Per quanto riguarda gli appalti di lavori, il MIT ha ritenuto che i tre preventivi richiesti (peraltro “ove esistenti”) possono essere acquisiti anche senza una manifestazione di interesse appositamente pubblicata, rimanendo peraltro obbligatoria la pubblicazione successiva, sul sito della stazione appaltante, dell’esito dell’affidamento.

Passando agli appalti di servizi, il MIT ha sostenuto un’interpretazione del nuovo art. 36 del Codice Appalti coerente con il principio di trasparenza.

Pertanto è necessario ricercare i cinque operatori economici previa indagine di mercato (manifestazione di interesse con avviso pubblico) oppure ricorrere ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante.

Infine, per gli incarichi relativi a servizi tecnici, quelli di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dal Rup con la procedura di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) mediante invito rivolto ad almeno cinque soggetti.

In ogni caso, conclude il Ministero, occorrerà sempre rispettare il principio di rotazione.

Di seguito si riporta il testo del parere

(…)

Modalità operative per attuazione art.36 c.2 lett.b) alla luce dello sblocca cantieri

Quesito:

Vorrei avere chiarimenti riguardo la corretta applicazione dell’art.36 c.2 lett.b) alla luce della L.55/2019 sbloccacantieri. E’ corretto per l’affidamento di lavori procedere alla richiesta di tre preventivi contattando direttamente tre operatori economici, ovviamente nel rispetto del principio di rotazione, senza preventivamente fare una manifestazione di interesse ma ricercandoli sul mercato? L’esito dell’affidamento va comunque pubblicato sul sito? Per quanto riguarda l’affidamento dei servizi/forniture/servizi ingegneria-architettura è necessario ricercare i cinque operatori economici previa indagine di mercato (manifestazione di interesse con avviso)?

Risposta:

La risposta ai tre quesiti posti è positiva.

Relativamente alla nuova formulazione della lettera b) dell’art. 36 a seguito delle modifiche di cui alla legge 14/06/2019 n. 55, la disposizione prevede per i lavori un’ipotesi di affidamento diretto senza necessità di avviso pubblico, disponendo la valutazione di tre preventivi, ove esistenti. L’esito dell’affidamento va pubblicato sul profilo del committente, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs n. 50/2016 in ottemperanza agli adempimenti in materia di trasparenza.

Relativamente ai servizi e forniture, la stessa disposizione di cui all’articolo 36 comma 2 lettera b), al fine di individuare almeno cinque operatori economici prevede il ricorso alle indagini di mercato o agli elenchi di operatori, e pertanto la necessità di ricorrere a preventive forme di pubblicità (avviso pubblico) oppure il ricorso ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante.

Per quanto riguarda i servizi tecnici, ai sensi dell’art. 157 comma 2 del d. lgs. 50/2016 gli incarichi di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dal Rup con la procedura di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) mediante invito rivolto ad almeno cinque soggetti. Resta fermo il rispetto del principio di rotazione in tutte le tre fattispecie sopra richiamate (cfr ex multis Sentenza 06/06/2019, n. 3831 – Consiglio di Stato – Sez. V.)

L'articolo Appalti di lavori e servizi sotto-soglia secondo il MIT proviene da Giurdanella.it.

Rispetto ai valori validi nel biennio tra il 2018 e il 2019, le soglie per la “rilevanza europea” degli appalti viene rivista al ribasso, per la prima volta dal 2010.

Mentre il legislatore italiano liberalizza parzialmente gli affidamenti sottosoglia, tale soglia viene alzata dalla Commissione europea, riducendo parzialmente l’effetto delle novità del Decreto “Sblocca-cantieri”, moficando l’art. 35 del Codice Appalti.

In considerazione delle recenti modifiche, le soglie di rilevanza comunitaria sono:

Per i lavori e le concessioni

•  5.350.000 euro per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni (in precedenza euro 5.548.000);

Per i servizi e le forniture

• 214.000 euro per gli appalti di servizi e le forniture (in precedenza euro 221.000).
• 139.000 euro se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali (quelle indicate dall’allegato III del Codice Appalti) (in precedenza euro 144.000).
• 428.000 euro per il caso particolare di servizi e forniture nei settori speciali e nel settore della difesa (in precedenza euro 443.000).

Così hanno disposto i Regolamenti della Commissione 1827/2019 (concessioni) 2019/1828 (settori ordinari), 2019/1829 (settori speciali) 2019/1830 (difesa e sicurezza) del 30 ottobre 2019, pubblicato il 31 ottobre in Gazzetta europea, che modifica la direttiva 2014/24/UE.

Tali modifiche regolamentari, in vigore dal 1° gennaio 2020,  sono obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri, dunque non necessitano di alcuna procedura di recepimento. Le nuove soglie sostituiscono integralmente quelle vigenti in precedenza.

L'articolo Appalti pubblici: le soglie comunitarie per lavori e servizi nel 2020 e 2021 proviene da Giurdanella.it.

Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160

In parziale contraddizione rispetto al precedente orientamento, il Consiglio di Stato ha sancito la legittimità dell’esclusione dell’impresa che, non invitata, ha tuttavia presentato un offerta in una procedura negoziata.

In caso di procedure negoziate tale sacrificio della massima partecipazione, che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati, è necessitato dall’esigenza di celerità. Inoltre, nelle procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione si accosta il contrappeso del principio di rotazione negli inviti.

