Il T.A.R. aveva accolto il ricorso; la sentenza era stata appellata da alcuni organizzatori della raccolta delle firme e il Consiglio di Stato ha sospeso la sentenza.

Con sentenza n. 2922 del 4 aprile scorso l’appello è stato accolto.

La decisione è di grande importanza perché rimette in gioco il confronto tra diritto di accesso (caposaldo della trasparenza dell’azione amministrativa) e garanzia sostanziale dell’esercizio delle libertà politiche. È evidente che tale esercizio sarebbe messo in discussione se una grande società per azioni potesse agire contro qualcuno dei singoli cittadini sottoscrittori, magari in modo temerario ma intanto mettendoli in pericolo di pesantissime ripercussioni economiche.

Il Consiglio di Stato ha intanto riconosciuto agli appellanti la qualità di titolari del trattamento dei dati, come definita dall’art. 4, n. 2, del General Data Protection Regulation (GDRP) cioè del regolamento UE n. 2016/679.
Infatti loro sono stati promotori della raccolta delle firme della petizione popolare e quindi soggetti alla gestione dei dati così raccolti.

In relazione alla loro qualità di titolari del trattamento, la sentenza ha verificato la legittimazione all’appello, prescindendo cioè dalla tutela della personale riservatezza degli appellanti.
La sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia aveva accolto il ricorso per l’accesso perché aveva ritenuto che chi sottoscrive una petizione assume una posizione pubblica, anzi ha lo scopo che la sua richiesta sia dibattuta quindi accetta che il suo nome sia reso altrettanto pubblico.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente ritenuto che la petizione contiene dati idonei a rivelare le opinioni politiche dei sottoscrittori quindi rientra nel novero di quei dati di cui l’art. 9 GDPR vieta in linea di principio il trattamento, come dati “particolari” o “sensibili”.
Da ciò ha dedotto che il diritto di accesso non è – in modo generale e preliminare – prevalente rispetto a quello alla riservatezza di quei dati. Né – e qui si viene all’argomento della sentenza appellata – la semplice sottoscrizione della petizione può equivalere al consenso al trattamento dei dati sensibili, unica deroga prevista dal citato art. 9 rispetto alla protezione di tali dati.

A differenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, il Consiglio di Stato ha ritenuto che: “la sottoscrizione di una pubblica petizione implica il consenso al trattamento dei propri dati personali per la specifica finalità connessa alla stessa e, quindi, implica il consenso alla trasmissione dei propri dati personali all’autorità pubblica che ne è destinataria; non implica, invece, il consenso al trattamento dei dati per altre finalità, diverse e ulteriori, e neppure equivale a rendere manifestamente pubblici i propri dati personali”.

Si arriva quindi alle prime conclusioni che: a) il diritto di accesso non “vince” sempre sulla riservatezza dei dati sensibili; b) manca il consenso preventivo al trattamento dei dati sensibili.

Da qui sorge la necessità del bilanciamento tra le contrapposte pretese cioè alla verifica che l’interesse del richiedente è di rango almeno pari a quello della persona cui si riferiscono i dati.
Tale bilanciamento è previsto sia dalla normativa sull’accesso civico (art. 5-bis d. lgs. 33/2013) sia da quella sull’accesso documentale generale (art. 22 l. 241/1990).
I dati in questione sono quelli che la giurisprudenza ha definito “supersensibili” cui spetta una tutela rafforzata.

Come avevamo accennato a suo tempo, l’interesse difensivo non è sostenibile con la semplice intenzione di valutare l’uso dei dati in un giudizio presente o futuro.
Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato richiama la propria giurisprudenza per la quale “l’ostensione del documento passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta a la situazione finale che l’istante intende curare o difendere” anche se la P.A. detentrice del documento non deve spingersi all’ulteriore valutazione dell’ammissibilità, dell’influenza o della decisività del documento nel giudizio.

Siccome tale bilanciamento non è stato effettuato nel procedimento di accesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto violato il relativo obbligo.
Il coinvolgimento dei controinteressati nel giudizio sull’accesso (peraltro mediante la notifica per pubblici proclami) non equivale al loro coinvolgimento nel procedimento, nel quale “gli stessi avrebbero potuto manifestare le loro esigenze di riservatezza, senza dover palesare la loro identità (a differenza che nel presente giudizio)”.

Il risultato finale del contenzioso è che per ora l’identità dei cittadini sottoscrittori della petizione è “salva”.
Spetterà al Consiglio regionale friulano bilanciare i contrapposti e rilevanti interessi per concludere quale dei due sarà prevalente.

La dialettica è aperta e direi scabrosa ma alla fine una determinazione andrà pur sempre assunta.
Spetterà alla richiedente dimostrare in modo concreto quel nesso strumentalità tra l’iniziativa dei cittadini ed eventuali pregiudizi da essa subita che possano essere astrattamente collegati alla stessa iniziativa.

L'articolo Diritto di accesso e diritto di critica proviene da Giurdanella.it.

Giova premettere che la giurisdizione su tale ambito originariamente apparteneva al giudice amministrativo, sennonché con la legge 24 dicembre 2012, n. 228, era stata attribuita alle sezioni riunite della Corte dei conti.
Tuttavia, con l’art. 23-quater d.l. n. 137 del 2020, il legislatore, modificando l’art. 11, comma 6, lett. b, c.g.c., ha limitato la giurisdizione del giudice contabile “ai soli fini dell’applicazione della normativa nazionale sul contenimento della spesa pubblica”.

