ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione notizie e aggiornamenti https://www.giurdanella.it/tag/anac/ Rivista di diritto amministrativo dal 1998 Tue, 29 Apr 2025 09:51:50 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.1.3 L’annotazione sul casellario Anac dei contratti pubblici https://www.giurdanella.it/2024/12/lannotazione-sul-casellario-anac-dei-contratti-pubblici/ Tue, 03 Dec 2024 17:57:12 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=57506 Segnaliamo la sentenza n. 21444/2024 del T.A.R. Lazio sui poteri di annotazione sul Casellario Informatico dei contratti pubblici di ANAC. Secondo il previgente articolo 213, comma 10, d.lgs. 50/2016, ma anche ai sensi dell’articolo 222, comma 10, del nuovo codice appalti, ANAC gestisce il Casellario informatico in cui sono inserite informazioni riconducibili ai motivi di […]

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Segnaliamo la sentenza n. 21444/2024 del T.A.R. Lazio sui poteri di annotazione sul Casellario Informatico dei contratti pubblici di ANAC.

Secondo il previgente articolo 213, comma 10, d.lgs. 50/2016, ma anche ai sensi dell’articolo 222, comma 10, del nuovo codice appalti, ANAC gestisce il Casellario informatico in cui sono inserite informazioni riconducibili ai motivi di esclusione espressamente previsti dalla disciplina sui contratti pubblici, ma anche tutte quelle informazioni ritenute rilevanti dall’Autorità.

Se per la prima categoria di annotazioni rappresentano “atto dovuto”, rispetto alla seconda categoria, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito “l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia la sua utilità in concreto, quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico colpito dall’annotazione.”.

Nel caso concreto, un’azienda risultata aggiudicataria di un appalto, essendo decorso un considerevole lasso di tempo tra aggiudicazione e invito a stipulare, si è dichiarata indisponibile per via dell’eccessivo aumento dei prezzi che non rendevano economicamente conveniente l’esecuzione del contratto.
La Stazione appaltante, dal canto suo, ha avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione, mentre l’azienda ha richiesto a ANAC un parere in pre-contenzioso sulla vicenda.
L’Autorità ha escluso che la società potesse sciogliersi dall’obbligo di stipulare il contratto e, tuttavia, essa ha confermato di rinunciare a concludere il contratto.
Il Comune ha definitivamente revocato l’aggiudicazione, e ha segnalato la notizia all’Anac che, avviato il procedimento e svolta la relativa istruttoria, ha annotato la notizia, ritenendola utile ai sensi dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16.

La società ha deciso di impugnare la decisione di ANAC di procedere all’annotazione, contestando la carenza dell’attività istruttoria precedente all’annotazione, considerato che l’Autorità non aveva accolto la richiesta di audizione presentata dalla ricorrente e non aveva altresì compiuto un’adeguata valutazione della notizia segnalata dalla stazione appaltante.

Occorre sottolineare sin da ora che il caso oggetto della controversia rientra nei casi in cui ANAC può liberamente valutare se effettuare o meno l’annotazione, non trattandosi di informazioni che devono necessariamente essere inserite all’interno del Casellario.

Il T.A.R. Lazio ha rilevato che l’art. 8, co. 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità include, tra le informazioni da annotare, “le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a:
i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio;
ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo;
iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali”.

Teoricamente, la mancata conclusione del contratto da parte dell’operatore economico sarebbe stata suscettibile di rientrare tra le ipotesi in cui ANAC poteva procedere all’annotazione; sul punto, il Collegio ha richiamato giurisprudenza secondo cui “il rifiuto opposto dall’operatore economico aggiudicatario alla stipula del contratto, in assenza di valide e oggettive scriminanti, ricade senz’altro nell’alveo applicativo dell’art. 1337 c.c., integrando una tipica ipotesi di responsabilità precontrattuale … che ben può essere annoverata tra le «altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico» ” (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 28 dicembre 2023, n. 19991 nonché Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2024, n. 5781).

Tuttavia, come chiarito in più occasioni dal Consiglio di Stato, l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è comunque tenuta a “valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione.”.

Ebbene, sulla base di queste osservazioni preliminari, il T.A.R. ha ritenuto di accogliere il ricorso dell’azienda, poichè ANAC aveva condotto un’istruttoria ritenuta lacunosa, non tenendo in debita considerazione le circostanze di fatto che avevano portato la società a rinunciare alla stipula del contratto, tra cui il considerevole lasso temporale intercorso tra aggiudicazione e invito a stipulare, non addebitabile all’operatore economico.

In particolare, secondo il Collegio, ANAC ha mutuato le ragioni poste a fondamento dell’annotazione all’interno del Casellario dal parere pre-contenzioso richiesto dalla ricorrente prima che la Stazione appaltante revocasse l’aggiudicazione, senza, tuttavia, tenere conto delle differenze intercorrenti tra i due procedimenti.

Difatti, come ha sottolineato il Collegio, la ratio sottesa all’annotazione nel Casellario è quella di “fornire alle stazioni appaltanti notizie ‘utili’ e ‘conferenti’ sull’affidabilità dell’operatore economico con cui si apprestano a contrarre.”.

Il T.A.R., dunque, ha accolto il ricorso annullando il provvedimento di annotazione di ANAC.

Per approfondire la disciplina del Casellario Informatico gestito da ANAC, rimandiamo al nostro precedente articolo “Nuovo regolamento ANAC per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture“.

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Pantouflage: le linee guida Anac https://www.giurdanella.it/2024/11/pantouflage-le-linee-guida-anac/ Fri, 29 Nov 2024 11:46:34 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=57496 Il 25 settembre 2024 sono state adottate da ANAC le Linee Guida in materia di divieto di pantouflage (letteralmente: “porte girevoli”, dal settore pubblico a quello privato). Consiste nel divieto, per i dipendenti pubblici, già investiti di poteri autoritativi o negoziali, di instaurare, nei successivi tre anni dalla cessazione del rapporto di impiego pubblico, nuovi […]

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Il 25 settembre 2024 sono state adottate da ANAC le Linee Guida in materia di divieto di pantouflage (letteralmente: “porte girevoli”, dal settore pubblico a quello privato).
Consiste nel divieto, per i dipendenti pubblici, già investiti di poteri autoritativi o negoziali, di instaurare, nei successivi tre anni dalla cessazione del rapporto di impiego pubblico, nuovi rapporti di lavoro subordinato o di assumere incarichi presso soggetti privati, comunque destinatari dell’attività dell’amministrazione di origine.
Si tratta di una misura anti-corruzione, che intende impedire ai funzionari pubblici, in virtù della posizione apicale rivestita all’interno di un’amministrazione, di ottenere un vantaggio, in termini di possibilità occupazionali future, proprio per effetto dei rapporti intrattenuti con soggetti privati.

La previsione è contenuta all’interno del testo unico sul pubblico impiego, all’articolo 53, comma 16 ter, del d.lgs. 165/2001, secondo cui “i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni… non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione…”.

La norma prevede altresì che “i contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.

