L'articolo Nuovo regolamento ANAC per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture proviene da Giurdanella.it.
]]>“a) la trasmissione e aggiornamento delle notizie, delle informazioni e dei dati che le stazioni appaltanti, gli enti concedenti, le S.O.A. [n.d.r. Società Organismi di Attestazione] e gli operatori economici sono tenuti a comunicare alla Autorità;
L’art. 6 del regolamento descrive l’articolazione interna del Casellario, il quale si distingue in tre sezioni interne in base al loro “livello di accessibilità”. I tre livelli di accessibilità sono:
“a) Livello di libera consultazione (Casellario delle imprese\Ricerca attestazioni e Casellario delle imprese\Elenco SOA autorizzate);
L’articolo sette del regolamento disciplina il “Livello di libera consultazione”, il quale è ad accesso pubblico e contiene “i dati riguardanti le attestazioni di qualificazione rilasciate dalle S.O.A. alle imprese esecutrici di lavori pubblici e le notizie riguardanti le medesime S.O.A”.
Il secondo comma dell’articolo sette, al quale si rimanda, presenta un’elencazione dei dati presenti nelle attestazioni di qualificazione che è possibile cercare tramite la funzione “Ricerca attestazione” del Casellario.
Il terzo comma dell’articolo sette, invece, regola la funzione “Elenco SOA Autorizzate”, la quale contiene l’elenco delle S.O.A., autorizzate all’esercizio di attestazione, nonché i provvedimenti sanzionatori comminati dall’Autorità alle stesse S.O.A., limitatamente a quelli incidenti sull’esercizio dell’attività di attestazione (sospensione e revoca).
Il ‘‘Livello di accesso riservato di sola consultazione’’ viene regolato all’articolo otto del regolamento. Si tratta di un livello di accesso “consentito alle stazioni appaltanti, agli enti concedenti e alle S.O.A. È, altresì, accessibile agli operatori economici destinatari del provvedimento di annotazione per la visione della propria posizione”. Si rimanda al secondo e al terzo comma dell’articolo 8 per l’elencazione completa di tutti i documenti, dati e atti che è possibile visionare tramite questa sezione del Casellario.
Infine, l’ultima sezione del Casellario informatico, il “Livello di accesso riservato all’ANAC”, viene regolata all’art. 9 del regolamento. Tale livello di accesso raccoglie “i dati utili allo svolgimento dell’attività di vigilanza e controllo dell’Autorità anche inerente il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici di cui all’art. 100 del Codice, nonché all’implementazione del sistema di monitoraggio delle prestazioni definito “Reputazione dell’Impresa” di cui all’art. 109 del Codice”. Il secondo comma dell’art. 9, al quale si rimanda, contiene l’elencazione i dati trasmessi dalle SOA nell’ambito degli operatori economici qualificati.
La seconda parte del regolamento si occupa del procedimento di annotazione nel Casellario Informatico. Preliminarmente vengono esaminate le fattispecie riguardanti le comunicazioni inviate da terzi.
All’art. 11 del regolamento troviamo la disciplina dell’“Obbligo Informativo”. In particolare, fino alla completa digitalizzazione delle procedure, le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli altri soggetti detentori di informazioni concernenti l’esclusione dalle gare ovvero di fatti emersi nel corso di esecuzione del contratto “devono inviare all’Autorità, previa verifica degli elementi soggettivi e oggettivi per l’annotazione, tali informazioni nel termine di 60 giorni decorrenti dalla conoscenza o dall’accertamento delle stesse, previa comunicazione al soggetto interessato”.
Gli artt. Dal 12 al 14 disciplinano, invece, le comunicazioni effettuate dal Procuratore della Repubblica in merito ai reati previsti dall’art. 317 e 629 del Codice penale (concussione ed estorsione) subiti da un operatore economico che non li ha denunciati all’autorità, dal Prefetto in merito all’adozione di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di un’impresa e, infine, dal Tribunale competente o dall’operatore economico interessato in caso di applicazione della misura del controllo giudiziario di cui all’art. 34-bis, codice antimafia, all’ operatore economico, già destinatario delle misure previste dall’art. 91 e dall’art. 84 del medesimo codice.
Gli artt. 16, 17, e 18 del regolamento disciplinano:
Al quindicesimo articolo del regolamento troviamo la disciplina del procedimento di annotazione di informazioni comunicate dalle S.O.A. Queste ultime devono inviare le informazioni individuate dall’Autorità con propria delibera, entro il termine di 10 giorni dalla conoscenza o dall’accertamento delle fattispecie ivi indicate o dal momento di assunzione del provvedimento di decadenza o ridimensionamento dell’attestazione, dandone comunicazione all’operatore economico.
Decorso inutilmente il termine di 10 giorni, l’ANAC entro 30 giorni dalla mancata o ritardata segnalazione, “avvia un procedimento sanzionatorio nei confronti della S.O.A. responsabile di tale omissione/ritardo dal verificarsi dell’evento secondo quanto previsto dal regolamento sanzionatorio”. L’ANAC, entro 90 giorni dalla comunicazione effettuata dalla S.O.A., può inserire l’annotazione, previa comunicazione a mezzo PEC alla S.O.A. e all’operatore economico, nel Casellario Informatico oppure può “invitare la S.O.A. a riesaminare la decisione comunicata e a dare notizia dei conseguenti provvedimenti adottati”. Nei casi in cui la S.O.A. riesamina il provvedimento, l’ANAC archivia la comunicazione. In caso contrario l’Autorità iscrive nel Casellario informatico l’annotazione.
A norma dell’art. 19 del regolamento, la stazione appaltante o l’ente concedente comunica all’Autorità “i casi di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, entro 30 giorni dall’accertamento del fatto”. Il dirigente avvia il procedimento secondo quanto disposto dal vigente regolamento sanzionatorio dell’ANAC [n.d.r. procedimento di cui ci siamo già occupati in QUESTA SEDE].
A norma dell’articolo 20 del regolamento l’ANAC, qualora all’esito del procedimento sanzionatorio ritenga che la documentazione e le dichiarazioni oggetto di comunicazione non siano state rese dall’operatore economico con dolo o colpa grave, “dispone l’iscrizione nel Casellario informatico della notizia dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, così come comunicata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente”. Viceversa, qualora sia accertato il dolo e la colpa grave viene annotata nel Casellario informatico la sanzione interdittiva.
I termini di durata delle varie tipologie di annotazione sono disciplinati all’art. 22, precisando che “l’operatore economico è escluso dalle procedure di gara o dall’accesso alla qualificazione se la scadenza del termine di presentazione delle offerte o l’istanza di qualificazione ricade nel periodo di efficacia dell’annotazione”, e i rapporti tra Giudice Amministrativo e sospensione dell’annotazione.
L’art. 22 stabilisce analiticamente la durata delle annotazioni riguardanti il livello di accesso riservato di sola consultazione (art. 8), segnatamente:
Le annotazioni che hanno efficacia interdittiva e che sono inserite nel “Livello di accesso riservato di sola consultazione” confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nel “Livello di accesso riservato all’ANAC del Casellario informatico”.
Infine, il dirigente dell’ufficio competente dell’ANAC, su istanza motivata dell’operatore economico annotato nel “Livello di libera consultazione” e nel “Livello di accesso riservato di sola consultazione” del Casellario informatico, seguendo l’ordine cronologico di acquisizione delle istanze, “può disporre il trasferimento dell’annotazione nel Livello di accesso riservato all’ANAC del Casellario informatico prima del decorso del termine interdittivo, qualora sia intervenuto un provvedimento di annullamento o di revoca della segnalazione o del provvedimento dell’Autorità ovvero a seguito della stipula di atti transattivi in caso di risoluzioni contrattuali”.
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]]>L'articolo Nuovo Codice degli appalti – Le conseguenze a cascata dell’iscrizione al RUNTS proviene da Giurdanella.it.
]]>Una volta ottenuta la qualifica di ETS l’ente, nei suoi rapporti con le Pubbliche Amministrazioni, può vedersi applicare tanto gli istituti del Titolo VII del CTS (coinvolgimento degli E.T.S. (co-programmazione, co-progettazione, accreditamento), convenzioni (con ODV e associazioni di promozione sociale), servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza), quanto la disciplina del nuovo Codice Appalti, d.lgs. 36/2023, efficace dal 1°luglio. Quest’ultimo riconosce la natura di interesse generale delle attività svolte dagli ETS, convergente dunque con le attività svolte dalle PP.AA., affermando che un efficace rapporto tra pubblico e privato sociale può produrre risultati molto positivi per lo sviluppo del Paese.
L’articolo in parola dà, come si evince dal suo incipit, attuazione ai due principi costituzionali di cui agli artt. 2 e 118 comma 4 della nostra Carta Fondamentale che ambiscono, rispettivamente, alla solidarietà sociale e al coinvolgimento della società civile nello svolgimento di funzioni amministrative. Gli ETS, infatti, già di per sé contribuiscono all’attuazione di tali due principi sostenendo i singoli cittadini nello svolgimento di attività di interesse generale e le PP.AA. possono contribuire a loro volta all’attuazione di tali due principi condividendo con gli E.T.S. la funzione amministrativa. Per “modelli organizzativi di amministrazione condivisa” si intendono modelli fondati sulla comunanza di interessi tra E.T.S. e PP.AA., “privi di rapporti sinallagmatici”, dunque non necessariamente a prestazioni corrispettive.
Qualora ricorrano le condizioni previste dall’articolo – ovvero quando si tratta di “attività a spiccata valenza sociale” e di E.T.S. che “contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato” – la P.A. può interagire con l’E.T.S. non utilizzando i modelli fondati sulla concorrenza e disciplinati dal mondo dei contratti pubblici, bensì utilizzando i modelli fondati sulla solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale. L’art. 6 del codice contratti pubblici ha, in tal modo, sancito la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi, quando ovviamente ne ricorrono le condizioni, superato la tendenza ad assicurare la prevalenza assoluta di quello concorrenziale e, anzi, messo sullo stesso piano il principio della concorrenza con i principi della solidarietà e sussidiarietà orizzontale, parimenti protetti dalla Costituzione agli artt. 2 e 118, comma 4 Cost.
