Esse sono gestite dai cd. hosting provider, ossia coloro i quali garantiscono a professionisti, aziende e individui la tecnologia necessaria per far sì che i propri siti e pagine web siano visibili su internet.

Gli hosting provider, in altri termini, sono i proprietari della piattaforma digitale e in quanto tali possono essere ritenuti responsabili se i contenuti pubblicati sulle loro piattaforme violano disposizioni di legge poste a tutela di interessi pubblici.

A tal proposito, va richiamata la disposizione di cui all’art. 14, comma 1, della direttiva sul commercio elettronico (direttiva 2000/31/CE), che ha introdotto un’esenzione da responsabilità – in relazione ai contenuti memorizzati da terzi sulla rete – per i fornitori di servizi di hosting che non siano a conoscenza delle attività illecite che avvengono tramite i propri servizi ed a condizione che, avutane conoscenza, agiscano immediatamente per rimuovere i contenuti illeciti.

La giurisprudenza europea e nazionale ritiene che tale regime favorevole di responsabilità trovi applicazione solo per gli cd. hosting provider passivi e non per quelli qualificabili come attivi.

I primi sono gli operatori che svolgono attività meramente automatiche, i quali pertanto non possono essere a conoscenza dell’eventuale illiceità dei contenuti immessi sulla rete.                                             

Al contrario, l’hosting provider attivo è colui che compie “attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti, operate mediante una gestione imprenditoriale del servizio”.

Con sentenza 4277/2024, il Consiglio di Stato è intervenuto proprio in materia di responsabilità degli hosting provider, confermando una sanzione irrogata da AGCOM a Google Ireland Limited.

Nel caso concreto, l’azienda era stata colpita da sanzione amministrativa per violazione del divieto previsto all’art. 9 D.L. 87/2018, il quale prevede che “e’ vietata qualsiasi forma di pubblicita’, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e internet. Dal 1° gennaio 2019 il divieto di cui al presente comma si applica anche alle sponsorizzazioni di eventi, attivita’, manifestazioni, programmi, prodotti o servizi e a tutte le altre forme di comunicazione di contenuto promozionale, comprese le citazioni visive e acustiche e la sovraimpressione del nome, marchio, simboli, attivita’ o prodotti la cui pubblicita’, ai sensi del presente articolo, e’ vietata.”

In particolare, AGCOM, nell’espletare la sua attività di verifica del rispetto del divieto di pubblicità di giochi o scommesse con vincite in denaro, aveva rilevato che alla pagina di ricerca www.google.com, digitando la parola chiave “casino online”, nella lista rimandata dal motore di ricerca appariva in testa il sito – qualificato come “annuncio” – https://sublime-casino.com, così descritto brevemente “Unisciti Ora Al Nuovissimo Casinò Online Italiano. Gioca Subito A Oltre 400 Giochi – Iscriviti Ora E Registrati In Meno Di 30 Secondi! Nessun download.Sicuro e Protetto”

Google Ireland, dal canto suo, aveva invocato l’applicazione dell’art. 16, D.lgs. 70/2003, di recepimento della predetta Direttiva 2000/31/CE, ritenendo che la violazione non potesse essergli addebitata per via dell’attività meramente strumentale svolta e dell’impossibilità di verificare il contenuto di ogni inserzione immessa in rete dai privati.

Il Consiglio di Stato non ha condiviso la ricostruzione proposta dall’azienda e accolta dal giudice di prime cure; il Collegio ha rilevato che nel caso concreto Google non aveva operato attraverso il tradizionale motore di ricerca, bensì attraverso il servizio “Google Ads”, tramite il quale è stato pubblicato l’annuncio oggetto di contestazione; si tratta di un servizio di posizionamento pubblicitario online che consente agli operatori economici di pubblicare “link sponsorizzati” verso determinati siti (cosiddetti “siti di destinazione”) associati a determinate parole o chiavi di ricerca, che Google deduce essere scelte dall’inserzionista.

In questo caso, dunque, l’azienda ha svolto un ruolo attivo nella pubblicizzazione di determinati contenuti vietati, perdendo la posizione di neutralità, in quanto essa stessa nutriva un interesse economico alla buona riuscita dell’operazione promozionale (gli inserzionisti remunerano il servizio in modo proporzionale rispetto alle effettive visualizzazioni che il messaggio pubblicitario riceve).