Dunque, tre conseguenze:
-nullità del nuovo contratto di lavoro;
-divieto triennale per il nuovo datore di lavoro privato di contrarre con le Pubbliche Aministrazioni;
-obbligo di restituzione dei compensi percepiti in violazione del divieto di contrarre.

ANAC, con delibera del 25 settembre 2024, ha adottato due atti in materia:

a) un regolamento ( qui il link) sull’esercizio della funzione di vigilanza e sanzionatoria sul pantouflage da parte di ANAC;
b) le linee guida n. 1 (qui il link) alle pubbliche amministrazioni, sul divieto di pantouflage.

Per quanto riguarda, in particolare, le linee guida, sono così indicizzate:
PREMESSA
1. Il pantouflage e le finalità delle Linee Guida
2. Quadro normativo di riferimento
3. Ambito soggettivo di applicazione
3.1 A quali pubbliche amministrazioni/enti si applica il divieto di pantouflage
3.1.1 Pubbliche amministrazioni ed enti in provenienza
3.1.2. A quali dipendenti pubblici si applica il divieto di pantouflage
3.2. Enti privati in destinazione
4. Ambito oggettivo di applicazione
4.1. I poteri autoritativi e negoziali
4.2. Nozione di attività lavorativa o professionale presso soggetti privati in destinazione
4.2.1. Applicabilità del divieto di pantouflage alle attività professionali svolte sia a titolo oneroso che gratuito
4.3. Il periodo di raffreddamento
PARTE SECONDA – PROFILI SANZIONATORI
1. Nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti in violazione del divieto
2. Obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati
3. Il divieto di contrattare con le pubbliche amministrazioni
3.1. Estensione soggettiva del divieto di contrattare
3.2. Estensione oggettiva del divieto di contrattare
3.3. Dies a quo del divieto di contrattare
3.4. Potere delle Stazioni Appaltanti di escludere gli operatori economici
3.5. L’elemento soggettivo dell’illecito
3.6. Graduazione della sanzione
4. Computo del periodo triennale di raffreddamento
5. Improcedibilità delle segnalazioni e norma transitoria previste dal Regolamento

Con riguardo all’ambito soggettivo di applicazione, ANAC chiarisce che il divieto riguarda i dipendenti delle pubbliche amministrazioni elencate all’articolo 1, comma 2, d.lgs. 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego), degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico .

I poteri autoritativi o negoziali possono riguardare, ad esempio, la conclusione di contratti per la p.a. di appartenenza ovvero l’emanazione di provvedimenti autorizzativi o concessori.

In particolare, l’Autorità ha specificato che occorre valutare tre profili:

1. la tipologia di potere esercitato dal dipendente;
2. il ruolo effettivamente ricoperto dal soggetto;
3. l’incidenza del soggetto sul contenuto dell’atto/provvedimento finale.
Anac ha altresì chiarito che occorre “attribuire rilievo a tutte quelle situazioni in cui il potere autoritativo e negoziale viene esercitato per conto dell’amministrazione nei tre anni precedenti alla cessazione dal servizio in modo concreto ed effettivo cioè, in maniera non astratta e formalistica ma sostanziale, tale da incidere su una determinata situazione giuridica.”
Viene considerato irrilevante ai fini del “pantouflage”, l’esercizio di poteri autoritativi e negoziali mediante l’adozione di atti e provvedimenti di carattere generale, cioè destinati a una pluralità indistinta di soggetti.
Son invece inclusi gli atti ispettivi, perché idonei a incidere sulla posizione giuridica soggettiva dei destinatari del procedimento istruttorio e del conseguente provvedimento finale.
L’articolo 53, co. 16 ter, D.lgs. 165/2001 individua l’oggetto del divieto nelle “attività professionali” ovvero negli “incarichi” assunti presso soggetti privati.

E’ da ritenersi attività professionale, tanto il rapporto di lavoro subordinato quanto gli incarichi di vertice presso società o aziende private. Ciò che rileva è che si tratti di occupazione stabile e continuativa, la sola che possa configurare violazione concreta del divieto di pantouflage.

Sul punto, ANAC, con precedente delibera n. 537 del 2019, aveva escluso l’applicabilità del divieto di pantouflage, ritenendo, ad esempio, che il conferimento di incarico di collaborazione in comitati scientifici o in consiglio direttivo di un’associazione rivestisse il carattere di attività di collaborazione occasionale, non essendo connotato da un’attività stabile e organizzata, neanche sotto il profilo dell’impegno economico, né tantomeno subordinata. La natura occasionale è dunque caratterizzata dall’episodicità e dall’assenza di una modalità organizzativa della prestazione resa.

E’ utile osservare che l’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 165/2001, poiché tra le sanzioni prevede la “restituzione dei compensi eventualmente percepiti”, sembra con ciò implicitamente includere, nel divieto, anche gli incarichi gratuiti.
Chi è il destinatario dell’obbligo di rimborso?
In passato, si è dibattuto su chi fosse effettivamente tenuto a effettuare il rimborso e chi dovesse esserne destinatario. In particolare, tre le tesi a confronto:
1. il soggetto obbligato alla restituzione è l’ex dipendente pubblico e destinatario della restituzione è l’ente in destinazione che lo ha assunto e ha erogato, quindi, i compensi (restituzione derivante dalla nullità ex tunc del contratto di lavoro);
2. il soggetto obbligato alla restituzione è colui che ha effettivamente concluso il contratto/conferito l’incarico per conto dell’ente in destinazione (es. Amministratore delegato, Direttore generale, legale rappresentante, etc.) e destinatario della restituzione è “il soggetto che ha erogato i compensi”, ossia l’ente stesso (in altri termini, chi ha sottoscritto il contratto con l’ex dipendente pubblico dovrebbe restituire alle casse dell’ente, secondo tale tesi, l’equivalente dei compensi percepiti dall’ex dipendente pubblico; quest’ultimo, però, non sarebbe in alcun modo coinvolto);
3. i compensi da restituire sarebbero quelli relativi agli eventuali contratti di appalto conclusi tra il soggetto privato e l’amministrazione, in relazione ai quali possa aver svolto un ruolo l’ex dipendente pubblico.
L’Autorità ha ritenuto che la terza tesi (quella che ci pare più aderente al dettato normativo) fosse insostenibile, sposando invece la prima.
Rispetto alla sanzione del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, ANAC chiarisce che trova applicazione agli operatori economici che hanno assunto l’ex dipendente pubblico e riguarda i soli rapporti contrattuali con l’Amministrazione di provenienza (ambito soggettivo del divieto).
Quanto alla tipologia di contratti rientranti nel divieto (ambito oggettivo), secondo l’Autorità riguarda tutte le forme di contrattazione relative alle prestazioni commerciali dell’operatore economico colpito dal divieto, fatta eccezione per i contratti destinati a far ottenere all’O.E., destinatario del divieto a contrarre, l’erogazione di prestazioni di pubblico servizio da parte della P.A.

