Nel nostro ordinamento, infatti, il rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione è retto dal principio di esclusività della prestazione in favore delle amministrazioni pubbliche.

Detto principio rinviene il suo fondamento nell’art. 98 della Costituzione, ai sensi del quale “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. […]”, ed è preordinato a garantire il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, di cui all’art. 97 della Costituzione.

I giudici contabili hanno ribadito in più occasioni che “il principio di esclusività che regge il rapporto di lavoro con la P.A. trova la sua genesi nell’art. 98 della Costituzione, secondo cui il pubblico impiegato è al servizio esclusivo della Nazione, al fine di conseguire l’obiettivo di garantire l’imparzialità, l’efficienza ed il buon andamento della pubblica amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dal precedente art. 97.

Dal principio di esclusività discende una generale incompatibilità degli incarichi esterni con i doveri d’ufficio e ciò allo scopo di salvaguardare le energie lavorative del pubblico dipendente, necessarie per il raggiungimento dei fini istituzionali della P.A.” (così Corte dei conti – Calabria, sez. giurisd., sentenza 20 aprile 2020, n. 115).

Anche l’art. 60, del d.P.R. n. 10 gennaio 1957, n. 3, recante il “Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”, rubricato “casi di incompatibilità”, dispone che “l’impiegato non può esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo intervenuta l’autorizzazione del ministro competente”.

Tuttavia, un’espressa deroga è prevista dalla prima parte della disposizione immediatamente successiva, l’art. 61, del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, che – rubricato “limiti dell’incompatibilità” – dispone che “il divieto di cui all’articolo precedente non si applica nei casi di società cooperative […]”.

In linea generale, dunque, è previsto che il regime di incompatibilità assoluta di cui all’art. 60 del d.P.R. n. 3/1957 non operi allorquando l’incarico extraistituzionale venga assunto dal dipendente pubblico presso una società cooperativa.

Sul punto, la Suprema Corte ha recentemente ricordato che “l’accettazione di cariche sociali in una società cooperativa, nella specie Presidente del Consiglio di amministrazione di una società cooperativa sociale, non incorre nella incompatibilità assoluta di cui all’art. 60 del d.P.R. n. 3 del 1957, in ragione della deroga prevista dall’art. 61 del medesimo d.P.R. Ciò, tuttavia, non esclude che il lavoratore debba chiedere l’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico extraistituzionale al datore di lavoro”.

In tal modo, i giudici hanno rigettato il ricorso proposto da un infermiere professionale, assunto presso un’Azienda Sanitaria territoriale, che si era visto intimare il licenziamento per essere rimasto ingiustificatamente assente da lavoro un solo giorno, per aver accumulato un debito orario di poco più di trenta ore e per aver svolto, per l’appunto, attività extraistituzionali presso una cooperativa esterna, senza prima chiedere l’autorizzazione all’Amministrazione di appartenenza.

Uno dei motivi di ricorso si fondava, per l’appunto, sull’asserita “violazione e falsa applicazione […] dell’art. 61, del d.P.R. n. 3/1957 – travisamento dei fatti – insufficienza e contraddittorietà della motivazione nella parte in cui è stato ritenuto legittimo il provvedimento espulsivo per omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento di attività istituzionale”.

A dire del ricorrente, sarebbe evidente il travisamento del contenuto dell’art. 61, del d.P.R. n. 3/1957 operato dai giudici di merito della Corte di Appello che hanno ritenuto che il lavoratore non fosse esonerato dall’obbligo di richiedere l’autorizzazione al datore di lavoro.
E ciò sul presupposto che – pur sussistendo nel nostro ordinamento una deroga espressa al principio dell’incompatibilità assoluta di cui all’art. 60 d.P.R. n. 3/1957, ossia quella stabilita dal richiamato art. 61 d.P.R. n. 3/1957 – rimane fermo quanto previsto dall’art. 53, comma 7, d. lgs. n. 165/2001, rubricato “incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi”, secondo cui “i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza.

Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. […] In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”.

In questo modo la Corte di Cassazione ha inteso effettuare un distinguo sottile, ma di rilevanza centrale: se, da un lato, è corretto affermare che il nostro ordinamento ammette che un dipendente pubblico possa legittimamente svolgere attività extraistituzionale presso una società cooperativa – non prevedendosi per questa a priori un’incompatibilità assoluta, dall’altro è errato sostenere che per ciò solo ogni dipendente pubblico possa liberamente esercitare detta attività senza richiedere l’autorizzazione all’Amministrazione.

Ogni lavoratore alle dipendenze della pubblica amministrazione, dunque, seppur in astratto ammesso dall’ordinamento ad esercitare attività lavorativa extraistituzionale (ad esempio, ai sensi dell’art. 61, d.P.R. n. 3/1957), deve richiedere la preventiva autorizzazione all’Amministrazione e ottenere prima il suo benestare, esponendosi, al contrario, a inevitabili conseguenze sul piano della responsabilità disciplinare, fatte sempre salve le ulteriori e più gravi sanzioni, quali, com’è avvenuto nel caso in commento, il licenziamento.

Si badi, inoltre, che la Suprema Corte, a sostegno della sua decisione, ha altresì richiamato l’art. 4, comma 7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 – disposizione espressamente fatta salva dall’art. 53, comma 1, d. lgs. n. 165/2001 – a mente della quale “con il Servizio sanitario nazionale può intercorrere un unico rapporto di lavoro.

Tale rapporto è incompatibile con ogni altro rapporto di lavoro dipendente, pubblico o privato, e con altri rapporti anche di natura convenzionale con il Servizio sanitario nazionale.

Il rapporto di lavoro con il Servizio sanitario nazionale è altresì incompatibile con l’esercizio di altre attività o con la titolarità o con la compartecipazione delle quote di imprese che possono configurare conflitto di interessi con lo stesso”, così chiarendo come vi fosse un’ulteriore previsione normativa che esclude la possibilità di svolgere liberamente l’incarico extraistituzionale presso una società cooperativa.

Sulla scorta di quanto precede, la Suprema Corte, con sentenza depositata in data 11 aprile 2024, n. 9801, ha rigettato il ricorso e ha interamente confermato la decisione dei giudici di merito.

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La normativa di riferimento è quella di cui al d. lgs. 24 aprile 2006, n. 166, avente ad oggetto le “norme in materia di concorso notarile, pratica e tirocinio professionale, nonché in materia di coadiutori notarili in attuazione dell’articolo 7, comma 1, della legge 28 novembre 2005, n. 246”.

L’art. 11 del d. lgs. n. 166/2006, rubricato “correzione delle prove scritte”, indica le modalità di correzione cui deve attenersi la Commissione in fase di correzione degli elaborati scritti, differenziando le regole a seconda che gli elaborati ottengano un giudizio di idoneità ovvero un giudizio di non idoneità nonché, per i soli casi di elaborati giudicati non idonei, a seconda che tali elaborati contengano “nullità o gravi insufficienze” o ne siano privi.