Secondo le amministrazioni ricorrenti la lettera della norma consentirebbe di riaffermare la giurisdizione del giudice amministrativo per gli ulteriori profili contrariamente a quanto affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei Conti con sentenza n.17/2023.

Preliminarmente, la Corte ha ricordato che l’elenco ISTAT rappresenta uno strumento statistico di fondamentale importanza per l’Unione Europea, poiché assolve all’obbiettivo di consentire una corretta e comparabile analisi delle situazioni economiche di tutti gli Stati membri dell’Unione Europea per garantire il rispetto degli obbiettivi di bilancio e l’osservanza da parte degli Stati membri dell’obbligo, ex art. 126 TFUE, di evitare disavanzi pubblici eccessivi.

Il raggiungimento di questi obbiettivi è imposto a tutte le pubbliche amministrazioni (L. 243/2012) e proprio a tal fine l’ISTAT redige annualmente un elenco individuando le amministrazioni s inserite nel conto economico in base al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali (SEC10)

Tuttavia, nel tempo l’elenco ISTAT ha assunto una funzione non più soltanto contabile, giacché da esso discendono effetti differenti a seconda della normativa richiamata per la sua applicazione.
La giurisprudenza amministrativa e contabile ha ritenuto che l’inclusione nell’elenco ha natura provvedimentale ( ex multis v. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5617/2015; Corte dei conti – sezioni riunite, n. 7/2013 che hanno sul punto affermato trattarsi di “accertamento costitutivo”, ravvisandovi “margini di discrezionalità tecnica, richiedente il “possesso di conoscenze specialistiche”).
Da quanto precede discende la necessità di una verifica giudiziale sulla corretta compilazione dell’elenco ad opera di ISTAT.

Si è già detto che, con l’art. 23-quater del d.l.137/2020 il legislatore sembra esser intervenuto a riperimetrare la giurisdizione del giudice contabile, rimettendogli la sola verifica della corretta applicazione della normativa nazionale in materia di contenimento della spesa pubblica.
Sul punto, le sezioni riunite della Corte dei Conti hanno osservato che con la predetta novella legislativa ha escluso la possibilità per i giudici contabili “di statuire in modo vincolante a fini diversi da quelli relativi della normativa nazionale”, escludendo per il ricorrente “la disponibilità di mezzi di tutela, quali l’annullamento (produttivo di effetti erga omnes) o la disapplicazione a garanzia di altri effetti/fini, tra cui, quelli del diritto Ue.”

Da ciò, per la Corte dei Conti discenderebbe l’incompatibilità con l’ordinamento europeo dell’articolo 23 quater d.l. 137/2020 giacché:
a) determinerebbe, per la natura “esclusiva” della giurisdizione contabile ex art. 11, comma 6, c.g.c. e per l’inesistenza di una giurisdizione generale dell’autorità giurisdizionale amministrativa per l’annullamento degli atti, “l’insindacabilità presso qualsiasi altro giudice degli effetti comunitari” dell’elenco ISTAT;
b) in ogni caso, violerebbe il principio di autosufficienza del ricorso non potendo il soggetto interessato limitarsi a “proporre un unico ricorso per vedere esaminata la sua domanda”.

La Corte di Cassazione , da un lato, ha condiviso lettura fornita dalla Corte dei Conti circa la portata restrittiva dell’articolo 23 quater sulla giurisdizione contabile, ma, dall’altro, non ha avallato la conclusione circa l’inesistenza di uno strumento giurisdizionale di tutela a favore dei cittadini.

Difatti, come affermato dalla Corte Costituzionale la giurisdizione “nelle materie di contabilità pubblica”, come prevista dalla Costituzione e alla stregua della sua conformazione storica, è dotata non di una “assoluta”, ma solo di una tendenziale generalità, da ciò discenderebbe la persistenza di una competenza generale e residuale del giudice amministrativo per il sindacato di atti aventi natura provvedimentale quale è, appunto, l’elenco ISTAT.

La Cassazione, dunque, ha affermato che “A fronte della «contrazione» dell’ambito della giurisdizione, pertanto, si deve ritenere che si sia, contestualmente, riespansa la giurisdizione del giudice amministrativo chiamato, nell’ambito della sua generale giurisdizione di legittimità disciplinata dall’art. 7 c.p.a … ad operare il vaglio della legittimità dell’azione amministrativa e la tutela degli interessi legittimi alla luce degli usuali vizi del provvedimento, riconducibili alla incompetenza, all’eccesso di potere ed alla violazione di legge.”

La Cassazione ha altresì superato l’argomentazione della carenza di autosufficienza del ricorso eventualmente proposto per l’annullamento dell’elenco, giacché non sarà necessaria la contestuale proposizione di un ricorso innanzi alla Corte dei Conti.

Infatti, ha ribadito il Collegio “la tutela giurisdizionale di annullamento è attribuita al solo giudice amministrativo, con la conseguente autosufficienza, sotto questo profilo, del ricorso al medesimo proposto, senza necessità – in coerenza con i principi affermati dalla Corte di giustizia – di una duplicazione dei ricorsi.”

L'articolo Il sindacato sull’elenco ISTAT delle amministrazioni pubbliche proviene da Giurdanella.it.

Durante il terzo appuntamento de “L’Ora Legale” ci siamo occupati di Partenariato Pubblico-Privato e delle novità introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

Ospiti della puntata, gestita come sempre dall’avvocato Carmelo Giurdanella e dal dottor Santo Fabiano, sono stati Alberto Barbiero e Gianpiero Fortunato, entrambi esperti in PPP.