Negli appalti pubblici, poiché l’interdizione alla stipula di contratti riguarda la sola amministrazione di provenienza, qualora una diversa Stazione appaltante in corso di gara ritenga che un operatore economico abbia assunto un ex dipendente di altra S.A. – e dunque abbia violato il divieto di pantouflage – la stessa sarà solo tenuta a trasmettere la segnalazione all’ANAC.

Secondo ANAC, nel caso in cui essa abbia già accertato in capo a un operatore economico la violazione del divieto triennale di contrarre, la S.A. potrebbe escluderlo, ai sensi dell’art. 94, co. 5, lett. a) che per dichiarazione non veritiera.

Si tratta della previsione secondo cui deve essere escluso dalla gara “a) l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva… o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione…”. La sanzione, tuttavia, può concernere solo la P.A. procedente, titolare del precedente rapporto di lavoro violato dal pantouflage, e non tutte le altre, nei cui confronti non opera alcun divieto di contrarre.

Sempre secondo ANAC, qualora non vi sia un precedente accertamento dell’Autorità, la Stazione Appaltante, sulla base delle informazioni in suo possesso, potrà accertare la violazione del divieto ed escludere l’impresa ai sensi dell’art. 98, co. 3, lett. b).

Si tratta della esclusione facoltativa dalla gara, per illecito professionale derivante da “b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. Anche in questo caso, si ritiene tuttavia che la vicenda assuma rilievo sono nei confronti della PA nei cui confronti operi il divieto di contrarre, rimanendo invece priva di rilievo nei confronti delle altre P.A.

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Affidamenti diretti: vademecum a cura di ANAC https://www.giurdanella.it/2024/08/affidamenti-diretti-vademecum-a-cura-di-anac/ Tue, 27 Aug 2024 17:26:50 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=57073 Segnaliamo il vademecum sugli affidamenti diretti a cura di ANAC pubblicato il 30 luglio 2024. Il documento contiene tutto quello che c’è da sapere sull’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato dal nuovo Codice dei contratti pubblici agli articoli 50 e seguenti. Le amministrazioni possono optare per gli affidamenti diretti solo se il contratto da stipulare non abbia […]

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Segnaliamo il vademecum sugli affidamenti diretti a cura di ANAC pubblicato il 30 luglio 2024.

Il documento contiene tutto quello che c’è da sapere sull’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato dal nuovo Codice dei contratti pubblici agli articoli 50 e seguenti.

Le amministrazioni possono optare per gli affidamenti diretti solo se il contratto da stipulare non abbia rilevanza transfrontaliera, la quale può dipendere dal suo valore (ancorché sotto soglia), dal livello di specializzazione richiesto per la sua esecuzione ovvero dal luogo in cui dovrà essere eseguito.

Il tratto distintivo dell’affidamento diretto è sicuramente la linearità della procedura di aggiudicazione che si esaurisce sostanzialmente nella decisione a contrarre con cui vengono individuati i caratteri salienti del contratto; l’ affidamento avviene, pertanto, con un unico atto dopo l’individuazione dell’affidatario

Nel ricorrere all’affidamento diretto, la stazione appaltante gode di un notevole margine di discrezionalità in virtù della quale può decidere di effettuare un’indagine preliminare di mercato ovvero di attingere ad appositi elenchi cui sono iscritti gli operatori economici.

Inoltre, qualora l’amministrazione lo ritenga necessario, sarà possibile optare per una procedura ordinaria di affidamento, anche quando il valore del contratto consenta di addivenire all’aggiudicazione mediante una procedura più snella come quella dell’affidamento.

In questo caso, tuttavia, l’amministrazione sarà tenuta a motivare adeguatamente tale decisione, al fine di dimostrare l’osservanza dei principi del risultato (secondo il quale la P.A. deve garantire la tempestiva aggiudicazione dei contratti) e di non aggravamento della procedura.

Il vademecum si sofferma anche sulle modalità di iscrizione agli elenchi o albi di operatori economici cui le stazioni appaltanti possono attingere.

L’art. 1 comma 3 dell’Allegato 1.3 art 3 lett. d) al D. Lgs. 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti possono dotarsi di un regolamento nel quale sono disciplinate, tra gli altri:

  • le modalità di costituzione e di revisione dell’Elenco degli Operatori Economici, distinti per categoria e fascia di importo;
  • i criteri per la scelta dei soggetti da invitare (o cui richiedere i preventivi) attingendo dall’elenco o da quelli presenti nel MEPA o altri strumenti similari gestiti da centrale di committenza di riferimento.

Rimandiamo all’apposito documento per la lettura integrale del vademecum.

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Whistleblowing: la sigla sindacale non esclude la tutela https://www.giurdanella.it/2024/07/whistleblowing-la-sigla-sindacale-non-esclude-la-tutela/ Wed, 24 Jul 2024 08:17:40 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56998 Il “whistleblowing” consiste nella denuncia da parte del dipendente pubblico o privato di gravi illeciti commessi sul luogo di lavoro di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo rapporto di lavoro. La disciplina in materia si occupa, da un lato, di garantire la predisposizione all’interno delle strutture pubbliche e delle aziende private di […]

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Il “whistleblowing” consiste nella denuncia da parte del dipendente pubblico o privato di gravi illeciti commessi sul luogo di lavoro di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo rapporto di lavoro.

La disciplina in materia si occupa, da un lato, di garantire la predisposizione all’interno delle strutture pubbliche e delle aziende private di adeguati canali di segnalazione, dall’altro lato, di tutelare il “whisteblower” (ossia il denunciante) da eventuali misure ritorsive.

In questo sistema, l’ANAC riveste un ruolo fondamentale, essendo la destinataria delle segnalazioni, nonché la titolare dell’attività istruttoria finalizzata ad accertare la fondatezza di tali denunce.

In questa sede, occorre sottolineare che la disciplina del whistleblowing è oggi contenuta all’interno del d.lgs. 24/2023 – attuativo della direttiva europea 2019/1937 – il quale ha superato la precedente disciplina prevista all’art. 54 bis d.lgs. 165/2001 così come modificato dalla L. 179/2017.

Il T.A.R. Lazio,  sezione I-quater, con sentenza n. 13706/2024 è intervenuto in materia di whistleblowing rigettando il ricorso di un dirigente scolastico il quale aveva impugnato la delibera con cui ANAC aveva dichiarato la natura ritorsiva dei provvedimenti da lui adottati nei confronti di una professoressa che aveva segnalato illeciti di cui era venuta a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro esistente con l’amministrazione scolastica di appartenenza.

Tra le diverse censure mosse dal ricorrente, emerge quella riguardante l’inapplicabilità della disciplina ex art. 54 bis d.lgs. 165/2001 (applicabile ratione temporis), stante il ruolo di rappresentante sindacale rivestito dalla segnalante.

Infatti, dalla ricostruzione in fatto della vicenda, era emerso che la denuncia presso la Procura della Repubblica  era stata trasmessa  a mezzo della sigla sindacale di appartenenza della professoressa.