È utile riportare per intero il richiamato articolo 11, per ragioni di chiarezza e completezza espositiva: “1. La sottocommissione di cui all’articolo 10 procede, collegialmente e nella medesima seduta, alla lettura dei temi di ciascun candidato, al fine di esprimere un giudizio complessivo di idoneità per l’ammissione alla prova orale. 2. Salvo il caso di cui al comma 7, ultimata la lettura dei tre elaborati, la sottocommissione delibera a maggioranza se il candidato merita l’idoneità. 3. Il giudizio di idoneità comporta l’attribuzione del voto minimo di trentacinque punti a ciascuna delle tre prove scritte. 4. In caso di idoneità, la sottocommissione assegna, in base ai voti di ciascun commissario, il punteggio complessivo da attribuire a ciascuna prova scritta fino ad un massimo di punti cinquanta. A tale fine, ciascun commissario dispone di un voto da zero a tre punti. 5. Il giudizio di non idoneità è sinteticamente motivato con formulazioni standard, predisposte dalla commissione quando definisce i criteri che regolano la valutazione degli elaborati. Nel giudizio di idoneità il punteggio vale motivazione. 6. Il segretario annota la votazione complessiva o la motivazione, facendola risultare dal processo verbale, per ciascun elaborato. 7. Nel caso in cui dalla lettura del primo o del secondo elaborato emergono nullità o gravi insufficienze, secondo i criteri definiti dalla commissione, ai sensi dell’articolo 10, comma 2, la sottocommissione dichiara non idoneo il candidato senza procedere alla lettura degli elaborati successivi”.

Innanzitutto, un primo dato può darsi per pacifico: la correzione collegiale degli elaborati di ogni candidato ha la chiara finalità di condurre a un “giudizio complessivo di idoneità” e tale “giudizio complessivo di idoneità” è deliberato solo dopo la lettura di tutti e tre gli elaborati.

Infatti, è solo dopo la lettura di tutti e tre gli elaborati che la Commissione, ove abbia dichiarato idoneo il candidato, deve attribuire a ciascuna prova un voto da un minimo di trentacinque a un massimo di cinquanta punti, dovendo, per converso, astenersi dall’attribuire un voto numerico nel caso in cui il giudizio complessivo sia di inidoneità.

In tale ultima ipotesi, la Commissione è tenuta unicamente a motivare con delle formulazioni standard già predisposte in sede di predeterminazione dei criteri di correzione.

V’è solo un caso, fatto salvo dal comma 2 dell’art. 11, in cui il “giudizio complessivo di idoneità” può subire anticipazioni temporali, ossia quello del cosiddetto errore ostativo di cui al comma 7: è il caso in cui emergano nullità o insufficienze così gravi da non consentire alla Commissione di procedere oltre nella correzione, ben potendo la predetta formulare un giudizio di non idoneità ancor prima della lettura di tutti e tre gli elaborati.

Tutto ciò premesso, la norma pone il serio problema di comprendere quale sia l’esatto momento in cui deve avvenire la valutazione ad opera della Commissione e se, eventualmente, vi siano diversi momenti valutativi con tempi, caratteristiche e obiettivi differenti.

In altre parole, quando la Commissione deve valutare gli elaborati di un candidato? Solo all’esito della lettura di tutti e tre gli elaborati?

La norma sembrerebbe voler suggerire di sì, per via del richiamo costante che viene fatto al “giudizio complessivo di idoneità” solo all’esito della lettura di tutti e tre gli elaborati, ma se fosse (solo) così, allora alla Commissione non dovrebbe potersi riconoscere il potere di anticipare la valutazione di inidoneità al primo o al secondo elaborato, nel caso in cui emergano nullità o gravi insufficienze.

Ebbene, sembra piuttosto che la norma voglia individuare due differenti momenti valutativi, che si distinguono principalmente per l’obiettivo che si prefiggono:

a) un primo momento valutativo è quello esercitato di volta in volta, a seguito della lettura del primo e del secondo elaborato, teso a liberare il campo da nullità o gravi carenze che, costituendo errori insuperabili, ostano alla prosecuzione della correzione;

b) un secondo momento valutativo è quello esercitato solo a seguito della lettura di tutti e tre gli elaborati che, secondo quanto emerge dalla lettera della norma, ben potrebbe (ancora) condurre a un giudizio di idoneità o di non idoneità.

Dalle considerazioni che precedono emerge, pertanto, che il giudizio complessivo di idoneità non è precluso dalla presenza di qualche errore nei tre elaborati, rilevando soltanto che non vi siano errori ostativi, perché quelli sì che impedirebbero in radice la formulazione di un giudizio di idoneità finale.

Del resto, se si provasse ad ammettere il contrario, se si provasse cioè a negare che un giudizio complessivo di idoneità può discendere anche dalla valutazione di elaborati che contengano qualche errore, non avrebbe senso prevedere un sistema di correzione che impone alla Commissione di non procedere oltre solo se si rileva un errore ostativo nei primi due elaborati.

La possibilità stessa di procedere oltre nella correzione, in mancanza di errori ostativi, ha come corollario che si possa deliberare l’idoneità di un candidato pur in presenza di errori non gravi.

Quanto esposto fin qui non vuole essere un ragionamento sterile e senza alcuna utilità concreta.

Infatti, la riflessione si impone per comprendere in che modo un candidato che si reputi leso da un giudizio di inidoneità finale, emesso dunque all’esito della lettura di tutti e tre gli elaborati, debba formulare un’eventuale domanda di annullamento in giudizio.

Costui ben potrebbe chiedere all’Autorità giudiziaria di annullare integralmente il verbale di correzione delle sue prove e di condannare la Commissione ad effettuare ex novo una correzione di tutti e tre gli elaborati predisposti.

In alternativa, potrebbe chiedere all’Autorità giudiziaria di annullare solo parzialmente il verbale di correzione e di condannare la Commissione, fermo il giudizio sui primi due elaborati, ad effettuare una nuova correzione solo del terzo e ultimo elaborato nonché a formulare un nuovo giudizio complessivo di idoneità.

È facile notare che il relativo onere della prova sarà diversamente distribuito a seconda che dinanzi al giudice si prospetti l’una o l’altra domanda: nel primo caso, l’onere della prova in capo al ricorrente sarà più gravoso, atteso che egli dovrà dimostrare la piena legittimità di tutti e tre gli elaborati, mentre nel secondo caso, l’onere della prova in capo al ricorrente sarà decisamente meno gravoso.

In quest’ultima eventualità il ricorrente, ai sensi dell’art. 2697 c.c., dovrà fornire la piena prova della legittimità del terzo elaborato, chiedendo che la Commissione si pronunci solo su di esso e che pervenga, in definitiva, ad un giudizio complessivo di idoneità.

Certo, a questo punto l’Amministrazione potrebbe sempre difendersi affermando che, anche all’esito di una nuova correzione del terzo elaborato e finanche nel caso in cui questo appaia esente da errori, il “giudizio complessivo di idoneità” è comunque precluso.

Rimane incontestato, infatti, che le valutazioni della Commissione in sede concorsuale sono caratterizzate da un’elevata discrezionalità tecnica: è, infatti, un principio consolidato in giurisprudenza quello per cui “il giudizio della Commissione […] attiene alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile – unicamente sul piano della legittimità – per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, laddove tali profili risultino emergenti dalla stessa documentazione e siano tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che, con ciò, il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione” (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, sentenza 4 marzo 2022, n. 2580; cfr. altresì, ex multis, CdS, sez. IV, sentenza n. 172 del 2006; T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, sentenza 6 settembre 2013, n. 4626).

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Detta controversia ha altresì offerto importanti spunti di riflessione in ordine ad una diversa e parimenti rilevante questione, ossia quella afferente alla possibilità di applicare l’art. 21-octies, co. 2, legge n. 241/1990, ai sensi del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. […]”, al vizio di incompetenza relativa.