Il d.lgs. 36/2023 ha razionalizzato la disciplina in materia , tracciando con maggior chiarezza il perimetro del PPP.

Si tratta di uno strumento di collaborazione tra amministrazione e privati, che ha quattro caratteristiche peculiari:

-è un’operazione economica;

-le risorse economiche vengono reperite “in misura significativa” dal privato;

-il privato si occupa della programmazione e realizzazione del progetto;

-il rischio operativo è in capo al privato.

Tale operazione economica può tradursi alternativamente nella creazione di una società mista (partenariato istituzionale) ovvero nella conclusione di contratti di concessione (partenariato contrattuale).

Nell’ambito dei contratti di concessione, oltre a quelli aventi ad oggetto lavori o servizi, il nuovo codice (sulla scia del d.lgs. 50/2016), fa emergere la distinzione tra concessioni tradizionali di domanda (come la concessione di impianti sportivi, parcheggi e cimiteri), in cui il rapporto è trilaterale (PA, concessionario e utente), e quelle di “nuova generazione” di fornitura in cui il rapporto è a due e il servizio viene fornito all’amministrazione che lo acquista(pubblica illuminazione, riqualificazione energetica degli edifici); in queste ultime concessioni non vi è più il rischio di domanda, poiché esso viene totalmente assorbito dalla P.A.

Il dottor Fortunato ha chiarito che le concessioni di disponibilità, nonostante la loro struttura bilaterale e la previsione della corresponsione di un canone da parte dell’amministrazione concedente al privato, non possono essere assimilate ai contratti d’appalto, poiché il pagamento del canone rimane subordinato al rispetto da parte del concessionario di standard qualitativi dei servizi offerti e ciò a conferma della persistenza del rischio operativo in capo alla parte privata.

Una riflessione che ci sembra interessante riportare riguarda il dinamismo immanente alla disciplina del PPP; a prescindere dalle categorizzazioni dei diversi strumenti di collaborazione tra settore pubblico e privato, è lo stesso art. 174, comma 3, d.lgs. 36/2023, a stabilire che rientra nel partenariato contrattuale (vd. supra) qualsiasi contratto stipulato dalla P.A. con operatori economici che abbia le caratteristiche di cui abbiamo dato conto all’inizio (e previste al primo comma dell’art. 174): vale dunque il principio di atipicità delle forme contrattuali utilizzabili. 

Rispetto alla conclusione dei contratti di concessione, il nuovo codice stabilisce, all’art. 187, che per i contratti con valore inferiore alle soglie di rilevanza europea è possibile indire procedura negoziata, invitando almeno 10 operatori economici. si tratta di una previsione di grande rilevanza, considerato che si può ricorrere a tale procedura semplificata, non solo per i lavori, ma anche per i servizi, per affidamenti di concessioni fino a circa 5 milioni e mezzo di euro (dunque, ben oltre il sotto-soglia ordinario degli appalti di servizi!).

Dal tenore letterale dell’art 187, si desume poi chiaramente la facoltà dell’ente concedente di ricorrere comunque a una procedura aperta.

Poiché l’art. 187 non fa esplicito un rinvio alla disciplina dell’affidamento diretto, si è discusso sulle possibili soluzioni da adottare quando l’oggetto della concessione sia di modesto valore. Rispetto a questo interrogativo è stato richiamato un parere del MIT che ha escluso la compatibilità tra le cd. micro concessioni e l’affidamento diretto.

Fortunato, dal canto suo, ha sottolineato come il predetto parere non sia coerente con il supporto normativo fornito dal codice e dai suoi allegati; in particolar modo, l’All. I, art. 3, nel disciplinare l’affidamento diretto, fa riferimento alternativamente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti.

Secondo questa impostazione, fino a 140 mila euro (per i servizi) o 150 mila euro (per il lavori) risulta possibile l’affidamento diretto anche per i contratti di concessione; superate tali soglie, andrebbe comunque utilizzata la procedura semplificata ex art. 187 , d.lgs. 36/2023.

Altro quesito  ha riguardato la possibilità per il privato di stimolare l’amministrazione per avviare un PPP.

A tal proposito, una delle novità del codice è il project financing ad esclusiva iniziativa privata (quello a iniziativa pubblica era, in effetti, un duplicato di un’ordinaria procedura di affidamento in concessione): si tratta di un procedimento amministrativo peculiare e snello per l’affidamento di un contratto di concessione e l’avvio di un partenariato pubblico privato; la finanza di progetto può essere attivata direttamente dal privato, senza che l’amministrazione proceda a preventiva pubblicazione di un avviso pubblico (sebbene quest’ultimo sia annoverato dall’art. 193 d.lgs. 36/2023 tra le buone pratiche).

Rimane fermo l’obbligo di programmazione previsto dall’art. 175 d.lgs. 36/2023 che parla di “programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato”; la norma sembra delineare una specifica un’analisi dei bisogni soddisfacibili mediante al PPP, destinata a confluire nei due macro-programmi triennali rispettivamente per i lavori e per i beni e servizi pubblici. Tuttavia, come ha chiarito Barbiero, l’allegato al codice che disciplina le procedure di definizione e approvazione della programmazione non individua uno schema specifico di programmazione relativa al Partenariato Pubblico-Privato.

Ci si è poi interrogati sui requisiti che l’amministrazione deve possedere  per avviare un affidamento di partenariato pubblico-privato.