Peraltro – dal punto dei vista dei presupposti oggettivi di applicazione del regime favorevole di responsabilità – occorre precisare che la Direttiva 2000/31/CE esclude testualmente dal proprio ambito di applicazione (art. 1, comma 5) “i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse” , vietando non solo le attività aventi ad oggetto scommesse e giochi d’azzardo, ma anche la pubblicizzazione dei giochi medesimi.
Nella stessa direzione si è mosso il d.lgs. 70/2003 che non ha inteso estendere l’ambito di applicazione della disciplina di favore.

Una volta esclusa l’operatività della disciplina nazionale di favore, il Collegio è passato a verificare la sussistenza degli elementi tipici della condotta vietata dall’art. 9 D.L. 87/2018.

In particolare, non sussistendo dubbi sul fatto che sia stata integrata la condotta tipica, il Collegio ha ritenuto di dover verificare la presenza dell’elemento soggettivo.

È bene precisare che nel caso in cui l’autore di una condotta illecita sia una persona giuridica, l’elemento soggettivo assume una connotazione più normativa che prettamente psichica; ciò significa che l’indagine del giudice si concentrerà sull’esigibilità della condotta lecita.

Nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che per l’azienda non fosse impossibile (e, dunque, non fosse inesigibile) verificare la natura dei contenuti immessi in rete, considerando il coinvolgimento attivo nel posizionamento di specifici contenuti qualificati come “annunci”.

Il Consiglio di Stato, in controtendenza con la giurisprudenza degli ultimi vent’anni, ha stabilito che imprese di notevoli dimensioni come Google sono tenute a dotarsi di un sistema interno di controllo atto a prevenire la violazione di normative nazionali tese a garantire interessi di pubblica rilevanza. I grandi protagonisti del settore digitale non possono andare esenti da responsabilità (civile o, come nel caso in analisi, amministrativa) per il sol fatto di gestire piattaforme di dimensione mondiale, anzi, proprio in virtù del fattore dimensionale, sono chiamate a mettere in campo meccanismi interni, anche basati su sistemi di intelligenza artificiale, idonei a prevenire violazioni.

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In particolare, le delibere impugnate sono quelle di modifica del Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70”, e cioè la delibera 490/18/CONS e la delibera n. 189/23/CONS.

Il menzionato Regolamento, approvato dall’AGCOM in data 12 dicembre 2013 con la delibera n. 680/13/CONS, viene adottato al fine di dare effettività alle norme contenute nella legge sul diritto d’autore n. 633/1941 e nel d.lgs. n. 70/2003 teso a contrastare le violazioni online.

Le delibere censurate hanno riconosciuto in capo all’AGCOM dei poteri inibitori, cautelari e sanzionatori nei casi di violazione delle norme a tutela del diritto d’autore online.

Più nel dettaglio, è stato attribuito all’Autorità:

1) il potere di ordinare agli internet service provider di disabilitare, senza indugio e comunque non oltre 30 minuti dalla notificazione dell’ordine, l’accesso alle opere digitali;

2) il potere di ordinare la rimozione selettiva delle opere digitali inserite online in violazione delle norme poste a tutela del diritto d’autore.

Ebbene, i ricorrenti hanno contestato:

a) la sussistenza del potere regolamentare di AGCOM in materia di diritto d’autore, sul presupposto che la disciplina di poteri capaci di incidere negativamente su posizioni giuridiche soggettive costituzionalmente garantite sarebbe coperta dalla riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione;

b) la conformità delle previsioni introdotte dall’AGCOM con i principi di legalità, di tipicità dei provvedimenti e di tassatività delle fattispecie sanzionate;

c) il riconoscimento in capo all’AGCOM di un potere cautelare e sanzionatorio finalizzato ad assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, affermando che un potere di tal fatta spetterebbe solamente all’autorità giurisdizionale e non ad un organo amministrativo.

Con la sentenza del 22 gennaio 2024, n. 1223, il T.A.R. Lazio ha ritenuto infondate tutte le censure mosse dai ricorrenti.

Secondo il ragionamento dei giudici, infatti, il riconoscimento in capo all’AGCOM di un potere di intervento così incisivo non solo si giustifica perché appare finalizzato “a fornire strumenti di rapido intervento nei confronti dei fenomeni massivi di violazioni del diritto d’autore online”, ma non è neppure in conflitto con l’esercizio della funzione giurisdizionale.