Nel caso da noi seguito, infatti, il ricorrente ha proposto ricorso per l’annullamento del provvedimento con il quale la Giunta Municipale ha revocato la procedura di affidamento in concessione mediante l’istituto del project financing, tesa alla riqualificazione e alla realizzazione del sistema cimiteriale di Comiso-Pedalino, e ha sostenuto, per quanto qui di interesse, che tale provvedimento di revoca fosse illegittimo poiché la relativa proposta di revoca era stata formulata non dal Dirigente competente, bensì dal Sindaco.

Ora, fermo restando che nel nostro caso la censura mossa si è poi rivelata infondata, la domanda di annullamento proposta per l’asserita esistenza di un vizio di incompetenza relativa ci ha immediatamente condotti ad analizzare più da vicino quello che potremmo senz’altro definire, a seguito di una recentissima pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, un contrasto giurisprudenziale a tutti gli effetti.

Il Consiglio di Stato ha affermato che “nell’ambito del procedimento amministrativo, l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che esclude l’annullabilità degli atti inficiati da illegittimità formali o procedimentali, nel caso in cui l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso, si applica anche al vizio dell’incompetenza relativa che deve essere qualificato come vizio dell’organizzazione” (cfr. ex plurimis, sentenza Consiglio di Stato sez. VI, 18 ottobre 2022, n. 8846).

In tal modo, i giudici hanno pienamente ammesso l’applicabilità della fattispecie sanante di cui all’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, finanche ai casi di incompetenza relativa, respingendo a chiare lettere la censura in quel caso mossa dall’appellante, secondo il quale il giudice di prime cure aveva errato “nel ritenere che l’art. 21-octies, comma 2, della L. 7/8/1990, n. 241 [fosse] rilevante anche in relazione al vizio di incompetenza”, posto che tale fattispecie sanante “sarebbe applicabile solo con riguardo ai provvedimenti adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, ma non potrebbe operare con riferimento al vizio di incompetenza”.

Per converso, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con la sentenza 20 settembre 2024, n. 715, ha risolto in maniera diametralmente opposta la questione dell’applicabilità dell’art. 21-octies, co. 2, legge n. 241/1990, anche al vizio di incompetenza relativa, negando fermamente che si possa estendere l’ambito di applicazione della citata sanatoria fino a tal punto.

Ed invero, i giudici – nell’affermare che “nemmeno a tutela di interessi pubblici di carattere superiore” è possibile applicare l’istituto in esame al vizio di incompetenza relativa, hanno condivisibilmente ricordato che “in un ordinamento ispirato al principio di legalità, questo Collegio non ritiene possibile aderire alla tesi dell’irrilevanza strutturale – id est dequotazione, alias sussumibilità nella fattispecie sanante di cui all’art. 21-octies L. 241/1990 – del vizio di incompetenza (relativa o assoluta che sia), giacché il principio di legalità costituzionalmente sotteso all’ordinamento amministrativo non consente a qualsiasi ente o organo amministrativo di fare tutto ciò che sia giusto e legittimo, ma di competenza altrui: deve, all’opposto, affermarsi che, per quanto “forte” sia l’interesse a essa sotteso, l’attività svolta da un soggetto o da un organo incompetente è concettualmente da parificare – una volta che il vizio di incompetenza sia stato fondatamente dedotto – all’attività amministrativa non ancora esercitata, quella potendo essere svolta solo dall’ente e dall’organo cui l’ordinamento ha attribuito la competenza a provvedere”.

Ancora, il C.G.A.R.S. ha ricordato che “[…] un inaccettabile corollario della tesi dell’automatica sanabilità ex art. 21-octies del vizio di incompetenza sarebbe l’assunto che un provvedimento, purché sostanzialmente “giusto”, possa essere adottato da qualsiasi organo e relegandosi ad assoluta irrilevanza il riparto legale delle competenze tra gli organi amministrativi: ma, se così fosse, il cit. articolo 21-octies, nella parte in cui dequotasse pure il vizio d’incompetenza, diverrebbe strumento di palese e assoluta inciviltà giuridica”.

Non resta che auspicare e attendere che sul punto intervenga una pronuncia dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a.

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Si è trattato di comprendere, in sostanza, se nell’ambito di una procedura di cui all’art. 183, d.lgs. n. 50/2016 (vecchio Codice dei contratti pubblici), venga o meno a costituirsi un autonomo rapporto precontrattuale con l’operatore economico individuato quale miglior offerente che non consenta più all’Amministrazione di revocare la precedente decisione di avvalersi dell’istituto del project financing, quanto meno non senza incorrere in forme di responsabilità precontrattuale.

Ebbene la sentenza del 1 agosto 2024, n. 2809 ha stabilito in maniera inequivocabile che l’Amministrazione procedente conserva il potere di rivalutare la rispondenza dell’operazione economica prescelta all’interesse pubblico e alle esigenze della collettività e ha difatti ribadito che “la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente. Si tratta infatti di considerare, sino all’affidamento, l’attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all’elaborazione della proposta da parte del promotore”.

Nel caso di specie il ricorso giurisdizionale, proposto nel 2019 proprio da un operatore economico che era già stato nominato promotore ai sensi dell’art. 183, comma 10, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, aveva ad oggetto sia la domanda di annullamento del provvedimento di revoca della deliberazione con la quale il Comune di Comiso, nel 2016, aveva inizialmente stabilito di affidare ai privati – avvalendosi del modello del project financing ad iniziativa pubblica – la realizzazione, la riqualificazione e la gestione pluriennale del sistema cimiteriale di Comiso-Pedalino, sia la contestuale domanda di risarcimento del danno, per un verso, per l’asserito illegittimo esercizio di attività provvedimentale e, per altro verso, per responsabilità precontrattuale.

Un’operazione economica simile era (solo inizialmente) sembrata vantaggiosa per la comunità, giacché si pensava che, ove fosse stata portata a conclusione, avrebbe evitato al Comune di sostenere il considerevole esborso finanziario occorrente per la sistemazione del complesso cimiteriale e avrebbe garantito al concessionario, una volta realizzate le nuove opere cimiteriali e riqualificate le zone, di percepire per diversi anni gli oneri derivanti dalle sepolture.

Orbene la pronuncia in commento, in aderenza con l’impianto difensivo da noi sostenuto, ha innanzitutto spiegato che – nonostante la nomina del promotore determini “un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti (tant’è che tale atto è da ritenersi lesivo e deve dunque essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione” – in ogni caso, perfino quando sia già intervenuta la nomina del soggetto promotore, la Pubblica Amministrazione “non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta”.

È così fuor di dubbio che l’Amministrazione non abbia alcun dovere o obbligo di dare corso alla procedura, ben potendo scegliere – ove ciò risultasse, beninteso, maggiormente rispondente all’interesse pubblico – di rinviare la realizzazione delle opere ovvero di non procedere affatto e revocare l’intera procedura.

Il Collegio ha rimarcato che non può negarsi all’Amministrazione “la potestà di rivalutare la decisione originariamente assunta approntando soluzioni alternative che, se da un lato comporterebbero per l’ente la necessità di sostenere un immediato esborso finanziario, dall’altro possano consentire al comune di percepire gli oneri derivanti dal rilascio in concessione delle sepolture (facoltà questa a cui l’amministrazione avrebbe dovuto irrimediabilmente rinunciare in caso di affidamento in concessione delle nuove opere cimiteriali al ricorrente) e, soprattutto, di mitigare l’impatto sulla cittadinanza dell’aumento delle tariffe cimiteriali che, inevitabilmente, sarebbe conseguito in caso di realizzazione degli interventi mediante ricorso alla finanza di progetto”.