D’altronde già la Corte Costituzionale con la sentenza n. 131 del 2020 aveva sancito la coesistenza di tali due modelli organizzativi, facendo riferimento all’alternatività del Codice degli appalti e del Codice del Terzo settore. Secondo le delucidazioni fornite dalla Corte nel 2020, già il Titolo VII del CTS (“Dei rapporti con gli Enti Pubblici), e specificatamente l’articolo 55, rappresenta una delle più significative attuazioni dei principi costituzionali di solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale, ambendo al coinvolgimento della società civile nello svolgimento di funzioni amministrative. In tale sentenza, infatti, la Corte parlava già degli istituti di cui all’art. 55 CTS come quelli che permettono un’“amministrazione condivisa tra E.T.S. e PP.AA., alternativa a quella del profitto e del mercato”.
C’è comunque da sottolineare che gli istituti disciplinati dal Titolo VII del CTS richiedono, in ogni caso, una procedura di individuazione degli E.T.S. che rispetti i principi di trasparenza, imparzialità, pubblicità di cui alla legge n. 241/1990, tramite avviso pubblico, manifestazioni di interesse, ovvero previa definizione degli obiettivi generali e specifici dell’intervento, della durata e delle caratteristiche essenziali dello stesso nonché dei criteri e delle modalità per l’individuazione degli enti partner.
Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di contratti di donazione con le P.A.
Nuovo Codice degli appalti – Novità sul rito speciale appalti di cui all’art. 120 c.p.a.
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]]>L'articolo L’ANAC ha approvato gli orientamenti per la pianificazione anticorruzione e trasparenza proviene da Giurdanella.it.
]]>L’intento del documento è quello di fornire a tutte le amministrazioni e agli enti chiamati alla approvazione del Piano di prevenzione della corruzione e della trasparenza, anche quale sezione del Piao (Piano integrato di attività e organizzazione), alcuni criteri guida per una corretta nomina del Responsabile della Prevenzione e della Trasparenza (in breve RPCT) e per la pianificazione da approvarsi entro il 30 aprile 2022 (termine prorogato a questa data con comunicato del Presidente del 12 gennaio 2022)
Nel documento la prima questione affrontata è la nomina del Responsabile della Prevenzione e della Trasparenza che deve avvenire nel rispetto di specifici criteri e requisiti soggettivi di indipendenza, autonomia e supporto e vanno desunti dalla normativa vigente e dalle indicazioni di Anac.
Per il quadro normativo, occorre riferirsi alla legge 190/2012 e, in particolare, all’art. 1, c. 7, ove si prevede che l’organo di indirizzo individui il RPCT, di norma, tra i dirigenti di ruolo in servizio, disponendo le eventuali modifiche organizzative necessarie per assicurare funzioni e poteri idonei per lo svolgimento dell’incarico con piena autonomia ed effettività.
I criteri individuati per la scelta del RPCT sono così individuati e riassunti:
La seconda sezione del documento è dedicata alla Pianificazione delle misure di prevenzione della Corruzione.
Quest’ultima dovrà contenere dei requisiti minimi e necessari richiamati nel suddetto vademecum.
Il documento, quindi, specifica come ogni pianificazione dovrà articolarsi in una:
Una terza sezione è dedicata ad alcuni: “Spunti per trattare una area a rischio: i contratti pubblici”.
I suddetti spunti sono suddivisi nei seguenti focus:
Focus 1 Affidamenti diretti per “assenza di concorrenza per motivi tecnici” in mancanza dei presupposti;
Focus 2 Affidamenti diretti “per estrema urgenza” in mancanza dei presupposti;
Focus 3 Esecuzione del contratto in difformità a quanto proposto in sede di gara;
Focus 4 Limitazione della concorrenza mediante richiesta di requisiti di partecipazione o di esecuzione non giustificati;
Focus 5 Ricorso a proroghe e rinnovi non consentiti;
Focus 6 Valutazione errata della congruità dell’offerta;
Focus 7 Valutazione dell’offerta sulla base di criteri impropri;
Focus 8 Errata allocazione dei rischi nelle concessioni;
Focus 9 Inadeguata gestione del conflitto di interessi nell’affidamento dei contratti.
In appendice il documento fa una analisi delle modalità di predisposizione dei piani di prevenzione della corruzione e della trasparenza ovvero l’Autorità con riguardo alle 1654 amministrazioni pubbliche che hanno completato nella piattaforma Anac l’inserimento dei dati del PTPCT alla data del 19 aprile 2021, ha svolto un’analisi sul processo di gestione del rischio, quale fulcro dei Piani.
Un primo approfondimento ha riguardato la macro-fase “analisi del contesto”
Un ulteriore approfondimento ha riguardato la successiva macro-fase “valutazione del rischio”.
Da ultimo l’analisi ha riguardato il monitoraggio.
Con questo documento, dunque, l’Anac ha inteso fornire alle amministrazioni tutte quelle indicazioni basate sulla normativa vigente e sul PNA 2019-2021 nonché sarà di ausilio ai RPCT chiamati a predisporre i nuovi PTPCT.
Per maggiore completezza si allega l’intero documento.
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]]>L'articolo Amministrazione trasparente: il recente monito dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>Per questo motivo, con comunicato del Presidente Merloni dell’1 Luglio 2020, Anac, con una presa di posizione senza precedenti, ha richiesto agli organismi indipendenti di valutazione (OIV), soggetti deputati al controllo sull’effettiva pubblicazione dei dati, una «attestazione generale riguardo all’assenza di filtri e/o di altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione “Amministrazione trasparente” o “società trasparente”».
Ma facciamo un passo indietro.
Anac, in realtà, aveva già affrontato la questione proprio qualche mese fa, con l’emanazione della delibera n. 213/2020, indicando i criteri relativi al formato dei dati.
Allo scopo di verificare l’effettiva pubblicazione e accessibilità dei dati previsti dalla normativa vigente, il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 4 marzo 2020, aveva individuato specifiche categorie di dati di cui gli OIV, o gli organismi con funzioni analoghe nelle amministrazioni e negli enti di diritti privato che non abbiano un OIV, sono tenuti ad attestare la pubblicazione al 31 marzo 2020; inoltre l’attestazione va pubblicata nella sezione “Amministrazione trasparente” o “Società trasparente” entro il 30 aprile 2020 (questi termini sono però stati prorogati, a causa dell’emergenza Covid, rispettivamente al 30 giugno per l’attestazione e al 31 luglio per la sua pubblicazione).
Per attuare al meglio tale funzione, Anac ha stabilito che il documento dovrà altresì contenere un’attestazione riguardo all’assenza di filtri e/o altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione “Amministrazione trasparente” o “Società trasparente”, salvo le ipotesi consentite dalla normativa vigente, trattandosi di adempimento, previsto dagli articoli 7 e 9 del d.lgs. 33/2013, strettamente connesso alla realizzazione della piena trasparenza amministrativa e alla effettiva disponibilità e riutilizzabilità dei dati pubblicati.
Secondo il testo della delibera, i soggetti tenuti all’attestazione sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 30 giugno 2020 sono gli organismi o soggetti individuati per lo svolgimento delle medesime funzioni attribuite all’OIV delle società e degli enti indicati all’art. 2-bis, co. 2, del d.lgs. 33/2013 ovvero:
Ma le indicazioni più rilevanti, riguardo alla accessibilità dei dati, le ritroviamo nell’allegato 5 alla delibera.
Infatti, secondo tale previsione, denominata “Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati”, le caratteristiche essenziali per far sì che i dati siano a prova di controllo sulla trasparenza sono:
Le regole quindi ci sono già, eppure l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha dovuto necessariamente alzare la voce per farle rispettare, chiedendo addirittura il soccorso delle OIV e degli organismi equivalenti.
Adesso spetta solo alle amministrazioni e agli altri enti interessati, che non possono più far finta di non sentire, adattarsi e garantire (finalmente) questo diritto fondamentale ai cittadini.
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]]>L'articolo ANAC: come devono cambiare i bandi dopo il Decreto Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>Comunicato del Presidente ANAC 23 ottobre 2019
Il Presidente (facente funzione) dell’ANAC Francesco Merloni ha emanato un Comunicato volto a fornire le indicazioni sulle ultime novità normative in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento alle modifiche intervenute con il Decreto Sblocca Cantieri, con le conseguenti modifiche nei bandi.
Si legge nel Comunicato “in considerazione delle modifiche introdotte dalla legge 55/2019 al codice dei contratti pubblici, e nelle more del Regolamento di attuazione dello stesso Codice che il Governo dovrà emendare, l’Autorità nazionale anticorruzione ha ritenuto opportuno fornire alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici indicazioni interpretative in merito all’applicazione delle clausole del bando tipo nel nuovo contesto normativo”.
Nello specifico, l’ANAC spiega come adeguare le previsioni del bando tipo n.1 sull’assegnazione di forniture e servizi sopra soglia alle novità del decreto Sblocca-cantieri, distinguendo quali parti sono valide e quali da disapplicare perché contrastanti con le nuove disposizioni.
Ma le osservazioni valgono anche per gli altri bandi tipo, e in particolare per il Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000,00.
Il Comunicato chiarisce che, nei nuovi bandi, occorre aggiornare al 40% la quota massima di subappalto ammissibile, e allo stesso tempo non prevedere le indicazioni sulla nomina della terna dei subaffidatari e sui controlli dei requisiti delle imprese subappaltatrici in gara.
Tuttavia, pur facendo riferimento al fatto che sul limite della quota subappaltabile è intervenuta di recente la sentenza della Corte di giustizia, sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, che ha ritenuto tale limite non conforme alle direttive europee, il Comunicato dell’ANAC sembra ritenere ancora applicabile il limite del 40 per cento, tanto che si legge che “fino al 31 dicembre 2020 il limite massimo della quota subappaltabile è pari al 40% dell’importo complessivo del contratto”.
Pertanto l’ANAC, che pure non fa alcuna analisi sulle conseguenze giuridiche della sentenza della CGE, forse ritiene che il nuovo limite del 40 per cento per il subappalto non sia contrario al diritto comunitario come lo il vecchio limite del 30 per cento.