Le peculiarità della procedura negoziata e le sue ragioni

L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella versione precedente alle modifiche del c.d. Sblocca Cantieri, prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

Così la procedura negoziata si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Pertanto consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.

Tale procedura, secondo il Consiglio di Stato, è concepita per svolgersi più rapidamente di una procedura ordinaria, e la sua rapidità deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.

Se così non fosse, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ne conseguirebbe che una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati

Il principio di rotazione delle offerte e il suo rapporto

Come detto, la regola della partecipazione dei soli soggetti invitati trova un contrappeso efficace nel principio di rotazione, e secondo il Consiglio di Stato le due regole devono essere lette insieme.

E’, infatti, ora previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; si vuole, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.

Secondo i giudici di Palazzo Spada ricorre nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti.

Pertanto l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti.

L’orientamento sulla partecipazione delle imprese non invitate

Circa un anno prima, il Consiglio di Stato ( con la sentenza Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n.3989) aveva riconosciuto il diritto dell’impresa, non invitata alla gara (procedura negoziata), di partecipare alla procedura medesima, se viene a conoscenza comunque della sua esistenza.

Secondo quest’ultimo arresto, nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi sulla base del vecchio codice appalti, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare) in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, allo stesso tempo non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.

Rimane comunque salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati).

E in ogni caso sempre a condizione che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 6160 del 2019 del Consiglio di Stato, che ha sancito la legittimità dell’esclusione dell’impresa non invitata.

***

6.1. L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.

6.2. La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.

6.3. Le quali, poi, si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.

Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.

6.4. Le predette considerazioni inducono il Collegio a non condividere i principi affermati dal precedente di questo Consiglio di Stato ampiamente richiamato dal giudice di primo grado – ove si ritenga che ivi siano stati affermati principi generali applicabili anche oltre lo specifico caso esaminato – e per questo motivo: ammettere che l’operatore non invitato possa, comunque, presentare la sua offerta, e che, però, proprio allo scopo di salvaguardare l’esigenza di celerità cui è ispirata la procedura in esame, la stazione appaltante possa negare la partecipazione (id est. non esaminare l’offerta) se “la partecipazione (…) comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6 d.lgs. n. 163/2006”, dimostra che il principio generale che si è inteso affermare – l’apertura alla partecipazione di tutti gli operatori economici anche se non invitati – soffre un’eccezione – la possibilità di accantonare l’offerta dell’operatore non invitato qualora comporti un aggravio insostenibile – che contraddice il principio stesso poiché è in re ipsa che l’apertura a tutti gli operatori economici comporta maggior aggravio per la stazione appaltante anche se, per ipotesi, l’operatore aggiuntosi sia soltanto uno.

6.5. D’altronde l’orientamento che qui si avversa impone l’introduzione della predetta eccezione – il caso dell’aggravio insostenibile per la procedura che giustifichi l’accantonamento dell’offerta dell’operatore non invitato – pena il già descritto ribaltamento della procedura semplificata e il ripristino dell’ordinaria, certamente più complessa, sequenza per la scelta del contraente.

Né vale a modificare i termini della questione precisare che l’offerta dell’operatore non invitato è accantonata solo se l’aggravio che ne possa derivare alla procedura di gara sia “insostenibile”, e ciò per due ragioni: in primo luogo, poiché è così introdotto un criterio di ammissione alla procedura di gara che risulta eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale a fronte dell’effetto che la sua applicazione produce, vale a dire l’esclusione dell’operatore economico che avrebbe, nella ricostruzione data, il diritto a prendere parte alla procedura di gara.

In secondo luogo, perché l’aggravio che la partecipazione di altri operatori economici oltre a quelli invitati dall’amministrazione può comportare sulla procedura dipende inevitabilmente dal numero, ma di questo si è occupato il legislatore – con la previsione di un numero di operatore economici da consultare diverso per ciascuna procedura di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50 – e così definendo una volta e per tutta il numero di partecipanti conciliabile con l’esigenza di celerità della procedura.

6.6. Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e, tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione.

6.7. Il principio di rotazione è l’unico principio espressamente richiamato per le procedure di gara relative ai contratti sotto soglia dal primo comma dell’art. 36, che, quanto agli altri principi, rinvia agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del medesimo codice e, per l’attuale formulazione, ha portata più ampia di quella della previgente norma.

E’, infatti, ora previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; si vuole, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.

Ricorre, dunque, nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti; l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti.

6.8. Resta da precisare – a contrasto di un argomento speso dall’appellata nella memoria depositata – che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato.

6.9. In conclusione, l’operatore economico che, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ne sia venuto a conoscenza e che abbia presentato la propria offerta, è legittimamente escluso dalla stazione appaltante.

L'articolo L’impresa non invitata non può partecipare alla procedura negoziata proviene da Giurdanella.it.

L’Anac ha stabilito di aggiornare le Linee Guida Anac n. 4, alla luce delle novità intervenute dopo l’ultimo aggiornamento, e in particolare delle osservazioni contenute nella lettera del 24 gennaio 2019 di costituzione in mora dello Stato italiano da parte della Commissione europea.

Oggetto dell’intervento sono quindi solo due ambiti: gli appalti di interesse transfrontaliero e la disciplina delle opere di urbanizzazione.