Del pari, i giudici hanno poi rigettato tanto la domanda di risarcimento del danno asseritamente derivante dall’esercizio illegittimo dell’attività provvedimentale, sul presupposto che l’azione amministrativa del Comune è apparsa totalmente esente da illegittimità, quanto quella di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, neppure esaminata nel merito poiché del tutto sfornita di prove atte a dimostrare l’an e il quantum del prospettato danno.

Infine, il T.A.R. ha ritenuto che la disciplina sull’indennizzabilità dei pregiudizi derivanti dalla revoca legittima di cui all’art. 21-quinquies, della legge n. 241/1990, – disciplina anch’essa richiamata dal ricorrente per l’ipotesi in cui le domande risarcitorie non potessero trovare accoglimento – “è cedevole rispetto alla disciplina specifica dettata dall’art. 183, co. 12 e 15 D. Lgs. n. 50 del 2016, ove si prescrive il riconoscimento dell’interesse contrattuale negativo o dell’indennizzo per le sole ipotesi in cui il promotore non risulti aggiudicatario della gara”.

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Sul punto le posizioni assunte dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato non sono univoche, registrandosi infatti due differenti orientamenti.

Secondo un primo orientamento, il ricorso per l’annullamento proposto avverso il primo trasferimento d’ufficio non viene superato dall’eventuale secondo trasferimento d’ufficio frattanto disposto, sicché il ricorrente – assolto l’onere di impugnativa del secondo trasferimento con la proposizione di un ricorso per motivi aggiunti– potrà ancora ottenere una pronuncia nel merito nonché l’eventuale annullamento tanto del primo trasferimento quanto del secondo, ove risulti fondato, com’è ovvio, taluno dei motivi di illegittimità per cui è avanzata la domanda.

Per differente impostazione, invece, il secondo trasferimento d’ufficio, ove sia funzionalmente e strutturalmente autonomo rispetto al primo, è intrinsecamente idoneo a “superare” il primo trasferimento, sicché – anche laddove il ricorrente abbia correttamente impugnato, nel corso del giudizio, il secondo trasferimento con ricorso per motivi aggiunti, in guisa da dimostrare la permanenza dell’interesse all’annullamento del primo trasferimento d’autorità disposto –il ricorso originario non potrà che essere dichiarato improcedibile.

In applicazione di quest’ultimo orientamento, pertanto, una volta appurato che i provvedimenti impugnati non appaiono funzionalmente e strutturalmente collegati tra loro, la sola possibilità che rimane al ricorrente è quella di manifestare l’interesse ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., a mente del quale “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

Ne discende che il soggetto trasferito non avrebbe più alcuna possibilità di ottenere l’annullamento del primo trasferimento illegittimo.

In tal modo, dunque, la Pubblica Amministrazione, ove si avvedesse dell’illegittimità dell’operato precedente e constatasse di aver disposto un trasferimento in assenza dei presupposti che lo legittimavano, avrebbe sempre gioco facile nel disporre un nuovo trasferimento, finendo per, da un lato, non incorrere in un controllo giurisdizionale sulla legittimità del suo operato e, dall’altro, impedire unilateralmente al ricorrente di ottenere l’utilità cui aspira, e cioè il ritorno presso la sede di servizio originaria (fermo il solo limite dell’accertamento dell’illegittimità a fini risarcitori, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.).

Giova oltretutto segnalare che, nel caso di specie, i motivi aggiunti che verrebbero a configurarsi sono quelli cosiddetti “impropri”, ossia quelli mediante i quali il ricorrente principale o incidentale possono introdurre “domande nuove purché connesse a quelle già proposte”, in conformità all’art. 43, comma 1, c.p.a.

Questa particolare tipologia di motivi aggiunti consente alle parti di impugnare anche un provvedimento diverso da quello censurato con l’atto introduttivo del giudizio, purché ricorra il presupposto della “connessione” tra le domande nuove e quelle proprie del ricorso originario.

Sul punto, una pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, 29 novembre 2017, n. 5596, ha chiarito che la connessione che legittima la proposizione di motivi aggiunti impropri può essere di tre tipi: 1) di tipo procedimentale o infraprocedimentale, quando essa abbia ad oggetto distinti provvedimenti del medesimo procedimento amministrativo; 2) scaturente dalla reiterazione provvedimentale, che si ha quando l’Amministrazione sostituisce un precedente determinazione provvedimentale con una nuova determinazione, parimenti non satisfattiva della pretesa del ricorrente; 3) relativa all’oggetto del giudizio in senso sostanziale: in siffatta ipotesi si ammette la proposizione di motivi aggiunti avverso provvedimenti che non risultano connessi agli atti precedentemente impugnati, ma che sono idonei ad incidere sul medesimo bene della vita cui aspira il ricorrente.

È proprio la terza ipotesi di connessione che viene in rilievo in un caso di plurimi trasferimenti che si susseguono.

Ebbene, avallando il secondo degli orientamenti suesposti, si giunge a non consentire in alcun modo al ricorrente di far rientro nella sede di servizio originaria, sede dalla quale il predetto sostiene essere stato trasferito illegittimamente.

In altri termini, la seconda impostazione ermeneutica impedisce di default al ricorrente di conseguire l’utilità finale cui aspira, negandogli di ottenere l’annullamento del primo provvedimento, e questo nonostante l’istituto dei motivi aggiunti impropri -in particolare quello caratterizzato dal presupposto della connessione relativa all’oggetto in senso sostanziale – sia pensato proprio a garanzia del bene della vita per l’ottenimento del quale si è proposto il primo ricorso.

In conclusione, ciò che si intende dire è che, per fare un esempio: a) il soggetto trasferito d’ufficio ed illegittimamente da Catania a Milano può proporre ricorso per l’annullamento del provvedimento, ma dovrà sperare che l’Amministrazione non lo trasferisca frattanto in altra sede; b) ove venisse nuovamente trasferito, facendo una stretta applicazione del secondo orientamento giurisprudenziale in commento, il soggetto potrà proporre ricorso per motivi aggiunti avverso il secondo trasferimento, ma non potrà in alcun modo evitare una pronuncia di sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento del primo trasferimento, dovendosi intendere quest’ultimo “superato” dal secondo; c) inutili appariranno dunque i motivi aggiunti di cui alla lettera b), giacché mai il ricorrente potrà ottenere il bene della vita cui aspira, ossia il ritorno presso la sede da cui la successione dei trasferimenti ha avuto inizio; d) oltretutto, laddove i Giudici appurassero che il secondo trasferimento è illegittimo e lo annullassero, accogliendo dunque il solo ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente finirebbe per ottenere un’utilità non coincidente con quella per cui ha deciso di dare avvio al giudizio e per cui ha sostenuto le spese legali necessarie, dato che potrebbe far ritorno – richiamando le sedi sopra citate a mero titolo esemplificativo – nella sede di Milano, ma non in quella di Catania.