Prova ne è che sono state previste norme che impongono di archiviare il procedimento avviato dall’AGCOM nell’ipotesi in cui l’interessato abbia adito l’autorità giudiziaria.

Ed ancora, il Collegio ha precisato che nell’applicazione della disciplina del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica si è dovuto operare un importante bilanciamento tra diversi diritti, ossia tra la libertà di manifestazione del pensiero e di espressione e il diritto alla privacy e l’accesso corretto dei cittadini alla cultura e ad internet.

Tale bilanciamento si è realizzato con l’adozione di misure di concreto contrasto al fenomeno della pirateria online, tanto al fine di incentivare lo sviluppo dell’offerta legale delle opere digitali e la corretta fruizione delle stesse, quanto al fine di vigilare, accertare ed eventualmente far cessare le violazioni del diritto d’autore realizzate in rete.

In tal senso appare allora legittimo il potere di AGCOM di ordinare ai prestatori di servizi “di disabilitare l’accesso a contenuti diffusi abusivamente mediante il blocco della risoluzione DNS dei nomi di dominio e il blocco dell’instradamento del traffico di rete verso gli indirizzi IP”.

Del pari legittima è la previsione che impone ai soggetti destinatari dell’ordine di disabilitazione di eseguire il provvedimento “senza alcun indugio e, comunque, entro il termine massimo di trenta minuti dalla notificazione”.

La contestata esiguità del termine di 30 minuti è, a dire dei giudici, del tutto proporzionata ai tempi, altrettanto esigui, degli eventi sportivi che ad esempio vengono spesso trasmessi illecitamente, sicché è evidente che un simile termine vuole approntare una tutela non formalistica e seriamente orientata ad arginare abusi.

Sulla scorta di tutto quanto precede, il T.A.R. ha ritenuto legittime le delibere dell’AGCOM e il potere regolamentare esercitato, poiché la disciplina prevista rispetta l’interesse pubblico prevalente, ossia la tutela del diritto d’autore.

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Il procedimento era stato emesso a seguito di un esposto presentato dal presidente del Gruppo Pdl alla Camera, Renato Brunetta, nel quale si lamentava che nelle trasmissioni televisive in questione nel periodo compreso tra settembre 2012 e maggio 2013, sarebbero stati ospitati  più esponent del centro-sinistra rispetto a quelli di centro-destra.

Tuttavia il giudice amministrativo ha annullato i provvedimenti dell’Agcom stabilendo che «come appropriatamente osserva la ricorrente», l’Authority «ha qui applicato ad un programma di informazione le regole e i canoni, di tipo quantitativo, stabiliti dall’ordinamento per i programmi di comunicazione politica nel periodo elettorale, e per cui esiste una disciplina speciale nella 1.L. 22 febbraio 2000, n.28: per valutare la correttezza dell’informazione fornita da In 1/2 ora, é stato cioé predisposto un semplice calcolo statistico sulle presenza (a prescindere se, in specie, le appartenenze degli intervistati siano state correttamente individuate), e su tale fondamento si é pervenuti al provvedimento gravato». Inoltre lo stesso Tar ha affermato in entrambe le motivazioni che «invero per chi legittimamente dispone ed é responsabile del medium, la libertà d’informare include anche quella di stabilire, secondo esperienza ed a proprio rischio professionali, a quali informazioni politico-sociali l’opinione pubblica sia maggiormente interessata in un determinato momento, scegliendo egli per conseguenza quale prodotto informativo offrire, secondo il format impiegato».

Questo il principio di diritto sancito dal Tar: «Per stabilire se una trasmissione di informazione rispetti i principi di completezza e correttezza dell’informazione, obiettività, equità, lealtà, imparzialità e pluralità dei punti di vista e parità di trattamento non é particolarmente significativo il numero degli esponenti di ciascun raggruppamento politico e la quantità di tempo a ciascuno di essi dedicata» essendo invece necessario verificare le concrete «modalità di conduzione del programma…con riferimento a criteri qualitativi» considerando ad esempio «quale trattamento sia stato riservato ai politici interessati…se una maggiore presenza dei rappresentanti di una certa forza politica possa trovare adeguata giustificazione dalle vicende interne a questa forza politica e in un determinato periodo…a quali informazioni politico-sociali l’opinione pubblica sia maggiormente interessata in un determinato momento».