Il T.A.R. Lazio ha ricostruito il quadro normativo di riferimento ossia l’art. 54 bis d.lgs. 165/2001 e le relative Linee Guida adottate da ANAC con delibera 469/2021 che, quanto all’ambito soggettivo di applicazione della tutela, prevedevano che “le segnalazioni effettuate da altri soggetti, ivi inclusi i rappresentanti di organizzazioni sindacali, non rilevano ai fini del comma 1 dell’art. 54-bis” (cfr. Linee Guida, pag. 5).

Al fine di garantire massima tutela al lavoratore denunciante, lo stesso T.A.R. Lazio, in una sua precedente pronuncia, aveva affermato che le garanzie previste ai commi 6 e 7 dell’art. 54 bis d.lgs. 165/2001 dovevano essere estese anche alle denunce “atipiche o ibride”, così definite per le modalità di presentazione o perché volte a perseguire contestualmente sia l’interesse pubblico all’integrità dell’amministrazione, sia un interesse privato del lavoratore, purché sia evidente che tali segnalazioni siano comunque orientate a garantire l’integrità e il buon funzionamento della pubblica amministrazione (Tar Lazio, I-quater, 7 gennaio 2023, n. 235).

Per il T.A.R. Lazio, l’appartenenza a una sigla sindacale o la titolarità di un ruolo attivo all’interno dell’organizzazione non esclude a priori l’applicazione delle tutele previste dall’art. 54 bis  d.lgs. 165/2001.

Nel caso concreto, sebbene la denuncia depositata presso la Procura della Repubblica fosse stata trasmessa attraverso il sindacato, essa era stata sottoscritta dalla professoressa su carta libera e non in qualità di rappresentante sindacale.

Il collegio ha affermato che “sarebbe irrazionale – e contrario alla ratio della normativa in materia di whisteblowing – escludere radicalmente un lavoratore che segnala «condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro» dalle tutele previste dall’art. 54-bis, d.lgs. n. 165/2001 sol perché lo stesso svolge attività sindacale o si è fatto assistere dal sindacato”.

L’appartenenza della denunciante a una sigla sindacale è sicuramente un aspetto che il Collegio non ha potuto sottovalutare, stante il rischio di una denuncia meramente strumentale e fare pressioni sul datore di lavoro o comunque finalizzata a perseguire un interesse diverso da quello tutelato dalla disciplina in materia di whisteblowing.

Sul punto, il T.A.R. Lazio ha affermato quanto segue “il Collegio ritiene il regime di tutela di cui agli artt. 54-bis, commi 6 e 7, d.lgs. n. 165/2001 debba applicarsi anche nei casi in cui il segnalante sia anche rappresentante sindacale o trasmetta le sue denunce per il tramite del sindacato, salva l’ipotesi in cui – per l’inconsistenza delle accuse e per le concrete modalità di utilizzo della segnalazione – possa ragionevolmente affermarsi che la segnalazione non sia in alcun modo orientata a promuovere anche «l’integrità della pubblica amministrazione» ma sia finalizzata solo a generare pressioni sul datore di lavoro al fine di perseguire interessi sindacali, ovvero abbia un carattere del tutto strumentale e non in linea con la ratio dell’art. 54-bis, che, se da un lato non richiede il disinteresse del segnalante, certamente presuppone la «buona fede» della segnalazione (cfr. a tale ultimo proposito Consiglio di Stato, V, 4 novembre 2022, n. 9694 che richiama il divieto di abuso di ogni posizione soggettiva ex artt. 2 Cost. e 1175 c.c.).”

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Equo compenso e appalti: esiste un conflitto? https://www.giurdanella.it/2024/05/equo-compenso-e-appalti-esiste-un-conflitto/ Thu, 09 May 2024 17:38:39 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56694 Com’è noto, la legge 49/2023 ha riscritto le regole in materia di equo compenso per le prestazioni professionali, definendolo ”compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale”. La suddetta legge si applica ai contratti che abbiano ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 […]

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Com’è noto, la legge 49/2023 ha riscritto le regole in materia di equo compenso per le prestazioni professionali, definendolo ”compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale”.

La suddetta legge si applica ai contratti che abbiano ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c. a favore di imprese bancarie, aziende di una certa dimensione e Pubbliche Amministrazioni, ossia tutti quei rapporti contrattuali in cui il professionista si trova nella posizione di “contraente debole”.

Il legislatore ha previsto la nullità per le clausole contrattuali che prevedano la corresponsione di un compenso non equo secondo i parametri fissati dalla stessa L. 49/2023; si tratta di una nullità di protezione che consente al solo professionista di impugnare la convenzione, il contratto o l’esito della gara innanzi al Tribunale territorialmente competente per la rideterminazione del compenso.

Attualmente rappresenta questione di elevato interesse il rapporto tra la legge sull’equo compenso e la disciplina dei contratti pubblici.

In particolare, ANAC, con una nota del 23 aprile 2024, ha richiesto con urgenza l’intervento interpretativo o normativo da parte del legislatore con una nota destinata alla Cabina di Regia e ai ministri dell’Economia e delle Infrastrutture.

Secondo l’autorità, la disciplina non sarebbe applicabile alla materia degli appalti pubblici almeno per due ordini di ragioni: l’art. 2 della l. 49/2023 stabilisce che la disciplina dell’equo compenso trovi applicazione ai contratti aventi ad oggetto prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., mentre le prestazioni professionali effettuate nei confronti delle amministrazioni sono da ricondurre ai contratti d’appalto ex art. 1655 c.c.;, in secondo luogo, viene sottolineata la centralità del confronto concorrenziale all’intero delle procedure di evidenza pubblica con la conseguenza che, limitare la competizione tra gli operatori economici alle voci di costo quali “le spese accessorie” o all’elemento qualitativo delle offerte si tradurrebbe in una irragionevole compressione della libertà di impresa.

La giurisprudenza, al momento, sembra invece attestarsi su posizioni di assoluta compatibilità tra la disciplina dell’equo compenso e quella dei contratti pubblici.

A tal proposito, può essere interessante citare due recentissime pronunce del TAR Veneto e del Tar Lazio, rispettivamente la n. 632/2024 e la 8580/2024.

In entrambe le pronunce viene chiarito che le regole sull’equo compenso non contrastano con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente vantaggiosa” (basato sul miglior rapporto prezzo/qualità), poiché il compenso del professionista rappresenta solo una delle plurime componenti del prezzo “ l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori” (T.A.R Veneto n. 632/2024). A ciò bisogna aggiungere che il confronto competitivo continuerebbe a giocarsi anche sul piano dell’offerta tecnica e della qualità dei servizi.

La compatibilità tra le due discipline, secondo i giudici amministrativi, sembrerebbe trovare conferma nel dato letterale dell’art. 8 d.lgs. 36/2023 che stabilisce che “la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”; del resto, sarebbe irragionevole che le regole contenute all’interno della l. 49/2023 non fossero rispettate proprio dalle Pubbliche Amministrazioni nell’ambito delle gare pubbliche, ove vengono in gioco interessi generali di tutela del mercato e della concorrenza.