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La Corte si è pronunciata nella causa C-598/22 – Società Italiana Imprese Balneari Srl (nel prosieguo SIIB) contro Comune di Rosignano Marittimo e altri, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato nel settembre 2022, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

In particolare, la controversia traeva origine dall’impugnazione di taluni provvedimenti del Comune, mediante i quali quest’ultimo aveva accertato che – una volta scaduta una concessione di occupazione del demanio pubblico marittimo rilasciata alla SIIB – le opere inamovibili costruite dalla stessa erano state acquisite, a titolo gratuito, dallo Stato italiano, con la conseguenza, peraltro, che le successive concessioni si sarebbero caratterizzate per l’imposizione del pagamento di un canone demaniale maggiorato.

Sul punto, il Comune sosteneva di essersi limitato ad applicare:

a) l’art. 49 del codice della navigazione, rubricato “devoluzione delle opere non amovibili”, secondo cui “salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato”;

b) l’art. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge finanziaria 2007), secondo cui l’acquisizione al demanio pubblico di beni costruiti dal concessionario comporta l’applicazione agli stessi di un canone maggiorato, divenendo tali beni pertinenze del demanio pubblico.

La SIIB, che gestiva uno stabilimento balneare insistente su demanio pubblico marittimo dal 1928, sosteneva che il Comune non potesse acquisire ex lege le opere, in considerazione del fatto che si erano susseguiti nel tempo svariati rinnovi delle concessioni, sempre in favore della medesima società.

In sostanza, la SIIB sosteneva che, soprattutto in caso di rinnovo di una concessione, l’acquisizione al demanio pubblico marittimo dello Stato senza indennizzo delle opere costruite dal concessionario su tale demanio fosse contraria al diritto dell’Unione europea, e segnatamente agli articoli 49 e 56 TFUE.

Alla luce di quanto precede, il Consiglio di Stato ha allora posto alla Corte dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: “se gli articoli 49 e 56 TFUE, […] ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’articolo 49 [del codice della navigazione] nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo”.

La Corte di Giustizia, ritenuto inapplicabile al caso di specie l’art. 56 TFUE, ha esaminato la questione soltanto in relazione all’art. 49 TFUE.

I giudici, una volta ribadito che per costante giurisprudenza “devono considerarsi quali restrizioni a tale libertà tutte le misure che, seppur applicabili senza discriminazioni fondate sulla nazionalità, vietino, ostacolino o rendano meno attrattivo l’esercizio della libertà garantita dall’articolo 49 TFUE”, hanno stabilito che:

1. non vìola il divieto di restrizioni alla libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE una normativa nazionale opponibile indistintamente a tutti gli operatori esercenti delle attività nel territorio dello Stato membro. Nel caso di specie, l’art. 49 del codice della navigazione si rivolge a tutti gli operatori esercenti attività nel territorio italiano, sicché “tutti gli operatori economici si trovano ad affrontare la medesima preoccupazione, che è quella di sapere se sia economicamente sostenibile presentare la propria candidatura e sottoporre un’offerta ai fini dell’attribuzione di una concessione sapendo che, alla scadenza di quest’ultima, le opere non amovibili costruite saranno acquisite al demanio pubblico”;
2. l’art. 49 del codice della navigazione non attiene alle condizioni per lo stabilimento dei concessionari autorizzati a gestire un’attività turistico-ricreativa sul demanio marittimo italiano, ma si limita solo a prevedere che – “alla scadenza della concessione e salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione” – le opere non amovibili verranno incamerate immediatamente e senza alcun riconoscimento di indennizzo. L’art. 49 del codice della navigazione, in altri termini, non incide sui requisiti da rinvenire in capo all’operatore economico al fine di ottenere la concessione, riferendosi detta norma soltanto alle conseguenze che reca con sé, una volta che sia scaduta la concessione, la constatazione dell’esistenza di opere non rimovibili sul demanio marittimo;
3. l’art. 49 del codice della navigazione si limita solo a trarre i fisiologici corollari dei principi fondamentali del demanio pubblico. Ed invero “l’appropriazione gratuita e senza indennizzo, da parte del soggetto pubblico concedente, delle opere non amovibili costruite dal concessionario sul demanio pubblico costituisce l’essenza stessa dell’inalienabilità del demanio pubblico. Il principio di inalienabilità implica segnatamente che il demanio pubblico resta di proprietà di soggetti pubblici e che le autorizzazioni di occupazione demaniali hanno carattere precario, nel senso che esse hanno una durata determinata e sono inoltre revocabili”;
4. ancora, l’art. 49 del codice della navigazione prevede espressamente la possibilità di derogare consensualmente al principio dell’acquisizione immediata senza alcun indennizzo, sicché le parti ben potrebbero adoperarsi per inserire clausole tese ad evitare talune delle conseguenze che si produrrebbero ex lege, in assenza di apposite deroghe, allo scadere della concessione. Per tali motivi, secondo i giudici, “ne consegue che l’acquisizione immediata, gratuita e senza indennizzo delle opere non amovibili costruite dal concessionario su tale demanio non può essere considerata come una modalità di cessione forzosa delle opere suddette”;
5. infine, il rinnovo di una concessione di occupazione del demanio pubblico marittimo si risolve inevitabilmente nella successione di due titoli di occupazione del demanio e mai in una proroga del primo titolo. La Corte ha inteso precisare, infatti, che “tale interpretazione è […] idonea a garantire che l’attribuzione di una concessione possa avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità”.

In conclusione, la CGUE ha ritenuto che le normative degli Stati membri che prevedano, alla scadenza della concessione e anche ove questa venga successivamente rinnovata, l’acquisizione gratuita, immediata e senza indennizzo delle opere inamovibili costruite sul demanio pubblico marittimo dal concessionario non si pongono in contrasto con l’art. 49 del TFUE.

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I giudici hanno rigettato il ricorso proposto avverso taluni provvedimenti adottati dall’ente, tra cui quello mediante il quale l’Amministrazione aveva intimato al privato di procedere alla rimozione dell’impianto suddetto entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, ammonendolo peraltro che, in caso di perdurante inerzia, sarebbero stati ugualmente avviati i lavori, fatto sempre salvo il recupero delle spese sostenute e degli eventuali maggiori danni patiti dal Comune.

Il T.A.R. ha infatti ritenuto legittimi e proporzionati tutti i provvedimenti adottati – in aderenza con l’impianto difensivo da noi sostenuto -, sul presupposto che esiste “in re ipsa l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, sia in ragione del pericolo per la circolazione e la sicurezza stradale rilevato dal Comune sia in quanto risulta accertata con sentenza passata in giudicato l’occupazione abusiva dell’area oggetto di causa da parte della società ricorrente”.

I giudici hanno dunque affermato a chiare lettere che non residua alcun margine di discrezionalità in capo alla Pubblica Amministrazione quando si tratta di impedire che l’occupazione abusiva, posta in essere da un privato proprietario di un impianto di distribuzione di carburante, si protragga nel tempo, dato che, in ipotesi siffatte, l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi sussiste in re ipsa.

Il Collegio ha poi ritenuto destituita di fondamento anche l’altra doglianza, afferente all’asserita violazione dell’art. 1, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, ai sensi del quale le Amministrazioni devono addivenire all’aggiudicazione o all’individuazione definitiva del contraente entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.

Sul punto, il ricorrente aveva sostenuto che il Comune avesse agito in contrasto con la sopra citata disposizione, posto che i lavori per la dismissione dell’impianto di carburante erano stati affidati a una società oltre il termine previsto ex lege.

