera di Commercio o al Registro delle imprese, possano esercitare un’attività economica. Infatti, dal momento in cui si ammette che gli enti senza fine di lucro possano svolgere attività economica, un aiuto riconosciuto ad alcuni di essi sulla base di irragionevoli criteri, slegati da ogni valutazione circa la meritevolezza della loro attività rispetto a quella svolta dai restanti enti, è idoneo a falsare la concorrenza, consentendo agli enti beneficiari di fornire servizi di migliore qualità e – probabilmente – a condizioni più vantaggiose;

visto che

nonostante la spesa storica dell’anno 2013 venga individuata dalla Giunta come criterio in proporzione al quale modulare la riduzione dei contributi spettanti a ciascun ente, non può non valutarsi come, in realtà, esso finisca inevitabilmente col configurare un nuovo criterio di precedenza, introducendo, di fatto ed in maniera assolutamente arbitraria, il principio secondo il quale chi c’era nel 2013 può esserci anche nel 2014, mentre chi non c’era non esiste!

la procedura va subito interrotta per stabilire quali enti veramente possono risultare strategici per la regione Siciliana e per le sue politiche di lotta al crescente disagio sociale;

per sapere

i motivi per i quali la Giunta di Governo della Regione Siciliana, ha ritenuto di discostarsi dai criteri stabiliti nell’avviso pubblico, emanato il 17 settembre 2014, per la manifestazione di interesse alla concessione, da parte della Regione siciliana, di un sostegno economico sotto forma di contributo ai sensi dell’art. 128 della legge regionale 12 maggio 2010, n. 11 e successive modifiche ed integrazioni;

se non ritengano opportuno annullare la Delibera Giunta n. 391/2014 e, per l’effetto, ordinare che si dia esecuzione alla delibera della Giunta n. 374/2014 e che vengano ridotte proporzionalemente le somme previste per tutti gli enti idonei.
Gli interroganti chiedono risposta scritta e con urgenza
(11 Marzo 2015)

FIRMATARI

FERRERI – ZITO – TRIZZINO – CANCELLERI – PALMERI – CIACCIO – MANGIACAVALLO – ZAFARANA – CAPPELLO – FOTI – LA ROCCA – CIANCIO – SIRAGUSA – TANCREDI

L'articolo Tabella H: presentata interrogazione all’ARS proviene da Giurdanella.it.