Le ragioni della limitatezza dell’intervento dell’Autorità

In un primo momento le nuove Linee Guida, poste in consultazione, erano state redatte in considerazione dell’intervento di tre novità.

• La lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea
• Le modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145
• Alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità

Tuttavia il Decreto Sblocca Cantieri ha da un lato affidato alla disciplina del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice appalti, le materie attualmente disciplinate dalle Linee guida n. 4.

Dall’altro lato la legge di conversione del Decreto ha previsto che nelle more dell’adozione del richiamato regolamento unico, l’ANAC è autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.

Pertanto, paradossalmente, le Linee Guida n. 4 non sono state aggiornate per tenere in considerazione le notevoli novità apportate dal Decreto Legge 32/2019, che allarga tantissimo l’ambito degli affidamenti diretti sotto soglia.

Di seguito si riportano le modifiche intervenute con l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4

***

1.5 (APPALTI DI INTERESSE TRANSFRONTALIERO)

Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.

Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»).

Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento.

È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.

Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.

2.2 (OPERE DI URBANIZZAZIONE)

Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi.

Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria.

Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo –qualunque esse siano –non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d. P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.

Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e,  comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire2.3Si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

L'articolo Linee Guida n.4 sul sotto-soglia, l’aggiornamento dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.

La legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri modifica, per la terza volta in pochi mesi, la disciplina delle procedure sotto soglia, prevedendo un certo alleggerimento procedurale, con il passaggio dalla procedura negoziata ad un affidamento diretto, pure se limitato da una serie di vincoli procedurali.

Se per gli appalti (di tutte le tipologie) sotto i 40 mila euro non vi è alcuna novità rispetto al testo previgente, rimanendo l’affidamento diretto “puro”, le modifiche riguardano gli appalti di valore superiore i 40 mila euro, soprattutto in materia di appalti di lavori.

La nuova norma prevede l’affidamento diretto dei lavori e dei servizi, previa però consultazione di almeno tre preventivi (per i lavori) o di cinque preventivi (per i servizi e le forniture): si tratta di una procedura ibrida a metà tra l’affidamento diretto vero e proprio e una procedura di gara informale.

Non è quindi più prevista la procedura negoziata per gli appalti di lavori fino ai 150 mila euro e per gli appalti di servizi e forniture sotto le soglie comunitarie (le soglie di cui all’art 35 per servizi e forniture, ordinariamente 221 mila euro).

Rimane tuttavia un limite relativamente alle modalità della procedura, quanto meno per quanto riguarda i servizi e le forniture: i soggetti a cui chiedere preventivi sono individuati “sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti“.

Per i lavori, invece, le modalità procedurali sembrano essere rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.

Altra novità dello Sblocca Cantieri è la previsione della fascia dei lavori tra i 150 mila e i 350 mila euro, in cui viene prevista la procedura negoziata con invito di 10 operatori (e non più di quindici).

Le cinque fasce di valore previste per gli appalti sotto soglia

A seguito della legge di conversione del Decreto sblocca cantieri le fasce di importo diventano cinque, con differenziazione ulteriore per appalti di lavori, da un lato, e di servizi e forniture, dall’altro.

La prima fascia è quella per i contratti di valore più basso, cioè quelli fino a 40.000 euro, per i quali è mantenuta la possibilità di affidamento diretto (“mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”).

Su questo tipo di appalti non vi è quindi nessuna novità rispetto al testo originario dell’articolo, che invece viene modificato a partire per i valori più elevati.

La seconda fascia ricomprende i contratti tra 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro, la disciplina è diversa a seconda tratti di lavori ovvero di forniture e servizi.

Per i lavori è previsto l’affidamento diretto previa valutazione di almeno tre preventivi, peraltro “ove esistenti”.

Per le forniture e i servizi è previsto il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia.

Con particolare riferimento ai lavori, secondo l’ANAC (che si è pronunciata sull’ipotesi prevista nella legge di bilancio 2018)  il procedimento sostanzialmente varia di poco rispetto alla procedura negoziata, dato che, sempre secondo l’Autorità, anche in questo caso gli operatori dovranno essere individuati tramite indagine di mercato o utilizzando gli albi interni delle stazioni appaltanti.

La terza fascia riguarda i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.

Per questi contratti l’affidamento deve avvenire ricorrendo alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

Successivamente si prevede la quarta fascia di valore, anch’essa relativa solo ai lavori, che ricomprende i contratti tra i 350.000 euro e 1 milione di euro.

Anche in questa fascia è prevista la procedura negoziata a inviti, tuttavia con la previsione che i soggetti da invitare alla procedura negoziata debbano essere almeno quindici, sempre se esistenti in tale numero.

Infine, per la quinta fascia corrispondente ai lavori il cui importo sia superiore al milione di euro, si prevede il ricorso alla procedura aperta. In questo caso è possibile prevedere l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, se il numero delle offerte è pari o superiore a dieci.

Di seguito si riporta uno schema delle diverse fasce di valore negli appalti di lavori, come si sono evolute nel tempo (Fonte: Ufficio Parlamentare di Bilancio):

Schema sugli appalti di lavori

Il valore delle Linee Guida ANAC n. 4 sulle procedure sotto soglia

A completamento della disciplina degli appalti sotto soglia, il nuovo art. 36 (comma 7), si prevede che con il regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici.

Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata,

Tuttavia, nelle more dell’approvazione del Regolamento Unico, rimane in vigore la disciplina provvisoria, comprese le Linee Guida già emanate: il problema è se tali provvedimenti verranno aggiornate nelle more dell’approvazione del nuovo Regolamento: il rischio è che rimangano indefinitamente in vigore le Linee Guida adottate sulla base di un sistema normativo che era molto diverso.

In ogni caso, una volta approvato, sarà il Regolamento Appalti a disciplinare nel dettaglio le procedure sotto soglia, con particolare riferimento al principio di rotazione, alle indagini di mercato, alla gestione degli elenchi e alle verifiche sull’affidatario.

Criterio dell’offerta economica più vantaggiosa e prezzo più basso

Sempre un’ottica di semplificazione ed accelerazione delle procedure, il DL nella sua versione originaria individuava, in caso di affidamenti al di sotto della soglia comunitaria, il ricorso al criterio del prezzo più basso, come regola generale di aggiudicazione, in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), com’era previsto nella versione originaria del Codice Appalti.

Dopo il passaggio in parlamento e la legge di conversione, il testo stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza obbligo di motivare la scelta.

La norma riscritta pone quindi i due criteri sullo stesso piano per gli appalti sotto la soglia comunitaria.

La possibilità di un’inversione procedimentale

Viene confermata, anche se diventa temporanea, la possibilità di invertire il momento della verifica delle dichiarazioni sui requisiti e quello dell’aggiudicazione. Ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 55 del 2019, fino al 31 dicembre 2020 nelle procedure aperte, comprese quelle sotto la soglia di rilievo comunitario è applicabile l’articolo 133, comma 8, ovvero il metodo della c.d. inversione procedimentale.

Il nuovo testo dell’art. 36 del D.Lgs 50/2016 dopo lo Sblocca Cantieri

Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 36 del Codice Appalti, come modificato dal D.L. Sblocca Cantieri, come modificato dalla legge di conversione.

36. (Contratti sotto soglia)

1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.

2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità

• a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
• b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
• c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
• c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
• d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

5. (abrogato)

6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.

6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.

6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.

7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.

8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.

9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.

9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

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Cons. Stato, Parere 30 aprile 2019, n. 1312

Il Parere 1312/2019, in particolare, richiede alcune modifiche in materia di appalti sotto soglia di interesse transfrontaliero e delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire.

Rapporto tra Linee Guida n.4 e Decreto Sblocca Cantieri

Il problema è che si è posto è che tali Linee Guida si pongono come già “superate” dalle novità sugli appalti sotto soglia nel Decreto 32/2019, Sblocca Cantieri.

Il Consiglio di Stato affronta il problema, nel passaggio che si riporta integralmente:

“Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. sblocca-cantieri. Dopo l’invio della richiesta di parere, è stato pubblicato il d.l. 18 aprile 2019 n. 32, c.d. decreto sblocca-cantieri nella gazzetta ufficiale 18 aprile 2019, n. 32.

Qualora tale decreto dovesse essere convertito, verranno introdotte numerose, e consistenti, modifiche al Codice dei Contratti pubblici. Per quanto di interesse in questa sede, il decreto legge in questione novella l’articolo 36 Codice dei Contratti pubblici e, più in generale, ripensa il ruolo delle linee guida Anac perché, attraverso l’introduzione dell’articolo 216, comma 27 octies e la modifica delle norme del Codice dei contratti che le prevedono, l’esecuzione, l’attuazione e l’integrazione del codice sono affidate ad un regolamento unico.

Naturalmente non è possibile prevedere se il decreto verrà convertito o meno e se verrà convertito nel suo testo attuale o con modifiche, tuttavia reputa la Sezione che su alcune delle richieste formulate dall’ANAC possa essere comunque reso parere anche in considerazione del fatto che le linee guida rimarranno “in vigore o efficaci” sino alla data di entrata in vigore del regolamento in questione”.

Di seguito si riporta il Parere integrale del Consiglio di Stato

***

Numero 01312/2019 e data 30/04/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 11 aprile 2019

NUMERO AFFARE 00424/2019

OGGETTO:

Autorità nazionale anticorruzione.

Linee guida n. 4, denominate «Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione prot. n. 21493 in data 14/03/2019 con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. La richiesta dell’Autorità nazionale anticorruzione.

L’Autorità nazionale anticorruzione, con la nota in epigrafe indicata, ha trasmesso lo schema di linee guida n. 4 – denominate «Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», elaborate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018 – riferendo che si è reso necessario un intervento di aggiornamento a seguito dell’avvio della procedura di infrazione sulle opere di urbanizzazione a scomputo e delle modifiche normative sopravvenute.

L’ANAC riferisce, altresì, che la Commissione Europea ha segnalato un possibile contrasto del paragrafo 2.2 delle Linee guida in esame con l’articolo 5, paragrafo 8 della direttiva 2014/24/UE nella parte in cui sembra ammettere che, in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ammessa dall’articolo 16, comma 2 bis del decreto del Presidente della Repubblica n.380/2001 per importi di rilievo infracomunitario, il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti pubblici, possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione – secondaria, e primaria non funzionali).