Ebbene, il T.A.R. ha chiarito che la violazione del termine di cui all’art. 1, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (decreto semplificazioni) non è idonea ad inficiare la validità della determina mediante la quale si procede all’affidamento.

Al netto di ciò, la vicenda si è conclusa in senso favorevole al Comune che, per l’appunto, ha operato in maniera del tutto legittima, ponendo in essere azioni finalizzate alla complessiva riqualificazione dell’area interessata: allo stato attuale quella zona appare visibilmente migliorata e l’ente ha proceduto alla creazione di un incrocio stradale, idoneo ad eliminare in radice tutti i rischi per la circolazione stradale che in passato si erano paventati.

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Il tema assume notevole rilievo pratico dal momento che le mere irregolarità, proprio per la loro inidoneità ad incidere su aspetti sostanziali di un procedimento amministrativo o di una procedura concorsuale, non determinano l’annullamento degli atti amministrativi.

Segnaliamo sul punto un’interessante pronuncia del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania, con la quale i giudici hanno chiarito che non tutte le violazioni di un Regolamento comunale recante la disciplina delle procedure di reclutamento del personale presso le Pubbliche Amministrazioni sono idonee ad invalidare un’intera procedura concorsuale, occorrendo operare una distinzione tra mere irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento di un concorso e vizi idonei a determinare la complessiva caducazione del medesimo.

In particolare, il caso da noi seguito e sottoposto al vaglio del Collegio decidente riguardava l’espletamento di una procedura concorsuale per l’assunzione di due dirigenti amministrativi a tempo indeterminato presso il Comune.

I ricorrenti chiedevano l’annullamento degli atti della procedura concorsuale cui avevano partecipato, sul presupposto che alcune previsioni del bando si ponessero in insanabile contrasto con il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e sei servizi.

In particolare, il bando di concorso prescriveva ai candidati di inserire i due elaborati delle prove scritte in buste distinte e autonome, al contrario di quanto prescritto dal Regolamento che, per l’appunto, nel caso di più prove scritte, imponeva di procedere alla riunione in un unico plico dei diversi elaborati dei candidati.

Con la sentenza del 28 maggio 2024, n. 1986, il T.A.R. di Catania, nel rigettare integralmente la domanda proposta, ha ritenuto infondato – tra gli altri – il primo motivo di ricorso, “poiché l’eventuale divergenza tra quanto previsto dal bando e nel regolamento comunale, con riferimento al procedimento propedeutico alla correzione, non incidendo sul rispetto dell’anonimato e sulla par condicio dei candidati, assurge, in ogni caso, a mera irregolarità”.

Negli stessi termini si era già espresso il Collegio in un’ordinanza di rigetto della domanda di sospensione cautelare, chiarendo che a un “sommario esame proprio della fase cautelare […] le censure dei ricorrenti avverso le specifiche previsioni contenute nel bando […] appaiono infondate, o comunque relativa a irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento del concorso”.

Dunque la pronuncia in commento, in aderenza con l’impianto difensivo da noi sostenuto, ha affermato che le previsioni contenute nei bandi di concorso, seppur contrarie a quelle contenute nei Regolamenti comunali che disciplinano l’espletamento dei concorsi pubblici per l’assunzione del personale nelle Pubbliche Amministrazioni, non sono sempre tali da inficiare un’intera procedura.

Il Collegio ha infatti negato la sussistenza di qualsivoglia automatismo e ha ribadito a chiare lettere che le violazioni che non alterano la par condicio dei partecipanti né violano l’anonimato, dal momento che consentono comunque all’Amministrazione procedente di selezionare il candidato migliore, non comportano l’annullamento dell’iter selettivo.

L'articolo Vizi di legittimità e mere irregolarità: differenze proviene da Giurdanella.it.

Le conclusioni dell’Avvocato Generale, Henrik Saugmandsgaard ØE, presentate dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea lo scorso 9 settembre nella Causa C-461/20, hanno affrontato diverse questioni giuridiche di particolare rilievo.

Più nel dettaglio, prendendo le mosse da una delle eccezioni all’applicazione del confronto competitivo disciplinata dalla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, ossia l’ipotesi in cui l’aggiudicatario iniziale di un appalto divenga insolvente nel corso dell’esecuzione di quest’ultimo, l’Avvocato Generale ha fornito interessanti spunti in tema di:

A) “modifiche sostanziali” ed eventuale necessità di riappalto;

B) sostituzione a causa di insolvenza dell’aggiudicatario iniziale con un nuovo contraente, senza che quest’ultimo rilevi almeno una parte dell’attività del contraente iniziale.

Il dubbio interpretativo che ha spinto un Giudice svedese a ricorrere al rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE concerne l’art. 72, par. 1, lett. d), ii), della direttiva 2014/24/UE, rubricato per l’appunto “Modifica di contratti durante il periodo di validità”:

“1. I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto (omissis):

d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto (omissis):

ii) [qualora] all’aggiudicatario iniziale succeda, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva; (…)”.

La questione sollevata nell’ambito del giudizio (v. infra) è relativa alla contestazione circa la sostituzione – senza nuova gara – di un nuovo soggetto all’aggiudicatario iniziale, nelle more dichiarato fallito, senza che si fosse accompagnato un trasferimento di almeno una parte dell’attività della società fallita.

La CGUE è stata chiamata a decidere se, divenuto insolvente l’aggiudicatario iniziale di un appalto, il curatore fallimentare possa designare un nuovo contraente:

a) senza ricorrere ad un nuovo confronto competitivo;

b) e senza che il nuovo contraente rilevi almeno una parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale.

Le considerazioni che stiamo per esaminare ci consentono quindi di comprendere, in prima battuta, se e in quali casi sarà possibile tale nuova designazione senza che siano lesi i principi fondamentali della direttiva summenzionata e, non meno importante, cosa si debba intendere per “modifiche sostanziali” capaci di incidere sulla necessità di riappalto.

I. Il procedimento principale e la questione pregiudiziale

Il procedimento principale è sorto da una procedura di gara d’appalto per la fornitura di materiale informatico indetta dal Kammarkollegiet (Agenzia per i servizi giuridici, finanziari e amministrativi della Svezia). Diciassette candidati, fra i quali figurava anche la società Advania, avevano dimostrato di soddisfare le condizioni richieste, ma, nel rispetto delle norme dello Stato svedese, soltanto i primi nove della graduatoria avevano potuto presentare un’offerta (e tra questi nove non figurava l’Advania).

Una volta espletata la procedura, sono stati assegnati quattro accordi quadro alla società Misco AB e due accordi quadro alla società Dustin AB.

In data 4 dicembre 2017, tuttavia, la Misco ha chiesto alla stazione  appaltante un’autorizzazione per la cessione dei suoi quattro accordi quadro alla società Advania, venendo poco dopo – in data 12 dicembre 2017 – dichiarata fallita. In seguito, il curatore fallimentare ha concluso con l’Advania un accordo che prevedeva la cessione dei quattro accordi quadro inizialmente assegnati alla Misco, cessione che veniva autorizzata dal Kammarkollegiet nel febbraio 2018.

La Dustin, allora, adito il Tribunale amministrativo di Stoccolma affinché venisse dichiarata la nullità degli accordi quadro stipulati con l’Advania, ha visto respinta tale domanda sulla base dell’assunto per cui l’Advania, ai sensi della normativa svedese, aveva acquisito la parte di attività dell’aggiudicataria iniziale necessaria per eseguire gli accordi quadro ottenuti.