Un recente parere Anac del marzo 2024 osserva che tutto “il procedimento di affidamento di un partenariato pubblico-privato deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato con un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali, senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione”. Gli enti non adeguatamente qualificati, dunque, dovrebbero necessariamente affidarsi a una centrale di committenza per tutto l’iter di programmazione, affidamento ed esecuzione di tali contratti.

Tale lettura, tuttavia, sembra fortemente limitativa della discrezionalità delle amministrazioni, le quali – a prescindere dalla loro dimensione – rischierebbero di allocare a un ente esterno l’intera valutazione di fattibilità del partenariato, la quale, invece, rappresenta lo specifico della decisione amministrativa che fa da presupposto alla collaborazione della P.A. con un operatore economico privato.

Il predetto parere, peraltro, si porrebbe in contrasto con una giurisprudenza ormai consolidata che ritiene che il procedimento di approvazione del PPP si compone di due fasi: una prima fase di valutazione di fattibilità squisitamente tecnica e rimessa al funzionario responsabile del procedimento e la fase dell’approvazione da parte dell’organo politico, il quale riconosce al progetto il requisito dell’interesse pubblico. Entrambe le fasi attengono alla discrezionalità dell’ente concedente, la quale verrebbe snaturata se il procedimento di affidamento coinvolgesse enti esterni sol perché maggiormente qualificati.

In chiusura, è stata spesa qualche una riflessione in merito alle riserve che molto spesso ha l’amministrazione nel ricorrere a procedure particolarmente snelle come il PPP, per paura che tale scelta possa esser letta come una “fuga” dall’evidenza pubblica.

Si è sottolineata l’importanza dell’onere di motivazione posto in capo all’ente concedente, tenuto a evidenziare le ragioni che hanno condotto a optare per il partenariato, ossia i motivi di convenienza economici e i vantaggi in termini di efficacia ed efficienza che sottende la scelta.

E, dunque, l’obbligo di motivazione, previsto genericamente all’art. 3 della L. 241/1990, e declinato specificamente anche all’interno del settore del PPP all’art. 175 d.lgs. 36/2023, rimane strumento utile per verificare la correttezza e legittimità dell’azione pubblica, qualsiasi sia il modulo procedimentale seguito dall’amministrazione.

Vi aspettiamo alla prossima puntata de “L’Ora Legale” di Venerdì 31 maggio, alle ore 15:00.

L'articolo L’Ora Legale: la terza puntata sul Partenariato Pubblico – Privato proviene da Giurdanella.it.

Il partenariato sociale, disciplinato dall’articolo 201 del D.Lgs. 36/2023, è una forma di collaborazione tra privati e amministrazioni pubbliche per realizzare fini di interesse generale. Questo istituto crea un rapporto sinallagmatico tra la Pubblica Amministrazione e i privati, in cui quest’ultimi eseguono opere di interesse pubblico anziché pagare le obbligazioni tributarie,

I Principi Fondamentali

L’istituto del partenariato sociale riflette il principio di sussidiarietà orizzontale, previsto dall’articolo 118, comma 4, della Costituzione. Questa norma non è programmatica (ossia non richiede necessariamente l’intervento del legislatore con legge ordinaria), ma ha una portata direttamente precettiva nei confronti delle amministrazioni.

Inoltre, il nuovo Codice degli Appalti si basa sul principio di fiducia nella legittimità e correttezza dell’azione delle amministrazioni pubbliche. A queste è delegata l’autonomia nella selezione dei criteri e requisiti per la conclusione dei contratti di partenariato sociale.

Il Contesto Normativo

L’ordinamento italiano ha già sperimentato forme di sussidiarietà orizzontale. Ad esempio, l’articolo 24 del D.L. 12 settembre 2014 n. 133 (Sblocca Italia) ha introdotto il “baratto amministrativo”, poi integrato negli articoli 189 e 190 del Codice Appalti n. 50/2016. Questi istituti sono stati poi unificati nell’articolo 201 del D.Lgs. 36/2023, con l’obiettivo di razionalizzare e semplificare la materia del partenariato sociale.

La Disciplina del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

L’articolo 201, comma 1, del D.Lgs. 36/2023, stabilisce che gli enti concedenti devono predisporre un atto generale che definisca i criteri e requisiti per concludere i contratti di partenariato. Preferenza è data a privati, singoli o associati, legati al contesto territoriale di riferimento. Il nuovo codice inserisce, tra i potenziali contraenti, anche le piccole e medie imprese (PMI), che godono di del favor legislativo.

I contratti di partenariato sociale possono riguardare:

1. Gestione e manutenzione di aree verdi urbane e immobili rurali destinati ad attività sociali e culturali.

2. Gestione, manutenzione e valorizzazione di piazze e strade, e interventi di decoro urbano.

3. Realizzazione di opere di interesse locale, basate su progetti presentati e finanziati dai privati.

In questo contesto, i privati eseguono le opere come datio in solutum per le imposte tributarie. L’ente territoriale compensa il proprio credito nei confronti del privato, evitando di pagare in denaro l’opera o il servizio. Questo strumento è particolarmente utile per gestire crisi finanziarie e rispettare i vincoli di spesa pubblica.

Semplificazione delle Procedure

Il Codice del 2023 semplifica le procedure per la conclusione dei contratti di partenariato sociale, eliminando le dettagliate disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dell’articolo 189 del Codice del 2016. Le amministrazioni possono ora definire ex ante i criteri e requisiti all’interno dell’atto generale, garantendo trasparenza e non discriminazione.