A ulteriore conferma dell’applicabilità della legge sull’equo compenso alla materia dei contratti pubblici può prendersi in considerazione il passaggio della sentenza del T.A.R Veneto in cui il Collegio argomenta la natura di norma imperativa degli artt. 1, 2 e 3 L. 49/2023 dicendo che tali disposizioni sono volte a “assicurare al professionista un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, sia in sostanziale attuazione dell’art. 36 Cost., sia per rafforzare la tutela dei professionisti nel rapporto contrattuale con specifiche imprese, che per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti, ovvero, per quanto in questa sede di interesse, con la P.a.”.

Queste considerazioni, secondo i giudici amministrativi, consentono di sgomberare il campo da qualsiasi dubbio circa la compatibilità della legge sull’equo compenso con il diritto europeo e i principi di libertà di stabilimento e di concorrenza.

Il T.A.R Veneto – seguito dal T.A.R Lazio – ha ritenuto che le disposizioni sull’equo compenso non producano un ostacolo all’accesso al mercato del lavoro da parte dei professionisti, ma tuttalpiù prevede una tutela rafforzata a loro favore e a garanzia del valore del loro lavoro.

Del resto, la Corte di Giustizia ha in precedenza affermato che “una normativa di uno Stato membro non costituisce una restrizione ai sensi del Trattato CE per il solo fatto che altri Stati membri applichino regole meno severe o economicamente più vantaggiose ai prestatori di servizi simili stabiliti sul loro territorio”.

Secondo il T.A.R Veneto, dunque, la legge aumenterebbe le garanzie a favore degli operatori economici – specialmente quelli di piccole dimensioni – che avrebbero la certezza che il confronto competitivo riguarderà altri aspetti dell’offerta, senza dover più competere sulla voce “compensi” con gli operatori di grandi dimensioni, che per loro stessa natura possono essere maggiormente in grado di formulare ribassi su tale voce, mantenendo comunque un margine di utile rilevante.

Nonostante la posizione giurisprudenziale, ANAC ha già annunciato che, nelle more di un intervento da parte del legislatore, adotterà la soluzione interpretativa che riterrà più adeguata e che pare porsi in netto contrasto con i più recenti arresti giurisprudenziali.

Il testo integrale delle sentenze citate è fruibile qui e qui.

Il comunicato stampa della nota ANAC del 23/04/2024 è fruibile qui.

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Il Consiglio di Stato sui limiti di durata delle iscrizioni nel casellario informatico https://www.giurdanella.it/2024/02/il-consiglio-di-stato-sui-limiti-di-durata-delle-iscrizioni-nel-casellario-informatico/ Tue, 27 Feb 2024 16:05:39 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56462 Con sentenza n. 881 del 29 gennaio 2024, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla durata delle iscrizioni nel casellario informatico e sul conseguente trasferimento delle iscrizioni da una sezione all’altra del casellario. Il casellario informatico è una banca dati tenuta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione contenente notizie, informazioni e dati relativi agli operatori economici. Il […]

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Con sentenza n. 881 del 29 gennaio 2024, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla durata delle iscrizioni nel casellario informatico e sul conseguente trasferimento delle iscrizioni da una sezione all’altra del casellario.

Il casellario informatico è una banca dati tenuta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione contenente notizie, informazioni e dati relativi agli operatori economici. Il Regolamento emanato da ANAC per la gestione del casellario ne prevede l’articolazione in tre sezioni, distinte in base al livello di accessibilità: la sezione A è pubblica, la B è riservata alle s.a. e la C all’Autorità.

L’art. 38, comma 1 ter, del d.lgs. 163/06 prevede che “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”
L’art. 38, commi 5 e 7, del Regolamento prevede, poi, che “le annotazioni con efficacia interdittiva inserite nella sezione B confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area “C” del Casellario” e che “Nella Sezione “B” viene comunque data evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara.”

Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici di Palazzo Spada, la società ricorrente aveva presentato alla stazione appaltante una falsa dichiarazione relativamente all’assenza di precedenti penali e ANAC aveva disposto nei confronti della stessa l’iscrizione di cui all’art 38, comma 1 ter, e un periodo di interdizione di 15 giorni dalla partecipazione a procedure di gara. Decorso l’anno, la società chiedeva la cancellazione dell’iscrizione nel casellario informatico ai sensi del medesimo art. 38, comma 1 ter. L’ANAC respingeva l’istanza di cancellazione ai sensi dell’art. 38 del Regolamento, dunque in quanto detta iscrizione era stata trasferita dalla Sezione “B” del casellario informatico alla Sezione “C”.

La norma di cui all’art. 38, comma 1 ter del d.lgs. n. 163 del 2006 è destinata a prevalere su eventuali disposizioni di rango inferiore nella gerarchia delle fonti del diritto, quale l’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico. L’ANAC ha, invece, in applicazione del Regolamento, ritenuto di poter trasferire, allo scadere del termine massimo di efficacia annuale, la detta iscrizione da una sezione all’altra del casellario, anziché cancellarla.

Pertanto, il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima la condotta di ANAC in quanto elusiva dei limiti di efficacia previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, norma di legge primaria comunque prevalente su disposizioni di rango regolamentare.

Il C.d.S. ha, inoltre, rilevato come l’ANAC si sia limitata a dare applicazione alla suddetta disposizione regolamentare, senza le dovute cautele, ossia, comunque, senza motivare nè sulle ragioni sottese al trasferimento nella sezione C, nè sulle ragioni sottese all’ “utilità” della conservazione, nella sezione “B”, del periodo di interdizione già comminato e trascorso.

Il Consiglio di Stato si è, poi, spinto a dichiarare l’illegittimità dell’art. 38, comma 5, del Regolamento nella parte in cui prevede l’automatico trasferimento nella sezione C delle annotazioni in precedenza inserite nella sezione B, peraltro senza nulla specificare in ordine al periodo massimo di efficacia di tale iscrizione nella sezione C.
Per le stesse ragioni, deve allo stato considerarsi illegittimo quanto previsto dall’art. 38, comma 7, del Regolamento, nella parte in cui prevede di mantenere evidenza – a priori ed in modo automatico – del periodo interdittivo comminato e trascorso.

In conclusione, nel caso in cui ANAC voglia dare applicazione all’art. 38, commi 5 e 7 del Regolamento sul casellario deve, quantomeno, motivare la sua scelta

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Deroga alle misure raccomandate dall’A.N.A.C. e obbligo motivazionale https://www.giurdanella.it/2024/02/deroga-alle-misure-raccomandate-dalla-n-a-c-e-obbligo-motivazionale/ Mon, 26 Feb 2024 14:45:57 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56452 Con la sentenza n.8100 del 31 agosto 2023, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla derogabilità delle prescrizioni contenute nella delibera dell’A.N.A.C. di approvazione del Piano Nazionale Anticorruzione e sull’eventuale obbligo di motivazione in caso di discostamento dal suo contenuto. La pronuncia interviene in un giudizio riguardante una procedura di selezione indetta dall’Università di […]

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Con la sentenza n.8100 del 31 agosto 2023, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla derogabilità delle prescrizioni contenute nella delibera dell’A.N.A.C. di approvazione del Piano Nazionale Anticorruzione e sull’eventuale obbligo di motivazione in caso di discostamento dal suo contenuto.