Di seguito il contenuto del Comunicato del 23 ottobre dell’ANAC
Oggetto: compatibilità clausole del Bando-tipo n. 1 con il decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50, come novellato dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55
Ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 50/2016 l’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ha approvato il Bando-tipo n. 1, relativo all’affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria. Le clausole del predetto bando sono state redatte tenendo conto del quadro normativo allora vigente e degli orientamenti giurisprudenziali espressi. Successivamente in data 18 aprile 2019 è stato emanato il d.l. 32/2019, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55, che ha modificato diverse disposizioni del codice dei contratti pubblici richiamate dal citato Bando-tipo in esame. In particolare, per quanto qui rileva, si dà atto che:
Il quadro normativo risultante a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della citata l. 55/2019 è diverso rispetto a quello tenuto presente dall’Autorità al momento dell’approvazione del predetto Bando-tipo, conseguentemente come già chiarito nella Relazione illustrativa che accompagna tale atto ‹‹nel caso di sopravvenute modifiche o integrazioni normative che dovessero incidere su talune clausole del Disciplinare tipo, le stesse dovranno intendersi sostituite dalle nuove disposizioni nelle more dell’aggiornamento del Disciplinare medesimo. In tal caso, non è richiesta la motivazione nella determina a contrarre per la eventuale deroga››.
La riforma avviata dal d.l. 32/2019 deve essere completata mediante l’adozione del regolamento unico di attuazione del d.lgs. 50/2016, pertanto, l’Autorità si riserva di modificare il Bando-tipo in esame all’esito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del regolamento governativo e terrà conto anche delle eventuali ulteriori modifiche che il legislatore dovesse apportare al d.lgs. 50/2016. A tal fine, essendo necessario valutare l’impatto della regolazione, la stessa intende avviare un monitoraggio presso le stazioni appaltanti, attraverso la somministrazione di un apposito questionario sull’utilizzo del Bando-tipo.
Nelle more delle modifiche al Bando-tipo n. 1/2017, al fine di orientare l’attività interpretativa delle stazioni appaltanti ed evitare prassi applicative discordanti e/o erronee delle nuove disposizioni codicistiche, si segnalano le clausole del citato bando, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni sopra richiamate. Più precisamente:
Si ricorda, infine, che l’art. 50 d.lgs. 50/2016 prevede espressamente che le stazioni appaltanti inseriscono, nei bandi e nelle lettere di invito, “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione, da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”. Al fine di coadiuvare le stazioni appaltanti in tale attività, con delibera numero 114 del 13 febbraio 2019 l’Autorità ha approvato le Linee Guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali”, pertanto il paragrafo 24 del Bando-tipo deve essere letto alla luce delle predette Linee Guida.
Il testo delle stesse è liberamente accessibile e consultabile sul sito dell’Autorità, al seguente link: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivitadocumentazione/ContrattiPubblici/LineeGuida/_LineeGuida13.
Le osservazioni appena svolte in riferimento alle clausole del Bando-tipo n. 1/2017, valgono anche per le clausole del Bando-tipo n. 2, relativo ai servizi di pulizia sopra soglia comunitaria, approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, e per quelle del Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000,00 euro, approvato con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, che si conformano al Bando-tipo n. 1.
Il Presidente f.f.
Francesco Merloni
L'articolo ANAC: come devono cambiare i bandi dopo il Decreto Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Autorità Anticorruzione, la Relazione 2019 dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>Introduzione del Presidente Cantone
Anticorruzione, contratti pubblici, trasparenza e arbitrati bancari: su tutte le competenze per legge previste, il presidente dell’Anac rivendica gli aspetti positivi dell’operato dell’Autorità.
Con particolare riferimento ai contratti pubblici, il Presidente dell’ANAC sottolinea le peculiari sorti del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs 50/2016) : “Non credo di sbagliare nel dire che quanto accaduto su quel testo non ha molti precedenti nella storia del nostro Paese: adottato con grandi auspici e senza nemmeno particolari contrarietà, da un giorno all’altro è diventato figlio di nessuno e soprattutto si è trasformato nella causa di gran parte dei problemi del settore e non solo”.
Secondo l’ANAC, tuttavia, se è innegabile che da quell’articolato sono derivate delle criticità, ciò è dovuto soprattutto al fatto che è stato attuato solo in parte, mentre i suoi aspetti più qualificanti (la riduzione delle stazioni appaltanti, i commissari di gara estratti a sorte, il rating d’impresa) sono rimasti sulla carta.
Tant’è che, nota l’ANAC, dopo un periodo di calo, anche fisiologicamente collegato alle novità, negli ultimi due anni il mercato si è ripreso e le procedure sono aumentate.
Rispetto alla decisione di Governo e Parlamento di apportare profonde modifiche al sistema, in particolare con DL Sblocca Cantieri, l’Autorità ammette che le amministrazioni accolgono con favore il ritorno al regolamento attuativo in luogo delle linee guida dell’Autorità, abituate a regole rigide piuttosto che a criteri che richiedono l’esercizio di maggiore discrezionalità.
Su alcuni aspetti specifici del decreto, tuttavia, l’ANAC ritiene che qualche rilievo s’impone.
In particolare, per gli appalti sotto soglia, seppure ridimensionata rispetto ai 200 mila euro del testo originario, la previsione di una soglia abbastanza alta (150 mila euro) entro la quale adottare una procedura molto semplificata (richiesta di soli tre preventivi) aumenta certamente il rischio di scelte arbitrarie, se non di fatti corruttivi.
Una serie di opzioni legislative, secondo l’ANAC, sembrano più attente all’idea di “fare” piuttosto che “fare bene”: il ritorno dell’appalto integrato, l’aumento della soglia dei subappalti al 40%, la possibilità di valutare i requisiti per la qualificazione delle imprese degli ultimi 15 anni, le amplissime deroghe al codice concesse ai commissari straordinari.
La sospensione dell’albo dei commissari di gara per un biennio, infine, farebbe venir meno un presidio di trasparenza, oltre che rendere inutile il cospicuo investimento economico (500 mila euro circa) che l’Autorità ha sostenuto per applicare la disposizione.
Infine il Presidente Cantone auspica che al settore degli appalti sia dato quel minimo di stabilità e certezza delle regole, e non di continui cambiamenti che finiscono per disorientare gli operatori economici e i funzionari amministrativi.
A chiusura della sua introduzione, Cantone mette in guardia contro deregulation affrettate: “L’auspicio che chiude questo intervento è, quindi, quello di proseguire sulla strada intrapresa, evitando di rincorrere ricette banalizzanti, che sembrano perseguire l’obiettivo, non della condivisibile sburocratizzazione del sistema amministrativo, ma di una inaccettabile deregulation, già vista in opera nel Paese negli anni scorsi con risultati deleteri anche sul fronte della lotta alla corruzione. Tornare indietro, come nel gioco dell’oca, mentre il sistema italiano inizia a funzionare e viene preso a modello in altri Paesi, mentre la maggioranza degli Stati, compreso il Vaticano, sta facendo propria la politica di prevenzione, sarebbe difficilmente comprensibile.”
Di seguito si riporta il testo integrale della presentazione della Relazione Anac sull’anno 2018 al Parlamento:
***
Autorità, Signore, Signori, sono trascorsi cinque anni da quando il Consiglio dell’ANAC si è insediato ed è quindi tempo di tracciare un bilancio dei risultati raggiunti ma anche di indicare le possibili prospettive future.
Mi sento di affermare che la cifra che ha caratterizzato il difficile lavoro dell’Autorità in questo periodo è stata certamente quella dell’apertura, della collaborazione e del confronto.
L’ottica perseguita è stata quella di affiancare e accompagnare le amministrazioni nei loro compiti di attuazione della nuova normativa, esercitando i poteri sanzionatori solo come extrema ratio.
Un’apertura che si è manifestata nella stesura di protocolli e convenzioni, nella partecipazione attiva ai dibattiti pubblici nelle sedi istituzionali e universitarie, nella redazione di segnalazioni a Governo e Parlamento, in approcci innovativi alle attività consultive e di regolazione, nell’utilizzo preferenziale di una forma alternativa di vigilanza, appunto definita come “collaborativa”.
Fra i rapporti avviati più di recente, per il valore strategico, desidero qui ricordare quello messo in campo con numerosi attori istituzionali per individuare criteri attendibili di misurazione della corruzione: un progetto ambizioso che, dopo la selezione degli esperti, sta già entrando nella fase operativa.
Un metodo di lavoro, quello sperimentato nel quinquennio, che viene riconosciuto all’estero – e lo dico con una punta di orgoglio – come il “modello italiano” della prevenzione della corruzione, che ha ricevuto numerosi apprezzamenti, fra cui quelli del GRECO (Consiglio d’Europa) e dell’OCSE.
Lo testimoniano anche i risultati particolarmente positivi dei twinning svolti per conto dell’Unione europea in Serbia e in Montenegro e delle tante missioni, organizzate con la proficua collaborazione del Ministero degli affari esteri, in cui i rappresentanti dell’Autorità hanno ricevuto importanti riconoscimenti da parte di esponenti di primissimo piano dei governi di Paesi stranieri.
Da ultimo, vorrei ricordare anche la prima presidenza della neo costituita rete delle autorità anticorruzione europee, nata sotto l’egida del Consiglio d’Europa, che già conta diciotto Stati aderenti.
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Prima di entrare nel vivo di questo mio intervento, vorrei indicare alcuni numeri riepilogativi delle attività svolte, rinviando per maggiori dettagli alle relazioni complete di quest’anno e degli anni precedenti pubblicate sul sito.
Da luglio 2014 a dicembre 2018, considerando tutti gli ambiti di propria competenza, l’Autorità ha aperto oltre 30.000 fascicoli istruttori, effettuando circa 200 verifiche ispettive, molte delle quali svolte con il prezioso apporto del Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza; ha reso oltre 3.150 pareri in materia soprattutto di contratti pubblici e stipulato 78 protocolli di vigilanza collaborativa, che hanno consentito di verificare più di 200 procedure di particolare rilevanza o impatto economico, cui vanno aggiunti ulteriori 10 accordi di alta sorveglianza su grandi eventi da cui sono scaturiti oltre 1.000 pareri elaborati dall’Unità Operativa Speciale, nata con EXPO ma poi divenuta una presenza strutturale.