Conclusione

Il partenariato sociale rappresenta un’innovativa forma di collaborazione tra pubblico e privato, che permette di realizzare opere di interesse generale in modo efficiente e sostenibile. La nuova disciplina, introdotta dal D.Lgs. 36/2023, razionalizza e semplifica le procedure, favorendo una maggiore partecipazione dei privati, incluse le PMI, e garantendo trasparenza e correttezza nell’azione amministrativa.

L'articolo Il Partenariato Sociale: Una Guida Completa proviene da Giurdanella.it.

Uniche eccezioni espressamente previste al ricorso alle due procedure di cui al predetto articolo 50 sono due: il caso in cui vi sia un interesse transfrontaliero certo (art. 48, comma 2, d.lgs. 36/2023), ovvero l’ipotesi di cui all’art. 50, comma 2, in forza del quale per i lavori di importo superiore a un milione di euro è fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di affidamento.

Anac è stata chiamata a fornire il proprio parere sulla possibilità o meno di utilizzare, nel sottosoglia comunitario, procedure di aggiudicazione maggiormente articolate (le procedure ordinarie) in luogo di quelle indicate dal legislatore ovvero procedimenti, nel caso dell’affidamento diretto, e procedure, nel caso della procedura negoziata, maggiormente semplificate.

L’autorità interpellata ha effettuato una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, rilevando come l’attuale art. 50 d.lgs. 36/2023 si ponga in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia.

Già rispetto al decreto semplificazioni Anac aveva ritenuto persistente la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure aperte “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.

Le stesse osservazioni erano state espresse dall’Autorità in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale aveva ritenuto che “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”

Sul tema è intervenuta anche una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e ANAC ne ha dato atto all’interno del suo parere, secondo la quale l’intera disciplina dei contratti sottosoglia non è unicamente ispirata al principio del risultato (e dunque a obiettivi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa), in quanto l’art. 48 richiama tutti i principi di cui al Libro I, Parti I e II del d.lgs. 36/2023.

Tra detti principi rientrano anche quelli che regolano l’accesso al mercato degli operatori economici, tra i quali i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

La citata circolare del MIT conclude stabilendo che “ … le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole  della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.

Alla luce di quanto detto, secondo ANAC la disciplina dei contratti sottosoglia va interpretata effettuando un bilanciamento tra principio del risultato e quello di autorganizzazione della pubblica amministrazione, in forza del quale la stazione appaltante conserva intatta la facoltà di optare per una procedura aperta e pienamente concorrenziale.

L’unico limite a tale facoltà dell’Amministrazione, stando al comunicato rilasciato dall’Autorità anticorruzione, sarebbe il dovere del Rup di “… chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro. Il Rup quindi, preventivamente, in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace.”

L'articolo Procedura aperta per appalti sottosoglia: parere ANAC n. 13 del 13 marzo 2024 proviene da Giurdanella.it.

La lettura della predetta norma può essere duplice. Da un lato, potrebbe ritenersi che il legislatore delegato si sia limitato a stabilire che per enti pubblici e no profit i requisiti per l’accreditamento vengono unicamente individuati da un decreto della Scuola Nazionale dell’Amministrazione, senza perciò precludere lo svolgimento delle attività di formazione ai soggetti privati con finalità di lucro; dall’altro lato, potrebbe farsi discendere dall’art. 63, comma 10 una delimitazione dei soggetti ammessi a svolgere attività di formazione a favore delle S.A..

Quest’ultima alternativa interpretativa pone non pochi problemi, in primis perché renderebbe la norma incostituzionale per eccesso di delega. Infatti, la Legge n. 78/2022 si limita invero a prevedere il “potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti, anche mediante la previsione di specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano a servizio degli enti locali”, non stabilendo alcuna limitazione soggettiva per l’attività di formazione.

Inoltre, se davvero il nuovo codice appalti ammettesse solo determinati soggetti a svolgere le attività di formazione si porrebbe in insanabile contrasto con i principi di uguaglianza e libertà di iniziativa economica di cui agli articoli 3 e 41 della Costituzione e con i principi sovranazionali discendenti dal TFUE e dalla direttiva Bolkstein che ha ulteriormente rafforzato la libera prestazione dei servizi all’interno dell’UE.

Le criticità del nuovo art. 63, comma 10, d.lgs. 36/2023, si ripercuoterebbero inevitabilmente anche sul decreto adottato dalla Scuola Nazionale dell’Amministrazione che, dunque, è suscettibile di essere impugnato dinanzi all’autorità giudiziaria.

Ancora, stante il possibile conflitto dell’art. 63, comma 10, d.lgs. 36/2023 con il principio della concorrenza di matrice europea, si staglia all’orizzonte la possibilità per gli interessati di denunciare tale violazione direttamente alla Direzione Generale della Concorrenza, servizio della Commissione responsabile della politica dell’UE in materia di concorrenza, che garantisce il rispetto della normativa europea, in collaborazione con le autorità nazionali garanti della concorrenza.

Alla luce di quanto detto, emerge che l’art. 63, comma 10, d.lgs. 36/2023 è gravido di conseguenze problematiche non solo per quei soggetti di diritto privato fino ad ora impegnati nell’attività di formazione a favore delle stazione appaltanti, i quali perderebbero i requisiti abilitanti a svolgere predetta attività, ma anche per la coerenza della legislazione domestica con quella europea che favorisce e garantisce, ove possibile, i principi di concorrenza e libero mercato.