La pronuncia interviene in un giudizio riguardante una procedura di selezione indetta dall’Università di Padova per il posto di professore di prima fascia di cui all’art. 18, comma 1, L. 240/2010. L’appellante, in qualità di terza classificata, aveva impugnato gli atti della procedura innanzi al T.A.R. Veneto, il quale aveva rigettato il ricorso con sentenza n. 1356/2021. Tra i motivi di appello occorre soffermarsi sulla doglianza che denuncia l’illegittimità del regolamento dell’Università di Padova per violazione di un atto di indirizzo del MIUR al piano nazionale anticorruzione – sez. Università n. 1208 del 22 novembre 2007, oltre alla violazione del piano triennale anticorruzione adottato dallo stesso ateneo nella parte in cui prevede che, per il reclutamento dei professori universitari ordinari, la commissione esaminatrice sia composta da cinque componenti; diversamente, il regolamento d’ateneo prevedeva che la commissione fosse composta da tre membri.

Il Consiglio di Stato, richiamando una propria decisione conforme (sez. VII, n. 7867/2022), ha ribadito che il Piano Nazionale Anticorruzione ha natura di atto di mero indirizzo, come espressamente stabilito all’art. 1, comma 2 bis, L. 190/2012 indirizzato a tutti quei soggetti che rientrano nella nozione di pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1 d.lgs. 165/2001, tra cui pacificamente rientrano le Istituzioni universitarie.
Oltre all’argomento letterale, il collegio richiama quanto previsto dallo stesso Piano Nazionale Anticorruzione, nella parte in cui esclude che in mancanza di adozione delle prescritte misure di prevenzione le stesse possano trovare diretta applicazione solo in virtù dell’elencazione effettuata dall’ A.N.A.C. Ciò conferma la natura non vincolante del Piano Nazionale Anticorruzione, il quale individua i rischi tipici che possono interessare l’attività delle Pubbliche Amministrazioni e contiene un elenco non tassativo di misure di prevenzione di cui è semplicemente raccomandata la adozione.

Discorso analogo può farsi rispetto all’atto di indirizzo del MIUR n. 39 del 14 maggio 2018, il quale non fa altro che riepilogare il contenuto della delibera A.N.A.C., esortando le Università ad adottare misure simili a quelle contenute del Piano Nazionale Anticorruzione, nel rispetto della loro autonomia statutaria. Sul punto il Consiglio di Stato ribadisce che le Università sono libere di adottare le misure che ritengono più adeguate alla prevenzione della corruzione, anche rispetto alle risorse umane e finanziarie di cui dispongono (così recita sul punto la sentenza: “…le Università devono poter godere di margini di autonomia nell’organizzazione dell’attività amministrativa: infatti, la libertà nella didattica e nella ricerca, garantita alle Università, è strettamente influenzata dalle risorse umane, finanziarie e strumentali di cui dispone l’ateneo, e tali risorse vengono appunto assicurate attraverso molteplici attività di carattere strettamente amministrativo.”).
Nel caso concreto oggetto della sentenza in esame, la scelta di formare una Commissione esaminatrice composta da tre membri anziché cinque rientrerebbe, dunque, nell’autonomia riconosciuta all’università di organizzare la propria attività.

Rispetto all’onere di motivazione, il Consiglio di Stato ha poi precisato che siffatto obbligo deve ritenersi operante in relazione al Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza e non in ordine ad un regolamento, come quello di ateneo in questione, per il quale l’art. 13 L. n. 241/1990 esclude qualsivoglia dovere per l’Amministrazione di motivare le ragioni delle determinazioni assunte.

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Come accertare la disponibilità di piattaforme certificate da parte delle stazioni appaltanti https://www.giurdanella.it/2024/02/come-accertare-la-disponibilita-di-piattaforme-certificate-da-parte-delle-stazioni-appaltanti/ Tue, 13 Feb 2024 13:10:25 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56410 Ulteriore chiarimento che arriva da ANAC alla luce delle novità introdotte dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti riguarda la questione della disponibilità di piattaforme certificate di cui agli artt. 25 e 26 del codice, da parte di stazioni appaltanti/centrali di committenza, necessaria per la loro qualificazione. Con comunicato del Presidente del 31 gennaio […]

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Ulteriore chiarimento che arriva da ANAC alla luce delle novità introdotte dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti riguarda la questione della disponibilità di piattaforme certificate di cui agli artt. 25 e 26 del codice, da parte di stazioni appaltanti/centrali di committenza, necessaria per la loro qualificazione.

Con comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, l’ANAC ha chiarito che per le stazioni appaltanti che non avessero provveduto, entro il 31 gennaio 2024, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro ANAC delle piattaforme certificate.

Occorre in questa sede fare un passo indietro e analizzare più nel dettaglio la disciplina della qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, cui agli articoli 62 e 63 del codice appalti e all’allegato II.4, ricordando che la qualificazione attesta la loro capacità di gestire direttamente, secondo criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro.

Ai sensi dell’art. 62 del Codice appalti per le stazioni appaltanti e per le centrali di committenza che debbano affidare contratti di lavori d’importo superiore a 500 mila euro e di servizi e forniture d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti è necessaria la qualificazione, senza la quale l’ANAC non rilascia il CIG.
Sotto le suddette soglie, nonché per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori, le stazioni appaltanti e le centrali di committenza non necessitano della qualificazione e possono procedere direttamente ed autonomamente.
Le stazioni appaltanti non qualificate che debbano effettuare procedure di importo superiore alle suddette soglie, ai sensi dell’art. 62, comma 6 lett. a), procedono all’acquisizione di lavori, servizi e forniture ricorrendo a una centrale di committenza qualificata. Le stazioni appaltanti non qualificate consultano sul sito dell’ANAC l’elenco delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate e fanno domanda di svolgere la procedura di gara ad uno dei soggetti presenti in detto elenco (istituito ai sensi dell’art. 63). La domanda si intende accolta se non si riceve risposta negativa nel termine di dieci giorni dalla sua ricezione. In caso di risposta negativa la stazione appaltante non qualificata si rivolge all’ANAC, che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio della richiesta a una stazione appaltante qualificata o a una centrale di committenza qualificata, individuata sulla base del livello necessario.

Ci siamo già occupati, in un nostro redazionale, della delibera n. 266/2023 con la quale ANAC stabilisce le regole per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata.

Con l’art. 63 del Codice appalti viene specificato che vi sono vari livelli di qualificazione per i quali sono richiesti diversi requisiti e che ogni stazione appaltante o centrale di committenza può effettuare le procedure corrispondenti al livello di qualificazione posseduto e a quelli inferiori. Per i livelli superiori per i quali non si è qualificati si applica quanto detto ai sensi dell’art. 62, comma 6.