Circa 2.000 sono state le sanzioni irrogate, ma in gran parte nel settore dei contratti pubblici in cui l’Autorità svolge la funzione di accertare infrazioni rilevate da altri (soprattutto stazioni appaltanti).
Numerosi sono stati anche gli atti a carattere generale adottati per dare indicazioni ad amministrazioni e stazioni appaltanti (oltre 60 tra piano nazionale anticorruzione, linee guida in varie materie, bandi-tipo e prezzi di riferimento) e ben 35 le segnalazioni a Governo e Parlamento per evidenziare disfunzioni e proposte di modifica normativa, segnalazioni che purtroppo quasi mai hanno avuto seguito.
Dai numeri in generale passiamo ora a un esame mirato delle attività svolte.
Il sistema di prevenzione della corruzione
In materia di prevenzione della corruzione, l’impianto normativo contenuto nella legge Severino del 2012 e nei decreti attuativi, dopo una prima, fisiologica, fase di metabolizzazione anche sotto il profilo culturale, sta cominciando lentamente a produrre risultati positivi, grazie altresì ai successivi interventi del legislatore.
Ci si riferisce al decreto legislativo 97 del 2016, che ha per la prima volta introdotto il c.d. “FOIA” nel nostro ordinamento, e alla legge 179 del 2017, che ha potenziato il whistleblowing, ma anche alle varie leggi che dal 2015 fino all’ultima riforma recata nella legge 3 del 2019, mediaticamente nota a tutti come “Spazzacorrotti”, hanno rafforzato l’impianto repressivo.
Ciò non significa, naturalmente, che la corruzione sarà estirpata; è un risultato ancora lontano da venire e forse irraggiungibile, visto che non esistono Paesi al mondo a corruzione zero!
Significa, invece, che gli attori del sistema, in primis le amministrazioni pubbliche, hanno capito e cominciato a utilizzare al meglio lo strumentario legislativo pensato per farvi fronte. Ciò è dovuto anche all’intensa attività svolta dall’Autorità, in primo luogo attraverso il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA), vero perno dell’attività di prevenzione, elaborato tramite il confronto con gli operatori e sempre più strutturato in modo da essere attento alle specifiche realtà, ai rischi e alle possibili misure per sterilizzarli.
Nel 2018, in particolare, è stato elaborato un ulteriore aggiornamento del primo Piano adottato dall’Autorità nel 20163, proseguendo con il collaudato approccio dei tavoli di lavoro e degli approfondimenti tematici, attraverso cui vengono messe a fattor comune problematiche e conoscenze utili per dare alle amministrazioni i migliori strumenti di prevenzione e good administration. Nel 2019 sarà, invece, adottato l’ultimo PNA di competenza dell’attuale Consiglio: riprendendo le esperienze maturate in questi anni, il Piano fornirà a tutte le amministrazioni criteri guida completi per la redazione dei loro piani triennali, sostituendo anche definitivamente il “glorioso” PNA del 2013.
Fra i principali artefici di questi passi in avanti vi sono, senza dubbio, i responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT), trasformatisi sempre più in una “rete” locale dell’Autorità e con i quali il dialogo è continuo.
Ad essi, soprattutto, l’Autorità si rivolge per ottenere informazioni e chiarimenti necessari per lo svolgimento delle tante istruttorie finalizzate a verificare l’efficacia delle misure di prevenzione (più di 280 nel 2018 e 2.300 nel quinquennio).
Con una delegazione di essi (circa 400) ogni anno ci si incontra per la giornata dei responsabili della prevenzione, dedicata all’ascolto dei loro problemi quotidiani. Siamo giunti al quinto appuntamento con l’edizione dello scorso 9 maggio, svoltasi, come le precedenti, presso la Banca d’Italia e aperta dagli autorevoli saluti e auguri del Governatore, che ringrazio per l’ospitalità e il sostegno.
L’impegno dei responsabili emerge tangibilmente dai miglioramenti complessivi della qualità dei piani triennali (ad esempio, in relazione alla mappatura dei rischi e alle misure previste), che sono stati, a campione, monitorati grazie alla preziosa collaborazione delle Università di Roma “Tor Vergata” e di Caserta “Vanvitelli”.
A breve dovrebbe anche diventare operativa una piattaforma che consentirà all’Autorità l’acquisizione automatica di una serie di dati e che permetterà un monitoraggio costante su tutti i piani triennali.
Venendo all’attività di vigilanza svolta, l’Ufficio competente si è occupato in questi anni di molte questioni delicate (la nomina e la revoca del responsabile, la rotazione, il cumulo degli incarichi, ecc.) e lo ha fatto utilizzando soprattutto lo strumento della “raccomandazione”, proprio nella logica della collaborazione con le amministrazioni che, infatti, quasi sempre si sono adeguate. Le sanzioni, invece, sono state applicate meno di 30 volte, a dimostrazione di come gli obblighi normativi siano oggi diffusamente rispettati, anche grazie all’azione dell’Autorità.
I problemi però non sono mancati. Proprio sulla revoca e sulla rotazione l’Autorità è intervenuta con atti generali. Nel primo caso, per definire le proprie modalità di intervento attraverso un regolamento adottato lo scorso luglio; nel secondo caso, tramite linee guida5 con cui ha precisato in modo chiaro i presupposti e le modalità di attuazione della c.d. “rotazione straordinaria” a seguito di avvio di indagini penali nei confronti dei dipendenti pubblici.
Particolarmente intensa è stata l’attività di vigilanza sulle inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, previste dal decreto legislativo 39 del 2013.
Sin dall’inizio si sono rivelate materie “ostiche” per le numerosissime questioni sottoposte (150 sono i procedimenti del 2018 e quasi 700 quelli complessivamente avviati in questi anni), per l’impatto che le decisioni dell’Autorità hanno su amministrazioni e soggetti destinatari degli incarichi, ma soprattutto per le notevoli difficoltà interpretative.
L’Autorità ha predisposto in materia ben 8 segnalazioni a Governo e Parlamento6, senza ottenere riscontri; la prima, con 25 punti problematici, risale al giugno del 2015, quando sembrava in calendario la riforma del decreto 39, poi abbandonata.
Nelle more degli attesi interventi legislativi, l’Autorità è intervenuta più volte anche con atti regolatori in materia per risolvere alcuni problemi ermeneutici emersi soprattutto sulle inconferibilità. In particolare, in più occasioni, si è occupata del concetto di “incarichi gestionali”, provando a enuclearne una lettura che evitasse l’elusione della normativa, così come ha regolamentato il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni, delineando gli ambiti di competenza propri e del RPCT. Resta, però, ineludibile il “tagliando” a una normativa che pure merita apprezzamento perché rappresenta un passo in avanti verso un’amministrazione più imparziale.
Strettamente connessa alla materia delle inconferibilità e incompatibilità è la tematica dei conflitti di interesse, situazione considerata anche a livello internazionale come fonte di maggior rischio di fatti corruttivi.
Anche sul punto, gli innegabili passi in avanti compiuti con l’introduzione del dovere di astensione ad opera della legge Severino risultano, però, non ancora sufficienti e rendono auspicabile una normativa di sistema in materia, che tante volte è stata annunciata nel corso degli anni.
Allo stato, infatti, le armi per sterilizzare i conflitti di interesse sono decisamente spuntate; in tante occasioni sono state segnalate possibili (e gravi) situazioni di conflitti di interesse anche strutturale e l’Autorità si è dovuta limitare a rilevarne l’ esistenza e a evidenziarla all’amministrazione con una semplice richiesta di rimuovere il conflitto.
Di un caso emblematico sottoposto all’esame dell’ANAC va fatto cenno. Riguardava, in particolare, il conferimento dell’incarico di presidente di un’autorità portuale a un soggetto che in precedenza era stato socio di una società di spedizioni doganali operante soprattutto in quel contesto territoriale. L’Autorità, pur escludendo ogni ipotesi di inconferibilità o incompatibilità, ha evidenziato come la sola astensione non potesse bastare “a sanare tale ipotesi di conflitto di interessi […] generalizzato e permanente in quanto l’interessato, in qualità di presidente dell’Autorità portuale con i suoi provvedimenti interviene […] sull’attività della società […] nella quale lo stesso è portatore di specifici interessi”. Secondo l’Autorità, “tale situazione di interferenza è di natura tale da influenzare l’esercizio indipendente, imparziale e obiettivo della funzione pubblica rivestita, non sanabile con il solo dovere di astensione previsto dal legislatore”. Per tale ragione, si è rimessa “alla valutazione dell’amministrazione vigilante la validità degli atti e/o provvedimenti adottati dal […], nella situazione di interferenza sopra descritta”8.
Da menzionare comunque, in questa occasione, le varie delibere adottate in materia di concorsi e procedure selettive per il conferimento di incarichi o per il reclutamento di professori e ricercatori universitari, con cui sono stati forniti criteri interpretativi sull’esistenza del conflitto di interesse in presenza di precedenti rapporti di collaborazione fra commissari e aspiranti all’incarico9.
L’Autorità è anche intervenuta, con apposite linee guida, nello specifico settore dei contratti pubblici per il quale il decreto legislativo 50 del 2016 (codice) richiede alle stazioni appaltanti l’introduzione di misure adeguate per contrastare frodi e corruzione. Le linee guida forniscono precisazioni sulla definizione di conflitto di interessi, sulle misure applicabili, sull’individuazione delle situazioni a rischio e pongono particolare attenzione alle comunicazioni, alle dichiarazioni e agli obblighi di astensione da parte dei pubblici funzionari. Il testo sarà a breve approvato definitivamente, avendo anche recepito il parere del Consiglio di Stato.
Un cenno merita anche l’istituto, pure introdotto dalla legge Severino, del pantouflage, cioè l’ipotesi di incompatibilità successiva alla cessazione dell’incarico finalizzata opportunamente a evitare che il funzionario pubblico possa precostituirsi posizioni di vantaggio con privati con i quali entra in contatto per ragioni di servizio.