Pertanto, le reazioni nei confronti del decreto SNA già adottato (ma non ancora efficace poiché non è stato ancora avviato l’accreditamento) potrebbero manifestarsi su livelli diversi: dinanzi al giudice amministrativo, tramite impugnazione del provvedimento per illegittimità indiretta, che si ha quando l’atto viziato sia stato emanato sulla base di una norma statale, a sua volta in contrasto con il diritto UE; ovvero a livello sovranazionale, al cospetto della Commissione europea, la quale potrebbe avviare una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia.

L'articolo Accreditamento alle attività di formazione sui contratti pubblici: le novità del d.lgs. 36/2023 proviene da Giurdanella.it.

Il Comune appellante, infatti, aveva tentato di sostenere che il provvedimento impugnato dai ricorrenti in primo grado rappresentasse “il terminale esecutivo dei provvedimenti di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale dell’opera abusiva” e che un tale potere di sgombero, disciplinato dall’art. 31, d.P.R. n. 380/2001, fosse espressione di un potere di vigilanza e di repressione urbanistico-ediliza sul territorio connotato da esecutorietà, sicché – a dire dell’ente comunale – era da ritenere legittima l’adozione dell’ordinanza di sgombero.

Secondo tale ragionamento, quindi, era del tutto privo di rilievo che il recupero avesse ad oggetto un bene appartenente al patrimonio disponibile del Comune, poiché è irrilevante quale sia la natura del bene oggetto dell’ordinanza di sgombero ove detta ordinanza si collochi all’interno del procedimento di cui all’art. 31, d.P.R. n. 380/2001.

I Giudici di Palazzo Spada, tuttavia, hanno rilevato che dal provvedimento impugnato non emergeva in alcun modo che fosse in corso un procedimento repressivo degli abusi edilizi ai sensi dell’art. 31, del d.P.R. n. 380/2001, né in esso veniva fatto un riferimento, neppure generico, ad un’accertata abusività dei manufatti.

Il Collegio ha dunque precisato i seguenti principi:

a) è vero che l’amministrazione può agire autoritativamente ordinando lo sgombero nell’ambito del procedimento repressivo-ripristinatorio degli abusi edilizi, così come tratteggiato dalla disciplina del d.P.R. n. 380/2001, per il rilascio dell’immobile occupato da soggetti privati, al fine di conseguirne l’immissione in possesso e procedere da sé alla demolizione;

b) ma fuori dall’ipotesi sub a), ossia nei casi in cui non si applichi la disciplina contenuta nel d.P.R. n. 380/2001, l’amministrazione può ricorrere ai poteri di autotutela di cui all’art. 823, comma 2, c.c., e può dunque agire autoritativamente, solo quando i beni siano demaniali o – per come ribadito a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa – indisponibili;

c) da ultimo, fuori dall’ipotesi sub a) – ossia nei casi in cui non si applichi la disciplina contenuta nel d.P.R. n. 380/2001 – e sub b)- ossia nei casi in cui non ci si trovi in presenza di beni demaniali o appartenenti al patrimonio indisponibile -, l’amministrazione può recuperare i beni appartenenti al patrimonio disponibile solo e soltanto ricorrendo agli strumenti giurisdizionali ordinari, mediante le azioni possessorie o l’azione di rivendica, da esperire dinanzi al giudice ordinario.

Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha poi ricordato quali siano i presupposti in presenza dei quali il giudice amministrativo può procedere all’accertamento in via incidentale di un diritto soggettivo.

Più nel dettaglio, gli appellati avevano riproposto dinanzi al Collegio la questione dell’intervenuta usucapione, chiedendo di accertarla incidenter tantum ai sensi dell’art. 8, comma 1, c.p.a., così da appurare l’acquisizione della proprietà dell’immobile oggetto dell’ordinanza di sgombero in capo ad essi.

Ora, ai sensi dell’art. 8, comma 1, c.p.a.: “il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.

Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto inapplicabile la norma in questione nel caso sottoposto al suo vaglio, giacché “respinto l’appello con la conferma della sentenza che ha annullato l’ordinanza di sgombero, la questione dell’intervenuta usucapione non è […] [più] una questione pregiudiziale, necessaria per definire il giudizio”.

In altre parole, il Collegio ha inteso specificare che esula dalla giurisdizione amministrativa l’accertamento incidentale di questioni relative a diritti soggettivi, ogniqualvolta tale accertamento non sia strettamente funzionale alla risoluzione della questione principale ovvero ogniqualvolta la questione principale si possa risolvere senza che i diritti soggettivi siano oggetto di accertamento incidentale.

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Per poter comprendere la portata di questa previsione e le sue implicazioni pratiche è necessario, anzitutto, definire cosa sia l’Intelligenza Artificiale. La Commissione Europea nel 2018 l’ha definita come “quei sistemi che mostrano un comportamento intelligente analizzando il proprio ambiente e compiendo azioni, con un certo grado di autonomia, per raggiungere obiettivi specifici”. In altri termini, i sistemi di intelligenza artificiale riescono ad adottare una decisione in maniera più o meno autonoma sulla base di determinati input che gli vengono forniti dall’uomo.

I principali problemi rispetto all’utilizzo di nuove tecnologie come l’I.A. riguardano il ruolo che ha l’uomo (e dunque il funzionario della P.A.) nell’adozione della decisione amministrativa, la comprensibilità di quest’ultima da parte dei suoi destinatari, la trasparenza e accessibilità dei dati su cui si basa, nonché la sua natura non discriminatoria.