Espone che è emersa, altresì, l’esigenza di operare ulteriori modifiche/integrazioni alle Linee guida in esame nella parte relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale. L’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce che per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Per l’Autorità, secondo l’orientamento della Corte di Giustizia europea, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo. L’Autorità riferisce poi che la Commissione Europea, sulla base delle sentenze emesse nelle cause C-318/15, C-147/06 e C-148/06, ha contestato all’Italia la possibile violazione della normativa comunitaria, in quanto l’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici si applica indiscriminatamente a tutti gli affidamenti sotto-soglia, indipendentemente dall’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Inoltre, la Commissione ha ritenuto insufficiente il limite di dieci offerte valide per poter giustificare il ricorso all’esclusione automatica. L’ANAC espone infine che, per tale ragione, in sede di revisione delle Linee guida, ha ritenuto di poter fornire un’interpretazione comunitariamente orientata della norma, nonché indicazioni interpretative, sulla base delle citate sentenze della Corte, al fine di individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo.

Riferisce, in ultimo, che si è reso necessario adeguare le linee guida in esame alle novità introdotte dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo 1, comma 912.

2. Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. sblocca-cantieri. Dopo l’invio della richiesta di parere, è stato pubblicato il d.l. 18 aprile 2019 n. 32, c.d. decreto sblocca-cantieri nella gazzetta ufficiale 18 aprile 2019, n. 32.

Qualora tale decreto dovesse essere convertito, verranno introdotte numerose, e consistenti, modifiche al Codice dei Contratti pubblici. Per quanto di interesse in questa sede, il decreto legge in questione novella l’articolo 36 Codice dei Contratti pubblici e, più in generale, ripensa il ruolo delle linee guida Anac perché, attraverso l’introduzione dell’articolo 216, comma 27 octies e la modifica delle norme del Codice dei contratti che le prevedono, l’esecuzione, l’attuazione e l’integrazione del codice sono affidate ad un regolamento unico.

Naturalmente non è possibile prevedere se il decreto verrà convertito o meno e se verrà convertito nel suo testo attuale o con modifiche, tuttavia reputa la Sezione che su alcune delle richieste formulate dall’ANAC possa essere comunque reso parere anche in considerazione del fatto che le linee guida rimarranno “in vigore o efficaci” sino alla data di entrata in vigore del regolamento in questione.

3. Appalti sotto-soglia di interesse transfrontaliero.

3.1.Inquadramento di carattere sistematico. In via generale, occorre rilevare che le procedure specifiche previste dalle direttive comunitarie si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, Vestergaard). Pertanto, in via di massima, gli Stati non sono obbligati a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, punto 65). Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punto 19): infatti, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, per quanto concerne l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono cionondimeno tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20 ottobre 2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14 giugno 2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.

L’applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria è dunque imposta quando gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (Corte di Giustizia, sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, punto 29).

Un appalto di lavori può, ad esempio, presentare interesse transfrontaliero in ragione del suo valore stimato, in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri.

Per la Corte di Giustizia, “spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale” (Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06). Tuttavia, prosegue la Corte, “ una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo” (ancora Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06).

Se l’appalto sotto-soglia presenta interesse transfrontaliero, la costante giurisprudenza della Corte reputa contrario al diritto eurounitario l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.

3.2. Il più recente intervento della Corte di Giustizia. Di recente la Corte di Giustizia ha affermato che “per quanto riguarda i criteri oggettivi atti a indicare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo … [questi] potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).

3.3. Le modifiche da apportare al punto 1.5.

Effettuata tale premessa, per la Sezione, il punto 1.5 dello schema di linee guida deve essere modificato per:

a) chiarire meglio che il luogo in cui si trova la stazione appaltante può avere rilievo ai fini della sussunzione dell’appalto tra quelli di interesse transfrontaliero, come già specificato dalla sentenza della Corte di Giustizia 15 maggio 2008, C. 147/06;

b) per specificare in modo netto quali regole si applicano, una volta definito l’appalto sotto-soglia come di interesse transfrontaliero.

Il punto 1.5. va, dunque, così modificato: «Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva».

4. La disciplina delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo.

4.1. Premessa. Come prima riferito, a seguito dell’avvio della procedura di infrazione in sede europea, si è resa necessaria la modifica della disciplina relativa al compimento delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo.

Sulle opere di urbanizzazione a scomputo, la commissione speciale, con parere 24 dicembre 2018 n. 2942, reso all’adunanza del 3 dicembre 2018 sempre su richiesta dell’ANAC, ha affermato che “l’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – a mente del quale “nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 (del medesimo art. 16, n.d.rr.), di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163″ – contiene una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria (purché realizzate “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, (…) funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, (…)”) sia attuata direttamente dal titolare dell’abilitazione a costruire e l’importo delle stesse sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

– giova precisare che per “opere funzionali” si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es., fogne, strade e tutte gli ulteriori interventi elencati, in via esemplificativa, dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire (quest’ultimo nelle varie articolazioni previste dalle leggi, anche non nazionali) e, comunque, solo quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire e da quest’ultimo specificate;