L’Autorità, in più occasioni, aveva ritenuto la propria competenza a rilevare eventuali violazioni della normativa anche se si era sempre astenuta, in assenza di una norma autorizzativa, dall’irrogare le previste sanzioni.
Di recente, però, il TAR Lazio, pronunciandosi su una vicenda specifica, ha escluso che all’Autorità spetti un qualunque potere di vigilanza, finendo per rendere l’istituto completamente inefficace.
Il caso si riferiva all’ex presidente di un’autorità di sistema portuale che, successivamente alla scadenza dell’incarico, aveva instaurato un rapporto di consulenza con un’importante impresa privata operante nel settore della navigazione e destinataria di vari provvedimenti della medesima autorità. La delibera che ha accertato il pantouflage10 è stata impugnata e il TAR Lazio11 ha ritenuto che i poteri dell’ANAC sono limitati alla sfera pubblica e che pertanto nei confronti di soggetti privati non possa operare alcun accertamento. Il giudice ha concluso nel senso di prefigurare un “controllo diffuso” sulle situazioni di conflitto, concetto, però, il cui contenuto non appare di semplice individuazione e che finisce di fatto per escludere la possibilità di un qualunque accertamento delle violazioni normative.
Una situazione, questa, che in attesa dell’intervento dirimente del Consiglio di Stato, sarà oggetto di una prossima (ulteriore) segnalazione a Governo e Parlamento.
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Nel concludere questa prima parte, qualche parola va riservata al whistleblowing, istituto che sta dimostrando grande vivacità con l’andamento esponenziale delle segnalazioni e delle istruttorie, passate da 125 nel 2015 a 764 nel 2018, per un totale complessivo di circa 1.460.
Le questioni segnalate vanno dagli appalti irregolari ai concorsi illegittimi ai comportamenti di maladministration, anche se continuano a pervenire, pur sotto l’egida della legge 179 del 2017, esposti su questioni di natura meramente personale, esclusi dalla tutela con la nuova normativa.
Le segnalazioni sono oggi acquisite attraverso un sistema informatico che garantisce riservatezza, sicurezza e affidabilità e il software utilizzato è stato recentemente messo a disposizione di altre amministrazioni che lo hanno richiesto.
Nel dicembre del 2018 è stato anche adottato il regolamento per disciplinare l’esercizio dei poteri sanzionatori previsti dalla legge 179 e sono già stati avviati, a carico di dirigenti e funzionari amministrativi, alcuni procedimenti (dieci) di contestazione di comportamenti discriminatori nei confronti dei segnalanti.
La trasparenza
Veniamo ora al tema della trasparenza, uno dei pilastri per un’ efficace azione di prevenzione della corruzione ma anche un principio entrato ormai a pieno titolo nella costituzione materiale del Paese.
Lo ha confermato una recente e attesa sentenza della Corte Costituzionale (la n. 20 del 21 febbraio 2019), che si è pronunciata sulla questione di legittimità relativa agli obblighi di pubblicazione dei compensi, dei dati patrimoniali e delle spese per viaggi di servizio e missioni dei dirigenti pubblici, accogliendola parzialmente e limitatamente ai dati patrimoniali e ai soli dirigenti non apicali.
L’impianto introdotto con la normativa anticorruzione è uscito rafforzato dalla decisione della Consulta, che ha ritenuto configurabile un vero e proprio diritto, costituzionalmente tutelato, dei cittadini ad accedere ai dati in possesso delle amministrazioni, diritto che va bilanciato, secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, con l’altro, pur ugualmente tutelato a livello costituzionale, di riservatezza dei dati personali.
La soluzione adottata non è dissimile da quella che l’Autorità aveva indicato con una propria segnalazione a Governo e Parlamento e richiederà comunque una modifica legislativa per individuare con precisione le categorie di dirigenti tenuti agli obblighi di trasparenza.
Nelle more dell’intervento normativo, l’Autorità sta provvedendo ad aggiornare le proprie linee guida sugli obblighi di pubblicazione, conformandole ai dettami della Corte.
A seguito della novella recata dal decreto legislativo 97 del 2016, che ha esteso ai dirigenti le norme di trasparenza previste per le cariche elettive, l’Autorità aveva emanato una delibera per fornire indicazioni sull’applicazione dei nuovi obblighi. Sollevata l’eccezione di legittimità da parte del TAR Lazio, l’Autorità aveva conseguentemente sospeso gli effetti di tale delibera, limitatamente ai profili impugnati. Con la pubblicazione della sentenza l’Autorità si appresta a fornire indicazioni interpretative sull’ampiezza degli obblighi di pubblicità e sui dirigenti interessati.
Quanto allo stato di attuazione della normativa, i dati in nostro possesso dimostrano che le amministrazioni e i cittadini hanno ormai conseguito una discreta maturità nell’utilizzo degli strumenti disponibili. Infatti, le attività di vigilanza sugli obblighi di pubblicazione avviate dall’Autorità (circa 220 nel 2018 e 1.400 nel quinquennio) hanno portato all’irrogazione di sanzioni in meno del 10% dei casi esaminati.
Fa certamente più fatica a imporsi l’accesso civico generalizzato, anche per le difficoltà delle amministrazioni di individuare con precisione i limiti del diritto e per qualche oscillazione della giurisprudenza amministrativa.
L’Autorità, sul punto, ha avviato la revisione delle linee guida adottate (d’intesa con il Garante della privacy) per fornire indicazioni operative sull’esclusione e sui limiti all’accesso e ha salutato con favore l’idea del Ministro della funzione pubblica di rivedere la propria circolare in materia, dando piena disponibilità a partecipare ai tavoli di lavoro istituiti.
Infine, un’informazione riguardante la trasparenza dei processi decisionali dell’ANAC. Il Consiglio, pur in assenza di una normativa di riferimento sulle lobbies, ha deciso di dotarsi di un regolamento per disciplinare i rapporti con i portatori di interesse16; allo scopo di far conoscere le interazioni con tali soggetti, ha, in particolare, istituito un’“Agenda Pubblica”, operativa dal prossimo 24 giugno, che renderà noti gli incontri del Presidente, dei componenti del Consiglio, del Segretario Generale e di tutti i dirigenti.
I contratti pubblici
Seguendo l’ordine delle relazioni degli anni precedenti, adesso è il momento di occuparsi dei contratti pubblici, tema particolarmente caldo da cui evidentemente non ci si può esimere perché l’ANAC resta l’autorità di vigilanza del settore.
Non avrebbe senso, però, parlarne astraendosi dal dibattito pubblico e dalle polemiche che hanno investito, nell’ultimo periodo, il codice varato nel 2016, per recepire – è bene ricordarlo – le direttive comunitarie in materia.
Non credo di sbagliare nel dire che quanto accaduto su quel testo non ha molti precedenti nella storia del nostro Paese: adottato con grandi auspici e senza nemmeno particolari contrarietà, da un giorno all’altro è diventato figlio di nessuno e soprattutto si è trasformato nella causa di gran parte dei problemi del settore e non solo.
È innegabile che da quell’articolato sono derivate delle criticità, ma ciò è dovuto soprattutto al fatto che è stato attuato solo in parte, mentre i suoi aspetti più qualificanti (la riduzione delle stazioni appaltanti, i commissari di gara estratti a sorte, il rating d’impresa) sono rimasti sulla carta.
Fra l’altro, dopo un periodo di calo, anche fisiologicamente collegato alle novità, negli ultimi due anni il mercato si è ripreso e le procedure sono aumentate.
Governo e Parlamento hanno ritenuto però, con una scelta legittima, di apportare profonde modifiche.
Dopo un lunghissimo dibattito hanno deciso di intervenire in due step: con un decreto legge, annunciato a fine 2018 e varato solo a metà aprile di quest’anno, con l’obiettivo di far “ripartire le opere” (e perciò chiamato “sblocca cantieri”), e una legge delega all’esame del Parlamento per una riforma radicale del codice.
Il decreto, non ancora giunto all’approvazione nemmeno di uno dei rami del Parlamento, è stato fatto segno di numerose e sostanziali modifiche e ad oggi si fa fatica ad orientarsi fra gli emendamenti e i subemendamenti approvati e modificati e a individuare, quindi, un testo su cui potersi confrontare.
Sicuramente esso incide anche sui poteri dell’ANAC, prevedendo il ritorno al regolamento attuativo in luogo delle linee guida dell’Autorità. Non ci sentiamo di criticare questa opzione: la regolazione flessibile non è stata positivamente accolta dalle amministrazioni, abituate a regole rigide piuttosto che a criteri che richiedono l’esercizio di maggiore discrezionalità.
Rivendichiamo, però, di aver fatto gran parte del lavoro che ci era stato chiesto (delle 10 linee guida previste ne sono state varate 7, peraltro modificate dopo il corposo “correttivo” del 2017) ed auspichiamo che molti dei contenuti possano essere recuperati nel futuro regolamento.
Sui rimanenti 3 atti da adottare segnalo che le linee guida sulla qualificazione delle stazioni appaltanti non possono essere emanate se non viene prima approvato il previsto d.P.C.M.; la predisposizione delle linee guida sui requisiti delle imprese fallite o in concordato era in fase avanzata ma dovrà ora tenere conto delle novità introdotte dal codice della crisi d’impresa del 12 gennaio 2019 e dallo stesso sblocca cantieri; infine, per le linee guida sul complesso tema del rating d’impresa, si è conclusa la seconda consultazione pubblica.
Su alcuni aspetti specifici del decreto, tuttavia, qualche rilievo s’impone. Seppure opportunamente ridimensionata rispetto ai 200 mila euro del testo originario, la previsione di una soglia abbastanza alta (150 mila euro) entro la quale adottare una procedura molto semplificata (richiesta di soli tre preventivi) aumenta certamente il rischio di scelte arbitrarie, se non di fatti corruttivi.
Alcune opzioni, poi (il ritorno dell’appalto integrato, l’aumento della soglia dei subappalti al 40%, la possibilità di valutare i requisiti per la qualificazione delle imprese degli ultimi 15 anni, le amplissime deroghe al codice concesse ai commissari straordinari), paiono troppo attente all’idea del “fare” piuttosto che a quella del “far bene”.