Sebbene la piena applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 36/2023 sia ancora lontana nel tempo, è opportuno comprendere da subito quali siano le linee guida e gli indirizzi nazionali e sovranazionali in materia di Intelligenza Artificiale. A tal proposito, vengono in rilievo, in particolare, tre documenti:

-la Carta Etica per l’Intelligenza Artificiale nel sistema giustiziale, adottata dalla Commissione europea nel 2018;

–la Raccomandazione della Commissione europea del 2019, “Creare fiducia nell’intelligenza artificiale antropocentrica”;

–il Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale del 2018 a cura della task force istituita in seno all’Agenzia per l’Italia Digitale.

Si tratta di tre documenti che non rappresentano atti vincolanti per i soggetti pubblici e privati impegnati nel processo di integrazione dell’I.A. nell’attività amministrativa, ma che tuttavia forniscono degli spunti preziosi per le pubbliche amministrazioni chiamate ad aprirsi a questa nuova

tecnologia.

La Carta Etica è un documento rivolto ad attori pubblici e privati incaricati di sviluppare strumenti di intelligenza artificiale al servizio di decisioni e dati giudiziari. Sebbene la Carta riguardi specificamente il settore della giustizia, essa fornisce spunti di riflessione trasversali e validi in generale per analizzare l’impiego dell’Intelligenza Artificiale.

Al suo interno vengono infatti enucleati i principi di: rispetto dei diritti fondamentali; non discriminazione; qualità, sicurezza e trasparenza, imparzialità ed equità, controllo da parte dell’utilizzatore. La Carta Etica richiede, in particolare, che la decisione algoritmica sia tradotta in un linguaggio chiaro e comprensibile per i suoi destinatari e, dall’altro lato, prevede che gli utilizzatori dei sistemi di I.A. possano anche modificare la decisione senza esserne vincolati.

Il secondo documento citato, ossia la Raccomandazione della Commissione europea del 2019, traduce con maggiore incisività l’idea antropocentrica dell’intelligenza artificiale, la quale è strumento e non sostituto dell’attività umana. I sistemi di I.A. devono essere pensati come mezzi al servizio delle esigenze dell’uomo, il quale non deve rimanere ingabbiato all’interno delle decisioni algoritmiche ma deve poterle controllare e, soprattutto, comprendere. Rispetto al tema del controllo, all’interno della Raccomandazione vengono delineate tre tipologie di sorveglianza sul processo decisionale algoritmico:

-human in the loop in cui l’uomo compartecipa alle attività svolte dalla I.A.;

-human on the loop in cui l’uomo svolge attività di mera sorveglianza;

-human in command che implica tanto un’attività di controllo da parte dell’uomo, quanto la stessa possibilità di valutare se avvalersi o meno della I.A.

La commissione mette al centro l’uomo inteso anche come destinatario delle decisioni algoritmiche (dunque come cittadino) e prevede che esse siano tracciabili e comprensibili, ossia che sia documentato il processo che ha generato tali decisioni, che siano individuati i dati di partenza (input) e che l’intero meccanismo di funzionamento dell’algoritmo si traduca in un linguaggio chiaro e comprensibile ai soggetti coinvolti nella decisione.

A livello nazionale, il Libro Bianco a cura dell’AgID si focalizza poi sull’utilizzo della I.A. proprio all’interno delle pubbliche amministrazioni, prestando attenzione alle criticità sollevate da questa nuova tecnologia. Il rischio più preoccupante è infatti quello della completa sostituzione dell’uomo ad opera dell’intelligenza artificiale; pericolo a cui deve farsi fronte munendo gli apparati amministrativi non solo di strumentazioni adeguate ma, soprattutto, di competenze in grado di avvalersi dell’intelligenza artificiale. Il Libro pone poi l’accento sulla necessità di investire sulla formazione e sulla ricerca per creare nuove competenze che superino quelle richieste dal processo di digitalizzazione già in atto nel paese.

L’introduzione dell’I.A. all’interno dei processi decisionali amministrativi solleva, inoltre, anche un problema di accountability: i provvedimenti adottati mediante tale tecnologia devono comunque essere ricondotti alla pubblica amministrazione, la quale deve essere in grado di motivarli; a valle, è poi necessario che tali provvedimenti siano intellegibili da parte del cittadino, che deve essere in grado di risalire ai dati di cui si è servito l’algoritmo per addivenire a una determinata decisione ed eventualmente poter riconoscere un possibile errore di calcolo. L’ulteriore sfida è dunque rappresentata dal maggiore grado di trasparenza e accessibilità che la pubblica amministrazione deve garantire ai cittadini.

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La strategia cloud non rappresenta, dunque, solo l’adempimento delle indicazioni sia europee che statali, ma rappresenterebbe anche l’occasione per le pubbliche amministrazioni di avviare un processo di riorganizzazione interno e di efficientamento dell’erogazione dei servizi pubblici, in termini di qualità e sicurezza. Rispetto al tema della sicurezza, infatti, occorre sottolineare come uno degli obiettivi del Piano triennale è proprio quello di aumentare la resilienza delle pubbliche amministrazioni verso attacchi cyber, oggi sempre più probabili e capaci di mettere in serio pericolo i dati posseduti dalle amministrazioni.