– fermo quanto sopra si presenta necessario ribadire, ancora una volta, che il calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione, intesa nella sua interezza, è dato dalla somma di tutte le opere di urbanizzazione che il privato deve realizzare a scomputo, funzionali e non. Tale operazione, avente dunque ad oggetto la definizione dell’importo complessivo al quale ammonta la realizzazione delle opere di urbanizzazione, deve essere effettuata prima di ogni ulteriore valutazione circa la possibilità di applicazione della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, giacché l’operatività di quest’ultima resta direttamente condizionata dall’esito dell’accertamento in ordine al calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione da realizzarsi;

– se il valore complessivo di tali opere – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, solo allora il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001 ed esclusivamente per quelle funzionali;

– al contrario, qualora il valore complessivo di tali opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali;

– in termini ancora più semplici si deve ribadire l’iter logico già seguito nel parere n. 361 del 2018 di questo Consiglio, vale a dire che l’insieme delle opere di urbanizzazione il cui onere è accollato al titolare del permesso di costruire come scomputo degli oneri di urbanizzazione, deve essere considerato nel suo insieme come se fosse un’unica opera pubblica da realizzarsi contestualmente, sia pure costituita da diverse tipologie (opere di urbanizzazione primaria, primaria funzionali, secondaria) le quali, ciascuna per sé, possono essere considerate come singoli lotti in relazione alla loro singola natura (fogne, strade, illuminazione etc.). Ne consegue che, per valutare se questo complessivo appalto virtualmente unitario, composto da più opere disomogenee, superi o meno la soglia comunitaria, in applicazione dell’art. 35, comma 9, del Codice occorre sommare il valore di ciascuna di esse. Ciò refluisce, per altro, sulla soluzione al secondo quesito posto dall’Anac di cui più avanti.

– tale essendo l’iter argomentativo del sottopunto 2.2 inserito nel punto 2 delle Linee guida n. 4 del 2018, per come redatto dall’Anac in seguito al parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 361 del 2018, spetterà alla predetta Autorità, sfuggendo tale compito ai poteri di questa Commissione speciale, valutare se si renda indispensabile o meno esternare tali motivazioni in seno alle Linee guida già approvate e quale sia la procedura corretta per effettuare tale integrazione”.

Sempre nel parere innanzi citato, la commissione speciale, su specifico quesito posto dall’Autorità, ha precisato che “il coacervo delle opere di urbanizzazione a scomputo addossate al titolare del permesso di costruire deve essere considerato, agli effetti del calcolo delle soglie, come una unica “opera prevista” oggetto di un unico appalto. Si è già precisato che se la sommatoria di tale coacervo supera la soglia europea tutte le opere dovranno essere assoggettate al codice.

Si rende tuttavia applicabile in questo caso anche l’art. 35, comma 11, del Codice, il quale, in diretta, letterale e pedissequa applicazione dell’art. 5, par. 10 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che, in via di eccezione, quando un’opera prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, e quand’anche il valore complessivo stimato della totalità dei lotti di cui essa si compone sia superiore alla soglia, ciò non ostante ai lotti frazionati in questione non si applica la direttiva, e dunque possono essere aggiudicati senza le procedure in essa previste come obbligatorie. Ciò può avvenire però a due condizione 1. Che, i lotti in cui è stata frazionata l’”opera prevista” siano ciascuno inferiore a € 1.000.000,00¸ 2. Che la somma di tali lotti non superi il 20 per cento della somma di tutti i lotti in cui l’opera prevista è stata frazionata. In questo caso per “opera prevista” si deve intendere, appunto, il coacervo delle opere di urbanizzazione addossate al titolare del permesso.

In questo senso, potendosi su tale aspetto concordare con quanto suggerito dall’Anac nel quesito qui in esame, applicando l’articolo 35, comma 11, del Codice e sussistendo le relative condizioni, sarebbe possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, anche se il valore complessivo dell’opera fosse di rilevanza comunitaria, a condizione che esso fosse di valore inferiore a € 1.000.000,00, e non superasse il venti per cento di tutte le opere a scomputo addossate al titolare”.

4.2. Le modifiche da apportare. Alla luce della predetta ricostruzione, e considerato quanto riferito dall’ANAC con la richiesta di parere, la Sezione reputa che il punto 2.2 dello schema di linee guida sottoposto a parere, debba essere modificato per

a) chiarirne meglio l’ambito applicativo, coordinando le disposizione del Codice dei Contratti con quelle del testo unico edilizia (d.P.R. 380/2001);

b) specificare il concetto di opere funzionali;

c) specificare che le opere di urbanizzazione possono riguardare anche i permessi convenzionati (articolo 28 bis d.P.R. 380/2001) e le convenzioni di lottizzazione (articolo 28 l. urb.);

d) coordinare l’articolo 16 TUE con l’articolo 36, comma 4, Codice;

e) eliminare “medesimo intervento” perché creerebbe il rischio di una lettura elusiva.

Per tale ragione, la Sezione propone la modifica del punto 2.2. dello schema di linee guida nei seguenti termini: Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d. P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.

Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire”.

5. Le ulteriori modifiche alle linee guida. Lo schema di linee guida trasmesso dall’Autorità prevede la modifica del punto 5.1 per adeguare le predette linee guida a quanto stabilito dall’articolo 1, comma 912, l. 145/2018 e del punto 3.7 per innalzare da € 1.000 ad € 5.000 l’importo degli affidamenti per i quali è consentito derogare al principio di rotazione con scelta sinteticamente motivata contenuta nella determina a contrarre o in atto equivalente.