L’allegato II.4 disciplina infine i vari livelli di qualificazione e i rispettivi requisiti per raggiungerli.
Fra i requisiti che, obbligatoriamente, la stazione appaltante o la centrale di committenza deve avere per essere qualificata vi è la “disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli artt. 25 e 26 del codice”, con ciò intendendosi la possibilità di uso permanente di piattaforme certificate in quanto di proprietà della stazione appaltante/centrale di committenza o messe a disposizione da parte di soggetti terzi per il tramite di contratti di servizio, altra tipologia di contratto o altro titolo idoneo. A titolo esemplificativo, costituiscono titoli idonei di disponibilità della piattaforma: modulo di formale richiesta di utilizzo, modulo di adesione ad un servizio messo a disposizione sulla base di regolamento regionale, possesso di credenziali idonee che consentano l’adesione al servizio mediante autenticazione.
L’art. 225, comma 3, specificava poi che tale requisito fosse richiesto a decorrere dal 1 gennaio 2024, ovvero dal momento in cui avessero acquistato piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione appalti.

MA IN CHE MODO VIENE RICHIESTO ALLE STAZIONI APPALTANTI, DA PARTE DI ANAC, IL REQUISITO DELLA DISPONIBILITA’ DI PIATTAFORME CERTIFICATE?

Con un primo avviso di fine dicembre 2023, l’ANAC comunica che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate in data anteriore al 31 dicembre 2023 avevano tempo fino al 31 gennaio 2024 per comunicarle la disponibilità delle piattaforme certificate.
In caso di mancata comunicazione la qualificazione sarebbe decaduta dal 1 febbraio 2024.

Come detto all’inizio del presente redazionale, con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024 l’ANAC fa un passo indietro: per le stazioni appaltanti/centrali di committenza che non avessero provveduto, entro quella data, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro delle piattaforme certificate. Dunque, niente decadenza della qualificazione in caso di mancata comunicazione della disponibilità di piattaforme certificate.

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Problemi applicativi in seguito alla delibera ANAC n. 582 del 13 Dicembre 2023 https://www.giurdanella.it/2024/02/problemi-applicativi-in-seguito-alla-delibera-anac-n-582-del-13-dicembre-2023/ Fri, 09 Feb 2024 12:56:33 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56365 Nel precedente articolo, titolato Novità dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti, abbiamo analizzato la delibera attuativa dell’ANAC n. 582 del 13 dicembre 2023, pienamente efficace dal 1 gennaio 2024, che non prevede alcun periodo iniziale di applicazione della digitalizzazione in via sperimentale. Ma all’indomani della delibera sono sorte le prime problematiche applicative. Fra […]

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Nel precedente articolo, titolato Novità dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti, abbiamo analizzato la delibera attuativa dell’ANAC n. 582 del 13 dicembre 2023, pienamente efficace dal 1 gennaio 2024, che non prevede alcun periodo iniziale di applicazione della digitalizzazione in via sperimentale.

Ma all’indomani della delibera sono sorte le prime problematiche applicative.

Fra le più significative problematiche, al punto da obbligare l’ANAC ad intervenire con immediatezza, quella relativa agli obblighi di utilizzo, da parte delle amministrazioni, delle piattaforme certificate per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, in particolare per acquisire i relativi CIG.
Infatti, per i contratti di modestissima entità il nuovo Codice prevede dei meccanismi di semplificazione dei procedimenti di acquisto, che mal si conciliano con l’utilizzo delle suddette piattaforme e, in generale, con l’utilizzo degli strumenti di digitalizzazione in vigore dal 1 gennaio (analizzati nel summenzionato articolo).

Pertanto l’ANAC, con un comunicato del Presidente del 10 gennaio 2024, ha ritenuto necessario stabilire che “l’utilizzo dell’interfaccia web della piattaforma contratti pubblici – PCP dell’Autorità sarà disponibile anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024. Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme certificate. A decorrere dal 1 ottobre 2024 anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro sarà obbligatorio il ricorso alle piattaforme certificate. Restano valide le indicazioni di cui alla delibera n. 585 del 19 dicembre 2023 con riferimento alle spese giornaliere di importo inferiore a € 1.500.”

Dunque, rispetto ai quattro casi previsti al punto 4 della delibera ANAC n. 582 del 13 dicembre 2023 per i quali è possibile, fino al 30 giugno 2024, acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP, si è ora aggiunto il quinto caso relativo agli affidamenti diretti sotto i 5.000 euro.

Entro il 30 settembre 2024 occorre però mettere in campo una soluzione definitiva e coerente con la logica complessiva del Codice, predisponendo una procedura che eviti di equiparare i microaffidamenti ad affidamenti più rilevanti, richiedendo per i primi solo dati veramente essenziali al loro monitoraggio.

Ad esporre le ulteriori problematiche applicative palesate dalle stazioni appaltanti degli enti locali, è stata poi ANCI con una nota:
  1. L’accesso solo tramite SPID del responsabile di fase crea difficoltà a tradurre operativamente sulle piattaforme un lavoro di tipo collegiale da parte dell’Ufficio, obbligando il responsabile di fase ad essere presente per passaggi istruttori – preparatori come l’estrazione del CIG. Questa disposizione mal si concilia con le modalità organizzative degli enti locali, dove, mentre lo svolgimento delle mere operazioni è affidato agli uffici, solo l’adozione di provvedimenti e manifestazione di volontà è riservata alle figure apicali (anche sotto i profili delle responsabilità). Ora, tra le attività che non sono qualificabili come manifestazioni di volontà rientrano gran parte delle attività da svolgersi sulle piattaforme, fra le quali certamente la materiale acquisizione di un CIG.
    Per tali motivi, ANCI prospetta la possibilità di prevedere ulteriori figure, oltre a quella del responsabile di fase, per poter svolgere tutte le operazioni di gestione delle procedure;
  2. Ai sensi dell’art. 19 del Codice, ciascun dato dovrebbe essere “fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente”, mentre nella prassi si rende necessario inserire i dati nelle piattaforme più volte e in diversi passaggi operativi;
  3. Generico malfunzionamento tecnico della piattaforma contratti pubblici;
  4. Ritardo nell’avvio delle piattaforme certificate pubbliche, le quali non hanno, peraltro, garantito particolare dialogicità con le stazioni appaltanti.

Le soluzioni che propone ANCI, e che ci si augura verranno recepite dall’ANAC, sono:

  1. un’attività di formazione che tenga conto del processo nella sua interezza, promossa da ANAC, cui è attribuita legislativamente la governance del ciclo di vita digitale degli appalti;
  2. aprire versioni di test per tutte le piattaforme per potersi “allenare” senza intasare i sistemi ufficiali;
  3. istituire un tavolo tecnico di confronto con l’ANAC;

A ben vedere, quest’ultima proposta è stata già recepita da ANAC, che precisa di aver avviato, in raccordo con MIT, AGID, Dipartimento per la trasformazione digitale e Unità di missione per il PNRR, un tavolo permanente di confronto con i rappresentanti di ANCI e di altri Enti territoriali, per l’analisi delle criticità emerse dal sistema e per l’individuazione di possibili soluzioni.