La sospensione dell’albo dei commissari di gara per un biennio, infine, introdotta in uno degli ultimi emendamenti, proprio quando questa novità stava per partire, rischia di incidere su un momento topico della procedura, facendo venir meno un presidio di trasparenza, oltre che rendere inutile il cospicuo investimento economico (500 mila euro circa) che l’Autorità ha sostenuto per applicare la disposizione.
Il giudizio complessivo sull’impianto resta, però, sospeso anche in attesa che si completi l’iter legislativo della conversione e soprattutto dell’approvazione della legge delega. Un solo suggerimento sia, però, consentito: il settore degli appalti ha assoluto bisogno di stabilità e certezza delle regole, e non di continui cambiamenti che finiscono per disorientare gli operatori economici e i funzionari amministrativi.
L’ANAC, se ci sarà richiesto, farà comunque la propria parte in leale collaborazione con Esecutivo e Parlamento, come ha già cominciato a fare designando, su richiesta del Ministro delle infrastrutture, un proprio componente per il tavolo di lavoro che si sta occupando della scrittura del regolamento.
Per quanto riguarda il lavoro svolto nell’anno passato, segnalo che il 1° agosto scorso è entrato in vigore il regolamento sui poteri di impugnativa previsti dall’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del codice.
Si tratta di poteri molto penetranti, che si è deciso di regolamentare specie sotto il profilo della tempistica e delle modalità di attivazione, privilegiando l’avvio d’ufficio per scongiurare rischi di strumentalizzazione da parte di operatori economici. Al riguardo, si è anche lavorato proficuamente con l’Avvocatura dello Stato sul tema della difesa in giudizio nei casi di effettiva impugnativa dei bandi da parte dell’Autorità.
Il potere è stato esercitato con molta parsimonia (in sole 3 occasioni), in presenza di gravi violazioni del codice, e ha ottenuto il risultato del ripristino della legalità senza
nemmeno giungere all’impugnazione perché le stazioni appaltanti si sono spontaneamente adeguate.
Molto intensa è stata, inoltre, l’attività consultiva sia di precontenzioso che di natura interpretativa (i pareri rilasciati sono stati 685 nel 2018 e quasi 3.300 nel quinquennio).
Proprio perché da tale attività scaturiscono atti destinati ad essere utilizzati al di là della vicenda concreta, nell’ultimo biennio l’Autorità, su alcune questioni di particolare interesse (partecipazione in forma associata, soccorso istruttorio, avvalimento e subappalto), ha predisposto delle rassegne ragionate sulle proprie decisioni, così come ha incentivato la redazione delle “massime” dei singoli pareri per consentire agli operatori di attingere ai “precedenti”, agevolandone in tal modo l’applicazione.
Per entrambe le tipologie di parere sono stati adottati nuovi regolamenti. Si tratta del Regolamento sull’attività consultiva del 21 novembre 2018 e del Regolamento di precontenzioso del 10 gennaio 2019.
Quest’ultimo è stato aggiornato con l’obiettivo di semplificare ulteriormente le procedure e di accelerare i tempi di risposta, grazie anche al contributo del Consiglio di Stato che ha fornito preziose indicazioni, tra l’altro, sui soggetti legittimati a presentare istanza e sulle fattispecie di inammissibilità.
In materia di appalti l’impegno maggiore si è ovviamente concentrato sulla vigilanza. Numerosissimi sono stati gli esposti giunti, tanto che è stato necessario adottare un Comunicato18 per spiegare quali sono le tipologie di illecito su cui l’Autorità può intervenire, e numerose anche le attività istruttorie avviate19 (che sono, in modo più esaustivo, indicate nella relazione generale pubblicata sul sito).
Partendo dalla vigilanza ordinaria vorrei soffermarmi, con una considerazione generale, sugli appalti di lavori e poi su alcune tematiche specifiche, e cioè concessioni, gestione dell’accoglienza per i migranti, rifiuti e sanità.
Sui lavori da anni si riscontrano gli stessi problemi: errori di progettazione, ribassi anomali recuperati con il meccanismo delle varianti, ritardi nella consegna dei cantieri, contenziosi che allungano i tempi e aumentano i costi, ma anche stazioni appaltanti non sempre attrezzate per i propri compiti e operatori economici che avanzano pretese risarcitorie non di rado esagerate. Problemi – è bene dirlo chiaramente – che nulla hanno a che vedere con la presunta inadeguatezza del codice, anche perché in molti casi riguardano opere partite ben prima, persino del previgente testo del 2006.
Sulle concessioni, prima del crollo del Ponte Morandi, l’Autorità ha avviato un’ampia indagine prodromica all’esercizio dei poteri di vigilanza previsti dall’art. 177 del codice (il cui avvio è stato poi rinviato con il decreto sblocca cantieri); sono state chieste informazioni a concedenti e concessionari e dall’esame sono emerse svariate problematiche, segnalate anche a Governo e Parlamento lo scorso ottobre20, aventi ad oggetto soprattutto le proroghe, anche di molti anni, e lo scarso controllo dei concedenti.
Dopo il crollo del Ponte Morandi l’Autorità ha avviato un’indagine su altre infrastrutture in concessione, focalizzando l’attenzione laddove la percentuale degli investimenti realizzati rispetto a quelli previsti è risultata inferiore al 90%.
Nel corso del 2018 è anche proseguita l’attività di vigilanza nel settore delle concessioni autostradali, raggiungendo un risultato che non è esagerato definire storico e cioè la pubblicazione integrale delle convenzioni e dei relativi allegati, ivi inclusi i piani economico-finanziari (c.d. “PEF”); risultato per il quale l’Autorità ha dovuto effettuare una lunga ed estenuante interlocuzione con l’amministra zione e con il concessionario e che è stato ottenuto, purtroppo, solo a seguito delle polemiche scoppiate dopo la tragedia del crollo del Ponte Morandi. Si tratta comunque di un passo in avanti verso una maggiore trasparenza del settore!
Sulla gestione dei centri di accoglienza per i migranti, le numerose vigilanze effettuate e le criticità emerse hanno consentito di lavorare in una logica propositiva, elaborando buone pratiche per il settore e permettendo, di conseguenza, nel 2017 di rendere un primo parere al Ministero dell’interno sullo schema di capitolato per la fornitura di beni e servizi per i centri di maggiore dimensione. Più di recente, lo scorso luglio, sempre con il Ministero, è stato siglato un protocollo di intesa per collaborare alla elaborazione di bandi specifici per ciascuna tipologia di ospitalità, realizzando così uno strumento di razionalizzazione delle procedure, già utilizzato da numerose (ben 78) Prefetture.
In ordine alla gestione dei rifiuti, in tante occasioni e anche in sede di audizione parlamentare, ho avuto modo di rimarcare come il settore, da nord a sud, si caratterizzi da anni per problemi strutturali e violazioni sistematiche del codice.
Il quadro è aggravato dalle significative infiltrazioni mafiose e dal paradosso che, anche in presenza di interdittive antimafia, non si riesce spesso a sostituire il gestore del servizio per la difficoltà di impostare gare realmente concorrenziali.
Per tale ragione, l’Autorità ha dedicato all’argomento un capitolo del Piano Nazionale Anticorruzione del 2018, con cui ha provato a indicare possibili soluzioni alle problematiche, sia su alcuni aspetti della governance (ad esempio, segnalando l’esigenza di una corretta perimetrazione degli ATO) sia sulla predisposizione dei bandi (ad esempio, prevedendo l’iscrizione nelle white list, le certificazioni ambientali e il rating di legalità) e ha anche deciso di accogliere diverse richieste di vigilanza collaborativa sul settore.
Il PNA del 2018 ha enucleato alcune problematiche di fondo: su tutte, la variegata e frammentata distribuzione delle funzioni fra regioni, province, comuni e ATO, questi ultimi in alcuni casi non ancora operativi o neppure definiti, e la presenza di piani regionali completamente obsoleti. Nel Piano si sono date anche altre indicazioni, come la creazione di una banca dati per raccogliere su scala nazionale le informazioni sulla filiera e sulle diverse frazioni di rifiuto, così da favorire omogeneità e trasparenza in fase di pianificazione, affidamento e gestione.
Sulla sanità, infine, fra le varie attività svolte, va qui citata un’indagine conoscitiva effettuata nel 201823 sui prezzi e sulle modalità di approvvigionamento dei dispositivi per diabetici da parte degli enti del servizio sanitario nazionale, realizzata grazie anche alla qualificata collaborazione di Agenas.
Il risultato dello studio, doverosamente trasmesso anche al Governo, dimostra che i prezzi ottenuti tramite gara sono molto più bassi e che se tutte le regioni si allineassero a questi prezzi, i risparmi ottenibili a livello nazionale sarebbero di oltre il 42%, pari a circa 216 milioni di euro annui!
La rilevazione, in particolare, ha mostrato che oltre il 90% degli acquisti avviene tramite convenzione con le farmacie e solo il 6,5% tramite gara pubblica e che il prezzo unitario medio di una striscia per il controllo della glicemia passa dai 50 euro della convenzione ai 23 euro della gara pubblica, a dimostrazione di come trasparenza e concorrenza siano strumenti non solo necessari per il contrasto alla corruzione ma anche per contenere le spese.
Sul versante della vigilanza collaborativa va segnalato il successo che continua a riscuotere l’istituto. Negli ultimi 15 mesi sono stati infatti stipulati 25 nuovi protocolli (anche se maggiori erano le richieste) e ben 75 procedure sono state sottoposte al vaglio.
A questi si aggiungono gli accordi di alta sorveglianza sull’Universiade di Napoli 2019 e su Expo Dubai 2020, da cui sono scaturiti quasi 300 pareri elaborati dall’Unità Operativa Speciale.
Il supporto fornito alle amministrazioni si sta rivelando molto utile e proficuo perché i controlli preventivi, effettuati con l’obiettivo di ridurre i rischi di corruzione, finiscono per avere effetti positivi anche sul contenzioso. Infatti, nei pochi casi di impugnazione delle procedure controllate, le stazioni appaltanti sono uscite quasi sempre vittoriose.
La valutazione positiva dello strumento è condivisa dal Governo, che nel recente decreto sull’emergenza sanitaria in Calabria ne ha previsto l’attivazione.