Leggi la sentenza integrale del Tar Lazio n. 1392/2014

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Roberto Giovagnoli
(Consigliere di Stato)

Autorità indipendenti e tecniche di sindacato giurisdizionale

Sommario

1. Le tecniche di tutela risentono del potere esercitato. Necessità di operare una preliminare distinzione tra funzione di regolazione e funzione sanzionatoria.
2. Il sindacato sugli atti di regolazione.
2.1. Il controllo sulla c.d. legalità procedimentale.
2.2. Sul piano sostanziale: il ridimensionamento della violazione di legge e la valorizzazione dell’eccesso di potere.
3. Il sindacato giurisdizionale sulla funzione sanzionatoria.
3.1. Il tema antico del sindacato sulla discrezionalità tecnica.
3.2. Le peculiarità della discrezionalità tecnica esercitata dalle AI nell’esercizio del potere sanzionatorio.
3.3. Le suggestioni volte a circoscrivere il sindacato: il c.d. sindacato giurisdizionale “deferente”.
3.4. Le suggestioni che, valorizzando la natura quasi giurisdizionale della potestà sanzionatoria, propongono una sindacato pieno.
3.4.1. Le pecualiarità della potestà sanzionatoria e del giudizio di impugnazione delle sanzioni.
3.5. Il sindacato “pieno” sulle sanzioni delle Autorità indipendenti. La sentenza della CEDU nel caso Menarini.
3.6. Il sindacato sugli atti sanzionatori delle Autorità nella giurisprudenza amministrativa italiana

Qui il testo integrale dell’articolo di Roberto Giovagnoli, pubblicato sul sito www.giustizia-amministrativa.it

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La coalizione, preso atto delle nomine dei nuovi membri dell’Agcom e del Garante Privacy appena effettuate dal Parlamento sulla base di un accordo interno tra le forze politiche di maggioranza ed eludendo la forte richiesta di trasparenza e di valutazione comparativa dei curricula dei candidati proveniente dalla società civile, ha  subito rivolto un appello al Presidente della Repubblica affinché non firmi i relativi decreti di nomina, e restituisca gli atti alla Camera ed al Senato perché procedano alla promozione di nuovi procedimenti di nomina più rispettosi delle leggi e delle regole democratiche.

Nel link che segue, il testo dell'appello

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Sono state dunque riconosciute ed accolte le istanze portate avanti dalla Open Media Coalition, che da mesi faceva pressioni per nomine trasparenti e valutazioni comparative tra i curricula dei candidati.

Riportiamo di seguito il comunicato stampa dell’Open Media Coalition.

“È una vittoria della società civile, un passo nella giusta direzione da parte del Parlamento, la decisione appena assunta dalla Conferenza dei Capigruppo della Camera dei Deputati di rinviare al 6 giugno prossimo le votazioni per le nomine dei membri dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom) e del Garante Privacy già fissate per domani. Il rinvio è motivato dalla riconosciuta esigenza di raccogliere – entro il primo giugno – i curricula dei candidati e di inviarli ai parlamentari in modo che possano conoscere e valutare comparativamente le professionalità e le competenze dei candidati a ricoprire così delicate funzioni di garanzia per la vita democratica. Per la prima volta nella storia italiana, il sistema dei partiti ha rinunciato a nomine al buio, senza candidature ufficiali, accettando il principio della trasparenza e competenza nei processi decisionali. Un risultato insperato solo poche settimane fa, quando, decine di associazioni, riunite da Open Media Coalition hanno lanciato la campagna nazionale: Vogliamotrasparenza. Una domanda di trasparenza nelle nomine delle Authority che ha via via registrato un numero sempre crescente di adesioni – anche bipartisan – di numerosi parlamentari della Repubblica. Con una missiva di Frank La Rue, Relatore speciale Onu per la promozione e la difesa della libertà di manifestazione del pensiero, le Nazione Unite avevano espresso preoccupazione al Governo Italiano proprio con riguardo al processo di nomina delle Autorità indipendenti, sollecitando trasparenza e consultazione pubblica con la società civile. Una missiva, quella dell’Alto Rappresentante Onu, anticipata da analoga richiesta di trasparenza formulata da Open Media Coalition alla Presidenza della Senato, della Camera ed alla Presidenza del Consiglio”. 

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