Nell’ambito dell’attuazione normativa della Strategia Cloud Italia, l’articolo 33-septies del Decreto-Legge n.179/2021 ha prescritto il dovere delle amministrazioni centrali e locali di migrare i loro CED e i relativi sistemi informatici verso tre possibili destinazioni: verso il PSN, “verso altra infrastruttura già esistente in possesso dei requisiti fissati [dal successivo Regolamento Agid], o verso altra infrastruttura propria già esistente e in possesso dei requisiti fissati dal regolamento [Agid]”

è stata istituito il Polo Strategico Nazionale (PSN), l’infrastruttura promossa dal Dipartimento per la Trasformazione Digitale che fornisce alle amministrazioni gli strumenti per realizzare il percorso di migrazione.
Secondo quanto previsto dal piano triennale, le pubbliche amministrazioni devono presentare i loro “progetti di migrazione” entro il 28 febbraio 2023, per poi occuparsi della migrazione vera e propria da completare entro il 30 giugno 2026.

Un altro strumento di supporto per gli enti pubblici è il sito cloud.italia.it dove è possibile rinvenire manuali guida per l’intero percorso di migrazione e articoli tecnici dedicati a specifici argomenti cui prestare particolare attenzione durante la fase di transizione.
L’utilizzo del paradigma cloud dovrebbe garantire un risparmio economico, ma allo stesso rende maggiormente complessa la gestione di tutti i servizi erogati dalle amministrazioni. Per tale ragione è fondamentale che l’ufficio del Responsabile alla transizione digitale si munisca di infrastrutture agevoli capaci di gestire in maniera integrata una pluralità di servizi e che garantiscano anche l’interoperabilità con altri enti.

In definitiva, il Piano Triennale per l’informatica nella P.A. pone due obiettivi fondamentali:
-le amministrazioni devono impegnarsi concretamente nel programma di transizione, occupandosi degli aspetti relativi alla sostenibilità economico-finanziaria del processo, verificando anche il peso specifico di questo processo sui propri capitoli di bilancio;
-le amministrazioni sono responsabili della gestione dei servizi cloud per tutto il loro ciclo di vita e dovendo, dunque, munirsi di competenze specialistiche all’interno delle strutture operative interne responsabili per la transizione digitale.

Avevamo già parlato del Piano Triennale per l’informatica nella Pubblica Amministrazione qui.

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Da notizie di stampa l’Autorità garante della privacy ha appreso che il Comune di Trento stava portando avanti la sperimentazione di tre diversi sistemi di intelligenza artificiale, denominati “Marvel”, “Protector” e “Precrisis”.

Mentre quest’ultimo non destava particolari problemi in materia di tutela della privacy, essendo in fase di programmazione e non essendo ancora stato avviato, i primi due progetti risultavano non conformi al GDPR.

I progetti “Marvel” e “Protector”, fiinanziati nell’ambito di programmi di ricerca dell’Unione europea, prevedevano la raccolta di informazioni provenienti da luoghi pubblici mediante l’utilizzo di microfoni e telecamere di videosorveglianza, al fine di rilevare (ed eventualmente contrastare) situazioni di pericolo per la sicurezza pubblica.

In particolare, il progetto “Marvel” consisteva nella raccolta e nell’analisi di dati audiovisivi – acquisiti mediante telecamere già installate nel territorio del Comune e microfoni appositamente collocati sulla pubblica via – che avrebbero consentito di rilevare, attraverso l’impiego di tecniche di intelligenza artificiale, eventi di rischio per la sicurezza pubblica.

Il progetto “Protector”, invece, prevedeva la raccolta e l’analisi di messaggi e commenti d’odio pubblicati su svariati social network, al fine di isolare – sempre attraverso l’impiego di tecniche di intelligenza artificiale – emozioni negative e situazioni di allarme da mettere poi a disposizione delle Forze dell’ordine.

A seguito di una complessa istruttoria, il Garante ha sanzionato il Comune di Trento sulla base dei seguenti motivi:

1. Assenza di basi giuridiche legittimanti il trattamento dei dati personali, in violazione dell’art. 6 del GDPR. Il Comune di Trento, che non annovera la ricerca scientifica tra le proprie finalità istituzionali, non ha debitamente provato di aver trattato i dati personali sulla base di una delle condizioni di liceità del trattamento contenute nel richiamato art. 6;
2. Insufficienza delle tecniche di anonimizzazione impiegate dal Comune (insufficienza, ad esempio, della semplice sostituzione della voce del soggetto parlante con un’altra alterata);
3. Condivisione di dati personali con soggetti diversi dal Titolare del trattamento, ossia con la FBK, Fondazione partner dei progetti di ricerca che trattava i dati in qualità di Responsabile del trattamento;
4. Carenza di trasparenza e mancata compiuta descrizione dei trattamenti dei dati personali.

Il Garante ha censurato tutte le attività di ricerca condotte dal Comune nell’ambito dei due progetti, poiché le modalità di raccolta e di analisi dei dati sono risultate tanto invasive da comportare significativi rischi per le libertà e per i diritti fondamentali degli Interessati dal trattamento.

Si è infatti messo in evidenza che il contenuto delle conversazioni, captato mediante tecniche di intelligenza artificiale, non risultava realmente anonimizzato, tant’è che sarebbe stato possibile, a mero titolo esemplificativo, venire a conoscenza di dati personali relativi a reati posti in essere da terzi soggetti menzionati o di dati personali relativi a categorie di soggetti vulnerabili.

In ogni caso, va precisato che l’Autorità, pur condannando in questo specifico caso il Comune di Trento per come ha condotto il trattamento dei dati personali, si è detta assolutamente aperta all’utilizzo dell’AI e pronta a collaborare con ogni Amministrazione per la realizzazione di progetti di ricerca in conformità con le norme sulla tutela della privacy.

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