Trattando di appalti, è doveroso un breve passaggio sulla banca dati dell’ANAC, che a ottobre 2018 ha conquistato il primo premio del concorso indetto dalla Commissione Europea sul procurement digitale, categoria registri nazionali sui contratti pubblici. Si tratta di un grande patrimonio di cui andar fieri, che contiene migliaia di informazioni utilizzate per le nostre finalità, messe anche a disposizione dell’autorità giudiziaria e delle forze di polizia per le indagini e delle università per svolgere studi e analisi.
La banca dati diverrà nel prossimo futuro liberamente fruibile da tutti gli interessati, come già previsto in un regolamento del 2018.
Termino questa seconda parte con un cenno alla gestione commissariale delle imprese, misura introdotta dal decreto c.d. “Madia” e particolarmente criticata per la sua invasività rispetto alla libertà d’impresa.
Fino ad oggi, però, essa è stata utilizzata con particolare parsimonia, solo in situazioni gravi che necessitavano di un ripristino della legalità al fine di concludere il contratto nei tempi fissati, evitando in molti casi la penetrante misura del commissariamento e preferendo quella meno invasiva del sostegno e monitoraggio.
Auspico che gli stessi criteri siano adottati dal commissario straordinario per l’emergenza sanitaria in Calabria, a cui il relativo decreto legge consente, con una norma di non agevole lettura, di commissariare imprese che operano nel settore sanitario.
La scarsa chiarezza della disposizione del decreto Madia ha imposto all’Autorità, di concerto con il Ministro dell’interno, di adottare ben 5 atti di regolazione generale (linee guida) che si sono occupati di vari
temi, tra cui la gestione degli utili d’impresa, i requisiti dei commissari prefettizi e le misure straordinarie per le imprese che esercitano attività per conto del servizio sanitario nazionale; una sesta, che sarà esaminata dal Consiglio di Stato per acquisirne il parere, riguarda, invece, i requisiti degli amministratori straordinari e degli esperti di nomina prefettizia e l’applicabilità ad essi delle discipline sull’inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi, sul conflitto di interessi e sul pantouflage. Da ultimo, sono state adottate ulteriori linee guida con cui si è ritenuto opportuno autolimitare l’esercizio del potere di proposta al Prefetto, disciplinando tutte le fasi del relativo procedimento.
Sul piano applicativo, va evidenziata una crescita del commissariamento delle imprese raggiunte da interdittiva antimafia, istituto di competenza del solo Prefetto e sul quale comunque l’Autorità viene sempre sentita.
Il commissariamento viene attuato nell’ottica di salvaguardare le esigenze di prosecuzione dei servizi e si è, perciò, ritenuto applicabile anche a quelle attività espletate in via di mero fatto, cioè in assenza della formale stipula di un contratto. Ciò ha consentito di costituire tempestivamente il presidio di legalità, assicurando lo svolgimento delle prestazioni in condizioni di immunità dall’influenza criminale, stimolando al contempo la riconduzione dei rapporti negoziali a una fonte contrattuale, laddove assente, e l’avvio delle procedure per individuare rapidamente il nuovo contraente.
Tale crescita si presta a una lettura sia positiva (perché la misura si è rivelata di grande efficacia soprattutto in settori ad alto rischio di infiltrazione criminale, come i rifiuti, consentendo la prosecuzione degli appalti e, quindi, di evitare situazioni di emergenza), sia, però, a una negativa, perché il numero più alto dei commissariamenti è direttamente proporzionale all’incremento esponenziale delle imprese raggiunte da interdittiva antimafia. Le imprese interdette, comunicate all’Autorità ai fini dell’annotazione nel Casellario, sono cresciute in modo significativo e progressivo dal 2015 al 2018, giungendo a circa 1900 in totale34; un numero preoccupante, sintomatico di quanto le organizzazioni criminali stiano infiltrando l’economia legale!
Gli arbitrati bancari
Prima di passare alle conclusioni vorrei dire qualche parola sugli arbitrati bancari, una competenza “spuria”, attribuita dalla legge di stabilità del 2016, per il riconoscimento dell’indennizzo agli acquirenti di obbligazioni subordinate di 4 banche.
Il ritardo dei decreti attuativi ha consentito di fissare le prime udienze a marzo 2018 e siccome si trattava di decidere su circa 1.800 richieste di indennizzo si è fissata, in una prima fase, un’udienza a settimana per due collegi operanti in parallelo e poi due udienze mensili, sempre per ciascun collegio.
I componenti dei collegi arbitrali, che ringrazio vivamente anche per l’altissima qualità del lavoro svolto, si sono sobbarcati un impegno molto gravoso, attenuato solo dallo sforzo organizzativo messo in campo dalla nostra Camera arbitrale e cioè dal suo Presidente, dai componenti e dai dipendenti che meritano un indiscusso plauso.
I lodi adottati a seguito di un vero e proprio giudizio, con garanzia piena del contraddittorio, hanno indennizzato chi davvero ha acquistato le obbligazioni in carenza di informazioni. In poco più di un anno tutte le domande sono state vagliate; sono stati accolti gran parte dei ricorsi (3 su 4), riconoscendo un ristoro complessivo pari a circa la metà del petitum.
Uno sguardo al futuro
Come già anticipato, le conclusioni verteranno soprattutto sulle prospettive future dell’Autorità e del sistema di prevenzione nel suo complesso.
Comincio dall’Autorità e dalla sua organizzazione.
La struttura è sana, con obiettivi chiari e una precisa identità organizzativa, rinforzata nella dotazione organica con personale giovane e motivato per poter rispondere al meglio alle sfide future. È un’affermazione che fondo su circostanze oggettive, a partire dal definitivo passaggio nel comparto delle autorità indipendenti anche sotto il profilo ordinamentale, risultato raggiunto dopo un lungo iter e il confronto con il personale e i sindacati. È stato infatti varato il nuovo regolamento sull’ordinamento giuridico ed economico del personale, sul modello di quello dell’Antitrust, come prevede la legge, che ha ricevuto anche il parere favorevole del Consiglio di Stato.
Identiche considerazioni per il versante economico. In questi anni sono state ridotte le spese, con risparmi iniziali che superano il 25%, quindi maggiori di quelli imposti dal decreto Madia, ed è stato utilizzato lo sblocco parziale dei fondi disposto dal legislatore nel 2017 anche per rinforzare la struttura: recente è, infatti, l’innesto, tramite concorso pubblico, di 42 risorse, cui si aggiungono 5 assunzioni obbligatorie per legge.
Un’organizzazione, quindi, capace di rispondere alle molteplici competenze e che è riuscita a digerire le riduzioni di spesa senza incidere né sulla qualità né sulla quantità di lavoro, grazie a un’attenta razionalizzazione delle risorse.
*****
Al contempo si è definita chiaramente la missione istituzionale dell’Autorità, individuata nell’azione di prevenzione della corruzione in tutti gli ambiti dell’attività amministrativa, che si esplica attraverso il controllo sull’applicazione della normativa anticorruzione, sul conferimento degli incarichi pubblici, sui conflitti di interesse, sulla trasparenza e sull’affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici.
È su questo aspetto che il tema delle prospettive future si interseca inevitabilmente con una domanda che in questi anni tante volte è stata ripetuta e ancor di più nell’ultimo periodo: serve davvero la prevenzione nell’ambito della politica di contrasto alla corruzione?
La mia risposta, alla ormai prossima conclusione del mandato, è convintamente positiva e non credo sia influenzata più di tanto da una visione di parte.
Giudicare, infatti, negativamente gli esiti della prevenzione sulla scorta del ripetersi di fatti corruttivi, anche particolarmente gravi come quelli accaduti di recente, è operazione non corretta, analoga a quella che si farebbe, ad esempio, mettendo in discussione la politica di prevenzione degli infortuni sul lavoro solo perché questi nefasti episodi non si sono interrotti!
Invece, il persistere della corruzione, oltre a smentire quei finti ottimisti che, così come avvenuto dopo tangentopoli, vogliono per ragioni di interesse far credere che il Paese sia diventato immune a questa piaga, invita a continuare nella strada intrapresa, che nessuno ha mai pensato potesse sostituire (ma solo affiancare) quella repressivo-penale.
Ed è proprio con questa consapevolezza che abbiamo salutato con favore le riforme intraprese sul versante penale nella precedente legislatura e completate oggi con l’importante legge Bonafede, condivisibile in gran parte delle novità recate.
La prevenzione ha l’obiettivo di creare nelle amministrazioni un humus contrario all’attecchire della corruzione, responsabilizzandole attraverso l’attribuzione di un ruolo proattivo da svolgersi con i piani e chiedendo ai cittadini, per il tramite della trasparenza, di fare la loro parte come principali controllori della macchina.
È un sistema, questo, che il Paese ha declinato con alcune peculiarità, seguendo comunque gli standard internazionali, come del resto eravamo obbligati a fare dopo aver entusiasticamente aderito alla Convenzione Onu di Mérida, e che qualifica la prevenzione come perno della politica di contrasto.
Il modello italiano, fondato su innovative politiche di prevenzione della corruzione e su un’autorità indipendente che ne monitora l’attuazione e aiuta le amministrazioni nel loro compito, si è rivelato, nel merito, una scelta felice. L’assoluta indipendenza di giudizio ampiamente riconosciuta all’Autorità in questi anni è massima garanzia di esercizio imparziale delle funzioni e rafforza l’idea che queste politiche, come la lotta alla criminalità organizzata, sono patrimonio di tutti, senza distinzione.
Il nostro modello, oltre ad avere ottenuto convinti riconoscimenti all’estero, qualche risultato lo ha portato di sicuro.
È sufficiente verificare come il sistema sia ormai entrato nel DNA delle amministrazioni o, sotto un diverso versante, fare cenno alla graduatoria di Transparency International che negli ultimi 4 anni ha riconosciuto al Paese un miglioramento di ben 16 posizioni (passando da un’inaccettabile 69° all’appena incoraggiante 53° dell’ultimo rapporto), giustificato proprio dalla presenza attiva di meccanismi di contrasto alla corruzione sul piano repressivo e preventivo.