In relazione alla modifica del punto 5.1 dello schema di linee guida, la Sezione reputa di non poter esprimere parere in considerazione del fatto che la disciplina è stata modificata dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32.

Reputa, invece, di poter condividere l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione.

P.Q.M.

nelle suesposte considerazione è il parere della Sezione.

L’ESTENSORE

Vincenzo Neri

IL PRESIDENTE
Claudio Zucchelli

IL SEGRETARIO

Cinzia Giglio

L'articolo Aggiornamento Linee Guida sul sotto-soglia, il parere del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

Aggiornamento: le modifiche in materia di appalti sotto-soglia dopo la legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri

Le modifiche apportate con lo Sblocca Cantieri sono in continuità con il percorso di semplificazione degli appalti portato avanti dal Governo M5S-Lega, in particolare con la legge di bilancio 2018 che ha previsto semplificazioni per gli appalti di minore entità, ma con riferimento ai soli appalti di lavori e limitatamente al 2019.

Con il DL 32/2019 tali modifiche assumono portata più ampia, riguardando anche servizi e forniture, ma soprattutto hanno carattere permanente.

Le modifiche per gli appalti tra i 40 mila e le soglie comunitarie e l’ampliamento della procedura negoziata

Le novità del Decreto riguardano gli affidamenti di importo tra i 40 mila euro e i 200 mila euro per i lavori, e tra i 40 mila euro e le soglie di cui all’art 35 per servizi e forniture (ordinariamente 221 mila euro).

Sotto le predette soglie, lo Sblocca Cantieri prevede che l’affidamento avvenga mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, mentre per i servizi e le forniture occorre consultare almeno cinque operatori economici.

Rimane la regola per cui gli operatori da consultare sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. La specificazione di tali principi, che fino ad adesso era compito delle Linee Guida ANAC, diventerà oggetto del Regolamento Unico Appalti.

I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione.

Se per i lavori fino ai 200 mila euro è possibile la procedura negoziata a inviti, è previsto che per i lavori sopra i 200 mila ma sotto il milione di euro diventi obbligatorio il ricorso alla procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice.

Va tenuto presente che gli appalti di lavori tra i 200 mila e la soglia comunitaria vi è l’esclusione automatica per anomalia (salvo il caso delle offerte ammesse inferiori a dieci)

Il ritorno criterio del minor prezzo come regola generale

Il nuovo comma 9 bis dell’art. 36 prevede che il criterio del minor prezzo sia la regola per gli appalti sotto soglia.

Si legge che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al suddetto articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto il criterio del minor prezzo diventa la regola, e quello dell’OEPV l’eccezione da motivare.

Sono fatti salvi i casi di cui all’art. 95 comma 3, dove rimane la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si tratta dei contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera.

Inoltre vi sono i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro.

Infine i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. Quest’ultima eccezione è stata introdotta proprio dallo Sblocca Cantieri

La possibile inversione dell’ordine tra apertura delle offerte e controllo dei requisiti

Altra novità rilevante è la possibile inversione tra apertura delle offerte e verifica dei requisiti.

L’inversione dell’ordine di apertura delle buste deve essere espressamente previsto dalla lex specialis 

Il nuovo comma 6 dell’art. 36 prevede che le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.

Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verifica i requisiti solo al migliore offerente, oltre che a campione  sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara.

Gli appalti sotto i 40 mila euro: rimane l’affidamento diretto

Per quanto riguarda gli appalti sotto i 40 mila euro il DL non cambia nulla.

Rimane la regola del Comma 2, lett. a) dell’art. 36, per cui per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro è possibile ricorrere mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, o per i lavori in amministrazione diretta.

Gli appalti sotto soglia tra le linee guida ANAC e il Regolamento Unico

In materia di appalti sotto soglia hanno assunto importanza rilevante le Linee Guida ANAC n. 4, con portata vincolante per le stazioni appaltanti.

Il problema è che tali Linee Guida, che erano già state superate dalla legge di bilancio 2018,  sono state rese ulteriormente obsolete dalle novità dello Sblocca Cantieri.

A peggiorare le cose, non è nemmeno chiaro se le Linee Guida verranno aggiornate, visto che teoricamente saranno sostituite dal Regolamento Unico Appalti entro 180 giorni dall’approvazione del Decreto Sblocca Cantieri.

In ogni caso, una volta approvato, sarà il Regolamento Appalti a disciplinare nel dettaglio le procedure sotto soglia, con particolare riferimento al principio di rotazione, alle indagini di mercato, alla gestione degli elenchi e alle verifiche sull’affidatario.

Si legge nell’art. 36 Codice Appalti aggiornato che “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”

L’art. 36 del Codice Appalti sui contratti sotto soglia alla luce delle modifiche del DL 32/2019

Di seguito si riporta il testo coordinato dell’art. 36 del D.Lgs 50/2016 come modificato dallo Sblocca Cantieri

36 – Contratti sotto soglia

1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.

2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per i lavori di importo pari o superiore a 200.00 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.

6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.

6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici.

6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali.

6-quater. In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione.

7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.

8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.

9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.

9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

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L’Anac ha stabilito di aggiornare le Linee Guida Anac n. 4, alla luce delle novità intervenute dalla data di approvazione del precedente documento, in vigore dal 7 aprile 2018.