La Dustin, tuttavia, proponendo ricorso in appello dinanzi alla Corte d’appello amministrativa di Stoccolma, ha ottenuto la declaratoria di nullità degli accordi quadro censurati in primo grado, e ciò perché, secondo i Giudici svedesi di secondo grado, la Misco non aveva di fatto ceduto alcunché all’Advania, la quale non risultava conseguentemente in grado di dare esecuzione agli accordi quadro assegnati.

Per tali motivi, l’Advania e il Kammarkollegiet hanno impugnato la sentenza dei Giudici di secondo grado dinanzi alla Corte suprema amministrativa affermando che “né la LOU [la legge svedese che regola la materia] né la direttiva 2014/24 esigono che al nuovo fornitore sia ceduta, oltre agli accordi quadro, un’attività di una certa natura o di una certa estensione”.

Dal canto suo la Dustin ha sostenuto che “dai termini <<succede a titolo universale o particolare al fornitore iniziale>> associati alla nozione di <<ristrutturazioni societarie>>, di cui alla disposizione controversa, risult[asse] che il nuovo contraente deve rilevare unitamente all’accordo quadro tutta o parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale destinata all’esecuzione dei contratti in questione”.

Questi i fatti contestati, il Giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla CGUE la seguente questione pregiudiziale:

<<Se il fatto che un nuovo fornitore sia subentrato nei diritti e negli obblighi del fornitore iniziale derivanti da un accordo quadro, dopo che il fornitore iniziale è stato dichiarato insolvente e il curatore fallimentare ha ceduto l’accordo, implichi che il nuovo fornitore debba essere considerato succeduto al fornitore iniziale alle condizioni di cui all’art. 72, paragrafo 1, lettera d), punto ii), della direttiva sugli appalti pubblici>>.

II. Modifiche sostanziali e necessità di riappalto

Così ricostruita sinteticamente la questione di fatto sottesa al giudizio, è adesso possibile esaminare più nello specifico le osservazioni rassegnate dall’Avvocato Generale innanzi alla Corte del Lussemburgo.

Ebbene, in materia di modifiche sostanziali, l’Avvocato Generale ha precisato che – in linea di principio – il cambiamento della controparte contrattuale costituisce “una modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico”.

L’art. 72, par. 4, lett. d), direttiva 2014/24/UE sancisce che:  

“4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello inizialmente concluso. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d)”.

Ma non è tutto.

La definizione di “modifiche sostanziali” va ricostruita anche alla luce dei considerando 107 e 110 della direttiva più volte citata.

Il considerando 107, invero, sancisce che una nuova procedura d’appalto è necessaria ogniqualvolta si apportino variazioni al contratto iniziale che dimostrino la volontà di rinegoziare elementi essenziali o condizioni del contratto stesso, cosa che avviene allorquando “le condizioni modificate avrebbero inciso sul risultato della procedura di base nel caso in cui fossero già state parte della procedura iniziale”.

Poi, il considerando 110 prevede che, nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di norma non si dovrebbe procedere all’individuazione di un nuovo contraente senza una riapertura dell’appalto alla concorrenza, ammettendosi tuttavia un’eccezione nel caso in cui, nel corso dell’esecuzione dell’appalto e laddove l’appalto sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario iniziale subisca delle modifiche strutturali dovute “a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza”: in tali ipotesi le “modifiche” non si dovranno considerare automaticamente “sostanziali”, sicché non daranno avvio obbligatoriamente a nuove procedure di riappalto per tutti gli appalti aggiudicati a tale operatore economico.

Delineato il quadro normativo di riferimento, l’Avvocato Generale ha espressamente rinviato a quanto già chiarito dalla CGUE nella sentenza Pressetext del 19 giugno 2008 (causa C-454/06), fondamentale in materia di modifiche sostanziali.

Detta sentenza ha infatti chiarito che saranno “sostanziali” tutte quelle modifiche coincidenti con un inserimento di nuove condizioni in fase d’esecuzione dell’appalto, che, se fossero state introdotte fin dall’iniziale procedura d’aggiudicazione, avrebbero consentito l’ammissione di “offerenti diversi” rispetto a quelli inizialmente ammessi ovvero avrebbero consentito di accettare “un’offerta diversa” rispetto a quella inizialmente accettata.

Conseguenza importante di ciò è che – ove invece le nuove condizioni frattanto introdotte, pur modificando alcuni aspetti del contratto, nulla avrebbero modificato nella fase iniziale della procedura d’aggiudicazione in punto di “offerenti diversi” o/e “offerta diversa” – non vi sarà alcuna necessità di riappaltare, giacché le modifiche non possono essere considerate “sostanziali”.

Anzi, la riapertura del confronto competitivo anche nei casi in cui le modifiche non siano “sostanziali” nel senso sopra descritto comporterebbe rallentamenti pratici significativi, in contrasto con i principi di razionalità ed economicità.

III. La portata dell’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE

Alla luce di quanto detto fin qui, passiamo adesso all’esame dell’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE (testualmente richiamato nella premessa), il quale prevede espressamente una deroga al principio secondo cui non è possibile sostituire l’aggiudicatario iniziale con un altro operatore economico senza ricorrere ad una nuova procedura d’appalto.

La disposizione infatti ammette che si possa modificare un contratto o un accordo quadro senza un nuovo confronto competitivo, quando – inter alia – un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto (cfr. lett. d, par. 1, art. 72 direttiva cit.), ma solo se all’aggiudicatario iniziale succeda un nuovo operatore economico che rispetti alcuni requisiti fissati dalla norma stessa (cfr. punto ii), lett. d, par. 1, art. 72 direttiva cit.)

Tali requisiti, che devono sussistere cumulativamente, sono tre:

1) il nuovo contraente deve soddisfare i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente;

2) la sostituzione ad opera del nuovo contraente non deve implicare altre modifiche sostanziali al contratto;

3) la sostituzione da parte del nuovo contraente non deve essere finalizza ad eludere l’applicazione della direttiva 2014/24/UE.

In considerazione di ciò, l’Avvocato Generale ha ritenuto che non vi fosse alcun problema ad acconsentire a che la società Advania sostituisse l’aggiudicataria iniziale.

Ed invero, l’Advania era risultata idonea ed aveva dimostrato di soddisfare le condizioni richieste dall’Autorità aggiudicatrice; inoltre, la sua sostituzione non aveva implicato altre modifiche sostanziali al contratto e, da ultimo, non pare che tale sostituzione fosse finalizzata ad eludere l’applicazione della direttiva sugli appalti.

Sussisterebbe, dunque, tutte e tre le condizioni richieste dall’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE.

Per concludere, considerato che nel giudizio principale la specifica successione dell’Advania all’aggiudicatario/contraente iniziale si è realizzata per via dell’insolvenza della Misco, è possibile affermare che si ricade perfettamente nell’ipotesi descritta dall’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE.

Il dubbio del Giudice del rinvio è derivato dall’eccezione dell’originaria ricorrente secondo cui, nelle ipotesi in esame, le tre condizioni appena elencate siano necessarie ma non sufficienti, posto che per evitare una riapertura del confronto competitivo occorrerà che il contraente subentrante rilevi almeno quella parte di attività necessaria ad eseguire le prestazioni oggetto del contratto.