Inoltre l’ANAC ha già dato risposta ad una serie di FAQ poste da operatori economici e da stazioni appaltanti, visualizzabili dai seguenti link:

Ci si aspetta comunque da ANAC che prenda in considerazioni le ulteriori proposte di ANCI, al fine di rendere questo radicale cambio del mondo dei contratti pubblici effettivamente funzionale allo scopo iniziale che, ricordiamolo, è quello di semplificare l’intera procedura di affidamento.

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Novità dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti https://www.giurdanella.it/2024/02/novita-dal-1-gennaio-in-tema-di-digitalizzazione-appalti/ Mon, 05 Feb 2024 15:32:36 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=56339 Art 225, commi 1 e 2, Codice degli Appalti. Disposizioni transitorie e di coordinamento 1. Fino al 31 dicembre 2023 gli avvisi e i bandi sono pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (…). Fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti […]

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Art 225, commi 1 e 2, Codice degli Appalti. Disposizioni transitorie e di coordinamento
1. Fino al 31 dicembre 2023 gli avvisi e i bandi sono pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (…). Fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Dal 1° gennaio 2024, acquistano efficacia gli articoli 27, 81,83, 84 e 85.
2. Le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024.

Ai sensi dell’art. 225 del nuovo codice, a partire dal 1 gennaio 2024, acquistano piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione dei contratti pubblici, riferite a tutti i contratti sottoposti al codice (di appalto, di concessione, sopra e sotto soglia, nei settori ordinari e speciali) e al loro intero ciclo di vita (programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento, esecuzione). La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel PNRR avviate a partire dal 1 gennaio 2024.
Restano fuori dall’obbligo di digitalizzazione, dunque risultano esonerati dal ricorso agli strumenti di cui si dirà a breve, gli acquisti giornalieri di importo inferiore a € 1.500, in quanto non richiedono l’acquisizione del CIG.

Il codice, all’art. 22, definisce il complesso degli strumenti adibiti alla digitalizzazione dei contratti pubblici come “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)”.
Tale ecosistema ha come fulcro la BDNCP gestita da ANAC, che scambia dati e informazioni in modalità interoperabile con tutte le altre componenti dell’ecosistema. Del funzionamento della BDNCP abbiamo già parlato analizzando la delibera attuativa n. 261 adottata dall’ANAC.
Le altre componenti dell’“ecosistema” sono: la piattaforma dei contratti pubblici dell’ANAC, le banche dati statali che detengono informazioni utili per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti (es. FVOE), e le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli art. 25 e 26 del codice, tra le quali rientra la piattaforma servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

Con delibera n. 582 del 13 dicembre 2023 l’ANAC chiarisce le modalità operative per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024 per l’avvio della digitalizzazione, soffermandosi principalmente su otto punti:

1. Utilizzo esclusivo, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate
Solo queste piattaforme possono scambiare dati e informazioni con la BDNCP e acquisire i CIG.
La certificazione può essere ottenuta dalle piattaforme per una o più fasi del ciclo di vita del contratto e la stazione appaltante o l’ente concedente può utilizzare una o più piattaforme nell’ambito della gestione del ciclo di vita del medesimo contratto. Il Registro Piattaforme Certificate (RPC), che contiene l’elenco delle piattaforme di approvvigionamento digitale che hanno ottenuto la certificazione per una specifica fase del ciclo di vita dei contratti pubblici, è consultabile sul sito ANAC.
2. Programmazione
La pubblicazione dei programmi triennali dei lavori pubblici e dei programmi triennali delle forniture e servizi sulla BDNCP, per l’assolvimento degli obblighi in materia di trasparenza, continuerà ad essere effettuata attraverso la piattaforma Servizio Contratti Pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
3. Acquisizione del CIG – (non è più previsto il rilascio di SmartCIG, il cui sistema rimane attivo solo per consentire la visualizzazione di SmartCIG già acquisiti)
L’acquisizione del CIG, al momento della gestione della specifica fase del contratto che lo richiede, avviene attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate. Non è più necessario, per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024, il perfezionamento del CIG.
Resta l’acquisizione del CIG attraverso il sistema Simog per le procedure i cui bandi siano stati pubblicati o le cui lettere di invito sono state inviate entro il 31 dicembre 2023. Per tali procedure è consentito ancora il perfezionamento del CIG.
4. Utilizzo dell’interfaccia web della Piattaforma contratti pubblici dell’ANAC
La delibera riporta gli unici quattro casi in cui, fino al 30 giugno 2024, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP (oltre alle piattaforme di approvvigionamento certificate)
5. Verifica dei requisiti, di ordine generale e speciale, degli operatori economici (partecipanti, ausiliari, subappaltatori) in fase di partecipazione e in fase di esecuzione
Tale verifica viene effettuata dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti tramite il FVOE 2.0, ovvero una delle sezioni della BDNCP.
Si evidenzia che con il FVOE 2.0 non è più necessario, per un operatore economico, generare il PassOE per autorizzare l’accesso al relativo fascicolo, in quanto sono previsti meccanismi di autorizzazione diversi.
Del funzionamento del FVOE 2.0 abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 262 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
In caso di CIG acquisiti con il sistema Simog, dunque, come detto, per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, la suddetta verifica viene effettuata tramite il FVOE 1.0 ed è pertanto subordinata alla produzione, da parte dell’operatore economico, del PassOE.
 6. Trasmissione dei dati relativi all’aggiudicazione e alla fase di esecuzione
La trasmissione di tali dati può avvenire in due modi:
– mediante interfaccia utente di simog > in caso di CIG acquisiti con Simog
– mediante le piattaforme di approvvigionamento certificate > in caso di CIG acquisiti con PCP
7. Pubblicazione dei dati ai fini di trasparenza
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di trasparenza abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 264 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
Resta l’assolvimento degli obblighi di trasparenza dei dati relativi alla fase di aggiudicazione e di esecuzione mediante trasmissione attraverso il sistema Simog per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023.
8. Assolvimento degli obblighi di pubblicità legale di bandi e avvisi (art. 225, comma 1, del codice)
– in ambito europeo > dal 1 gennaio 2024 l’ANAC diventa e-sender nazionale, ossia l’unico soggetto deputato a trasmettere bandi e avvisi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’UE
– in ambito nazionale > per avvisi e bandi relativi a procedure avviate dal 1 gennaio 2024 la Piattaforma per la pubblicità legale presso la BDNCP sostituisce la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di pubblicità legale abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 263 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
La pubblicazione di avvisi e bandi per procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, per quanto riguarda l’aggiudicazione e le modifiche del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del Codice, avviene con le seguenti modalità:
• le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in analogia a quanto fatto per l’avvio della procedura, pubblicano autonomamente sul Tenders Electronic Daily (TED) i provvedimenti di rettifica dei bandi di gara e degli avvisi, gli avvisi di aggiudicazione e gli avvisi della intervenuta modifica del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del codice;
• ANAC pubblica attraverso la BDNCP i dati comunicati tramite Simog relativi all’aggiudicazione e alla modifica del contratto. Le stazioni appaltanti assicurano l’invio tempestivo e comunque entro il tempo previsto dalla normativa per la pubblicazione di tali dati ai fini della pubblicità legale, garantendone la completezza e correttezza.

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