Le ragioni dell’intervento dell’Autorità

In particolare le nuove Linee Guida sono state redatte in considerazione di tre circostanze indicate nel documento.

• La lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea
• Le modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145
• Alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità

Le principali novità dell’aggiornamento

L’Autorità Anticorruzione ha ritenuto opportuno aggiornare le Linee Guida alle novità inserite nella Legge di Bilancio 2019.

In particolare si tratta delle modifiche normative introdotte con la legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo, che prevede che, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.

Nelle Linee Guida si intende chiarire che per l’anno 2019, per gli affidamenti di lavori, valgono le soglie introdotte dalla legge 145/2018, e inoltre specificare il significato di “affidamento diretto previa consultazione di tre operatori” chiarendo che, per gli affidamenti tra € 40.000 ed € 150.000, per l’anno 2019, è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi.

Oggetto dell’aggiornamento sono anche le modalità di calcolo del valore degli affidamenti per le opere di urbanizzazione e le procedure da seguire. Si tratta di una modifica conseguente alle contestazioni della Commissione europea che, con una lettera di costituzione in mora comunicata il 24 gennaio 2019, aveva ritenuto incompatibile con la direttiva 2014/24/UE, l’interpretazione che consente l’aggiudicazione di alcune particolari opere di urbanizzazione senza applicare il codice dei contratti pubblici non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia comunitaria, ma anche qualora il valore di tale opere di urbanizzazione particolari, considerate isolatamente rispetto al complesso delle opere, sia al di sotto della soglia UE.

Altra modifica conseguente ai rilievi della Commissione UE è quella sull’applicabilità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala. In questa materia l’intenzione dell’ANAC è quella di un’interpretazione conforme al diritto UE, in base al quale, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo. A questo scopo il documento dovrà individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo, quali potrebbero essere l’importo dell’affidamento, le caratteristiche tecniche o la zona di esecuzione della prestazione.

Il Documento si occupa anche del periodo transitorio per le soglie relative ai lavori, chiarendo l’applicazione dell’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

I nuovi divieti per le procedure sotto soglia

Infine l’Autorità ha ritenuto opportuno inserire alcune disposizioni volte a scoraggiare le prassi più distorte diffuse tra le stazioni appaltanti.

In particolare si propone di integrare le Linee guida n. 4 ribadendo il divieto di prevedere, nell’ambito di avvisi di manifestazione di interesse per l’individuazione degli operatori da invitare alle procedure negoziate:

• la richiesta di requisiti aggiuntivi ulteriori rispetto all’attestazione SOA;
• l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, per la selezione degli operatori da invitare;
• l’adozione del criterio della prossimità della sede legale rispetto al luogo di esecuzione della prestazione, per la selezione degli operatori da invitare.

Di seguito si riporta il Comunicato ANAC sulle nuove Linee Guida

***

A seguito dell’invio, in data 24 gennaio 2019, della lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea, delle modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145, nonché di alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità si rende necessario intervenire nuovamente sul testo delle Linee guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Le modifiche che si intende apportare riguardano i seguenti aspetti:

– le modalità di calcolo del valore degli affidamenti per le opere di urbanizzazione e le procedure da seguire;
– l’applicabilità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala;
– il periodo transitorio per le soglie relative ai lavori;
– la revisione della soglia di rilevanza per il criterio di rotazione;
– le modalità di superamento delle criticità rilevate.

Si invitano gli Stakeholder ad esprimersi sulle proposte avanzate, circoscrivendo gli interventi ai soli aspetti evidenziati nel presente documento di consultazione, utilizzando l’apposito modulo reperibile sul sito internet dell’Autorità, entro il termine del 21 febbraio 2019 alle ore 18,00. Si evidenzia che, ai sensi dell’articolo 5 del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), adottato in data 13 giugno 2018, il termine della consultazione è ridotto a dieci giorni in considerazione del carattere vincolato di diverse modifiche da introdurre.

L'articolo Linee Guida n.4 sul sotto-soglia, l’aggiornamento dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.

Importante deroga al Codice degli Appalti, che durerà fino al 31 dicembre 2019. Al comma 912 del primo articolo della legge finanziaria si legge:

“Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.“

In sostanza le deroghe sono relative ai casi di affidamento diretto il quale viene autorizzato, pur successivamente a consultazione di tre operatori, per i lavori tra i 40 e i 150 mila euro, mentre la regola ordinaria lo prevedeva limitatamente agli affidamenti inferiori ai 40 mila euro.

Novità anche per le procedure negoziate, che con la nuova legge di bilancio per il 2019 viene ad essere possibile per gli appalti tra i 150 mila e i 350 mila euro.

Le nuove norme, a meno di ulteriori proroghe, avranno vigore fino al 31 dicembre 2019.

L'articolo Affidamenti diretti sotto i 150 mila euro dopo la l. 145/2018 proviene da Giurdanella.it.

Tuttavia, per quanto riguarda le procedure sotto-soglia e in particolare le procedure per gli acquisti inferiori ai 1000 euro, nessun obbligo di procedura elettronica.

L’Autorità  ritiene che, per gli acquisti infra 1.000 euro, permanga la possibilità di procedere senza l’acquisizione di  comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa di cui all’art. 1, co.  450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296., non abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti  pubblici.

In allegato il Comunicato del presidente dell’ANAC

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