Ed invece, le conclusioni dell’Avvocato Generale hanno dimostrato come la suddetta interpretazione sollevi più problemi di quanti ne risolva, oltre al fatto che la norma nulla espressamente dispone sul punto, sicché non si comprende per quali ragioni si debba andare così oltre il significato della disposizione controversa.

L’Avvocato Generale ha infatti fondato la sua interpretazione su almeno tre ordini di considerazioni.

Prima di tutto ha osservato che l’ipotizzato obbligo di rilevare almeno parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale ridimensionerebbe, fino ad escluderla del tutto, la portata della deroga relativa all’insolvenza, posto che non è affatto infrequente che le imprese interessate dal predetto stato di insolvenza siano interamente cessate, non essendovi dunque alcunché da poter cedere.

In secondo luogo, un simile obbligo renderebbe il compito del curatore fallimentare particolarmente difficile.

Infine, la ridetta interpretazione non rafforzerebbe in alcun modo la tutela della concorrenza, giacché la stessa cessione del contratto derivante da una procedura di appalto è soggetta alla condizione, sancita dall’art. 72, par. 1, lett. d), ii, direttiva 2014/24/UE, di non costituire un mezzo per eludere l’applicazione della direttiva sugli appalti.

IV. Conclusioni

Possiamo pertanto concludere enunciando i punti fermi che l’Avvocato Generale ha ritenuto di poter affermare.

i. È possibile affermare con una certa sicurezza che, laddove intervenga una variazione del contratto nel corso dell’esecuzione che tuttavia non avrebbe consentito – se fosse intervenuta all’inizio della procedura di evidenza pubblica – di ammettere nuovi offerenti alla gara o di accettare offerte diverse, la citata variazione non potrà considerarsi una “modifica sostanziale”.

ii. Parimenti è possibile affermare che, nel caso in cui un nuovo operatore economico succeda in un contratto all’aggiudicatario iniziale che versi in stato di insolvenza, non vi sarà necessità di riappalto se risulteranno rispettate le condizioni di cui all’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE. A dette condizioni non pare sia possibile aggiungerne una quarta, e cioè la necessità di rilevare almeno una parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale dichiarato fallito.

L'articolo Le condizioni per la sostituzione dell’aggiudicatario divenuto insolvente in corso di esecuzione proviene da Giurdanella.it.

La COP21 (la prima conferenza annuale dell’organo della citata Convenzione risale al 1995) ha avuto, da un lato, il precipuo obiettivo di tutte le COP tenutesi fino ad allora, cioè quello di discutere anno per anno le nuove strategie da adottare per contrastare il riscaldamento globale e per combattere i cambiamenti climatici, e, dall’altro lato, l’importante finalità di raggiungere un accordo mondiale, che mettesse d’accordo tutti i Paesi della comunità internazionale. 

Ed ecco che l’Accordo di Parigi^[2] è stato raggiunto il 12 dicembre 2015, prevedendosi che esso sarebbe entrato in vigore una volta intervenuta la ratifica da parte di almeno 55 Paesi che rappresentassero il 55% stimato delle emissioni globali.

La strategia climatica contenuta al suo interno si riferisce al periodo successivo al 2020. 

Tale accordo, che è il primo trattato universale e giuridicamente vincolante in materia di cambiamenti climatici, altro non è che un piano d’azione comune, teso a limitare il riscaldamento globale, puntando a raggiungere la neutralità climatica entro la fine del secolo. 

L’Unione Europea ha ufficialmente ratificato l’Accordo di Parigi il 5 ottobre 2016, che a sua volta è entrato in vigore il 4 novembre 2016^[4]. 

Le tre parole chiave che delimitano perfettamente il quadro all’interno del quale gli Stati dovranno operare sono, a nostro modesto avviso: sostegno, mitigazione e trasparenza. 

I Paesi maggiormente sviluppati si impegnano ad assumere un ruolo guida nei confronti di quelli in via di sviluppo, anche attraverso un supporto finanziario che li renda di volta in volta meno vulnerabili e sempre più efficienti in punto di lotta ai cambiamenti climatici. Fra le altre cose, grazie all’Accordo di Parigi, è stata ammessa la possibilità di ricevere contributi volontari di altre Parti, che vogliano rafforzare il processo di coesione. 

La mitigazione di cui si è appena detto punta ad una riduzione delle emissioni globalmente intese. E infatti i vari Governi hanno accettato di impegnarsi a mantenere l’aumento medio della temperatura mondiale al di sotto dei 2°C (obiettivo di lungo termine) e a limitare sempre di più l’aumento a 1,5°C, perché così facendo si otterrebbero risultati notevoli in termini di riduzione dell’impatto climatico. 

A questo proposito i Paesi, com’era previsto che facessero entro il 2020, hanno presentato i piani d’azione noti come NDC (nationally determined contributions), piani nazionali che includono strategie mirate per la riduzione di emissioni di gas e anidride carbonica in generale, per favorire l’abbassamento del surriscaldamento globale. 

Gli Stati sono poi invitati a redigere i cosiddetti LT-LEDS (long-term low greenhouse gas emission development strategies), piani di sviluppo non obbligatori, ma utili a chiarire il quadro entro cui intendono muoversi per ridurre nel complesso le emissioni di gas a effetto serra. 

Ed infine, gli Stati hanno concordato di riunirsi ogni cinque anni per verificare i progressi fatti da ognuno e, ove necessario, apportare modifiche ai piani nazionali di coloro che siano ancora un passo indietro: il tutto proprio al fine di rendere i rapporti quanto più trasparenti possibili.

A questo proposito, è previsto un apposito quadro per la trasparenza (ETF), che impegna gli Stati a riferire in modo limpido le azioni intraprese. Tutte le informazioni contenute in questo quadro confluiranno in una sorta di inventario, globale e comune a tutti, che darà atto dei progressi complessivi. Sulla scorta di quanto venga verificato ex post, agli Stati saranno indirizzate delle raccomandazioni ad hoc per suggerire azioni diverse a fronte di risultati poco soddisfacenti, ovvero azioni più ambiziose per via dei progressi registrati. 

L’Accordo di Parigi è parte integrante della politica green dell’Unione Europea: quest’ultima si sta impegnando, sia perché fortemente convinta che occorra agire tempestivamente per fronteggiare la situazione climatica ormai troppo critica, sia perché vincolata giuridicamente da tale Accordo, a predisporre dei Programmi comunitari per il Nuovo Settennato 2021-2027 che tengano ampiamente in considerazione gli impegni presi con l’Accordo di Parigi. 

Per tali motivi, i Programmi comunitari prediligeranno in larga parte le soluzioni a zero emissioni di carbonio in settori predominanti, quali l’energia, il trasporto, la gestione dei rifiuti. Più nel dettaglio, il Green Deal europeo è “figlio” dell’Accordo di Parigi e al contempo garante di quanto accettato in occasione della COP21.

_{^[1]Si consulti, per maggiori informazioni, il sito: https://unfccc.int/process-and-meetings/the-convention/what-is-the-united-nations-framework-convention-on-climate-change.}  

_{[2] Per maggiori informazioni: https://unfccc.int/process-and-meetings/the-paris-agreement/the-paris-agreement.}  

_{^[4] Si consulti il sito: https://ec.europa.eu/clima/policies/international/negotiations/paris_it.}   

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