La consapevolezza dei limiti di una rilevazione fondata più che su fatti su percezioni, ma di sicura incidenza, a livello internazionale, sul rating del Paese, non può portare a snobbare il dato, soprattutto se si tiene presente quante volte esso è stato sbandierato quand’era totalmente negativo.
L’auspicio che chiude questo intervento è, quindi, quello di proseguire sulla strada intrapresa, evitando di rincorrere ricette banalizzanti, che sembrano perseguire l’obiettivo, non della condivisibile sburocratizzazione del sistema amministrativo, ma di una inaccettabile deregulation, già vista in opera nel Paese negli anni scorsi con risultati deleteri anche sul fronte della lotta alla corruzione.
Tornare indietro, come nel gioco dell’oca, mentre il sistema italiano inizia a funzionare e viene preso a modello in altri Paesi, mentre la maggioranza degli Stati, compreso il Vaticano, sta facendo propria la politica di prevenzione, sarebbe difficilmente comprensibile.
Lasciamo, invece, al Parlamento e al Governo, indiscussi arbitri delle scelte future, un sistema, cinque anni fa assente, che ora comincia a funzionare, seppur con vari meccanismi ancora da perfezionare e migliorare.
Il risultato è ovviamente il frutto di uno straordinario lavoro collegiale, ascrivibile in primo luogo ai colleghi e amici che compongono il Consiglio dell’Autorità – Michele Corradino, Francesco Merloni, Ida Angela Nicotra e Nicoletta Parisi – al Segretario Generale, Angela Lorella Di Gioia, e ai dirigenti, ai funzionari e ai dipendenti tutti dell’Autorità che hanno lavorato con impegno e abnegazione.
Vorrei esprimere un profondo ringraziamento al Signor Presidente della Repubblica, che con il suo autorevole magistero ci è sempre stato vicino e ci ha sempre supportato.
Identica gratitudine voglio esprimere a tutte le Magistrature, all’Avvocatura Generale dello Stato per il continuo sostegno e alle altre Autorità indipendenti con cui si sono consolidati i rapporti di collaborazione.
Un sentito grazie, infine, ai vertici della Guardia di Finanza, che ci hanno fornito un sostegno indispensabile con il Nucleo Speciale Anticorruzione e le altre unità che operano in ANAC e a tutte le Istituzioni pubbliche e le amministrazioni che in questi anni hanno collaborato con l’Autorità, riponendo evidentemente in essa fiducia.
L'articolo Autorità Anticorruzione, la Relazione 2019 dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo La rotazione straordinaria del personale nellle PA proviene da Giurdanella.it.
]]>Linee Guida sulla Rotazione Straordinaria del Personale. Delibera ANAC n. 215 del 26 marzo 2019
Le attuali disposizioni di legge prevedono l’obbligo per i dirigenti pubblici di disporre, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.
E’ una misura di carattere cautelare e preventivo, e non punitivo, tesa a garantire che, nell’area ove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo.
L’Anac, con le sue Linee Guida, è intervenuta sull’istituto, chiarendo tra gli altri aspetti, i reati presupposti, le amministrazioni obbligate, e le conseguenze della rotazione straordinaria.
Di seguito il testo delle Linee Guida in materia di rotazione straordinaria del personale
1. Premessa
L’Autorità si è pronunciata più volte sulla rotazione straordinaria in primo luogo nel PNA 2016, adottato con Delibera n. 831 del 3 agosto 2016, fornendo prime indicazioni sia sull’ambito soggettivo di applicazione, sia sull’ambito oggettivo.
Inoltre, poiché il testo normativo in alcuni punti si presenta lacunoso, sia con riferimento alle fattispecie di illecito che l’amministrazione è chiamata a tenere in conto ai fini della decisione di ricorrere o meno all’applicazione della misura, sia con riferimento al momento del procedimento penale in cui l’amministrazione deve provvedere, l’Autorità ha già fornito prime interpretazioni.
Nel PNA 2016 è stato precisato (§ 7.2.3) che “in attesa di chiarimenti da parte del legislatore, si riterrebbe di poter considerare potenzialmente integranti le condotte corruttive anche i reati contro la Pubblica amministrazione e, in particolare, almeno quelli richiamati dal d.lgs. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I «Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione», nonché quelli indicati nel d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235. Oltre ai citati riferimenti, più in generale, l’amministrazione potrà porre a fondamento della decisione di far ruotare il personale la riconduzione del comportamento posto in essere a condotta di natura corruttiva e dunque potranno conseguentemente essere considerate anche altre fattispecie di reato. In ogni caso, l’elemento di particolare rilevanza da considerare ai fini dell’applicazione della norma, è quello della motivazione adeguata del provvedimento con cui viene disposto lo spostamento”.
Nell’ambito dell’attività di vigilanza sulla rotazione straordinaria, l’Autorità in presenza dell’avvio di procedimenti penali con riferimento alla più larga serie di reati sopraindicata, ha, quindi, costantemente richiesto alle amministrazioni notizie sulla effettiva applicazione dell’istituto rilevando un’attuazione carente. Sul punto, alcune Amministrazioni, sollecitate dall’Autorità, hanno obiettato che per alcune tipologie di reato non si riscontravano “condotte di natura corruttiva”, presupposto indicato dalla norma per dar luogo alla rotazione straordinaria.
Nell’Aggiornamento 2017 al PNA (§ 5.1.), adottato con Delibera n. 1208 del 22 novembre 2017, l’Autorità ha raccomandato alle amministrazioni e agli enti di osservare particolare attenzione nel monitorare le ipotesi in cui si verificano i presupposti per l’applicazione di tale forma di rotazione.
Nell’Aggiornamento 2018 al PNA adottato con Delibera n. 1074 del 21 novembre 2018 l’Autorità è tornata sull’argomento (§ 10) sottolineando che “al fine di stabilire l’applicabilità della rotazione straordinaria al singolo caso, l’amministrazione è tenuta a verificare la sussistenza: a) dell’avvio di un procedimento penale o disciplinare nei confronti del dipendente, ivi inclusi i dirigenti, b) di una condotta, oggetto di tali procedimenti, qualificabile come “corruttiva” ai sensi dell’art. 16, co. 1, lett. l- quater del d.lgs. 165/2001.
La valutazione della condotta del dipendente da parte dell’Amministrazione è quindi obbligatoria ai fini dell’applicazione della misura. …. L’amministrazione è tenuta alla revoca dell’incarico dirigenziale ovvero al trasferimento del dipendente ad altro ufficio nel momento in cui, all’esito della valutazione effettuata, rilevi che la condotta del dipendente oggetto del procedimento penale o disciplinare sia di natura corruttiva (art. 16, co. 1, lett. l-quater, d.lgs. 165/2001). Si ribadisce che l’elemento di particolare rilevanza da considerare ai fini dell’applicazione della norma è quello della motivazione adeguata del provvedimento con cui viene disposto lo spostamento.”
Con specifico riferimento ai reati presupposto all’applicazione della misura l’Autorità, nel richiamato atto, si è riservata di adottare una specifica delibera.
Quanto al momento del procedimento penale in cui deve essere effettuata la valutazione, l’Autorità, viste le incertezze registrate sul punto, ha ritenuto che tale momento potesse coincidere “con la conoscenza della richiesta di rinvio a giudizio (art. 405-406 e segg. Codice procedura penale) formulata dal pubblico ministero al termine delle indagini preliminari, ovvero di atto equipollente (ad esempio, nei procedimenti speciali, dell’atto che instaura il singolo procedimento come la richiesta di giudizio immediato, la richiesta di decreto penale di condanna, ovvero la richiesta di applicazione di misure cautelari)” (Aggiornamento 2018 al PNA, §10).
Alla luce della normativa rilevante e a seguito degli esiti dell’attività di vigilanza svolta l’Autorità ritiene di dover precisare e, ove necessario, rivedere i propri precedenti orientamenti.
2. Analisi della normativa rilevante
Ai fini di una compiuta valutazione delle tematiche sopra rappresentate si ritiene opportuno procedere, di seguito, all’analisi di alcune norme con l’intento di valutare le conseguenze previste dall’ordinamento sull’accesso o sulla permanenza in determinati uffici di dipendenti di pubbliche amministrazioni in caso di procedimento penale. Le norme prese in considerazione indicano i reati in presenza dei quali derivano conseguenze sugli incarichi e sul rapporto di lavoro.
Tale analisi consentirà di estrapolare alcuni elementi utili per interpretare in modo coerente con lo scopo della norma l’istituto della rotazione straordinaria, specie con riferimento alle due problematiche sopra evidenziate che riguardano: a) il momento del procedimento penale in cui deve essere effettuata la valutazione della condotta del dipendente da parte dell’amministrazione, obbligatoria ai fini dell’applicazione della misura della rotazione straordinaria; b) i reati presupposto che l’amministrazione è chiamata a tenere in conto ai fini della decisione di ricorrere o meno alla misura della rotazione straordinaria.
Legge 27 marzo 2001, n. 97 recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.
In questa direzione in primo luogo va ricordata la legge n. 97 del 2001, “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.
In particolare, l’articolo 3, comma 1, della richiamata legge stabilisce che “quando nei confronti di un dipendente di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica è disposto il giudizio per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319- ter, 319-quater e 320 del codice penale e dall’articolo 3 della legge 9 dicembre 1941, n. 1383, l’amministrazione di appartenenza lo trasferisce ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, con attribuzione di funzioni corrispondenti, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera, a quelle svolte in precedenza”.
Tale norma ha introdotto per tutti i dipendenti a tempo determinato e indeterminato (non solo i dirigenti) l’istituto del trasferimento ad ufficio diverso da quello in cui prestava servizio per il dipendente rinviato a giudizio per i delitti richiamati. Si tratta di una serie di reati molto più ristretta rispetto all’intera gamma di reati previsti dal Titolo II Capo I del Libro secondo del Codice Penale
Il trasferimento è obbligatorio, salva la scelta, lasciata all’amministrazione, “in relazione alla propria organizzazione”, tra il “trasferimento di sede” e “l’attribuzione di un incarico differente da quello già svolto dal dipendente, in presenza di evidenti motivi di opportunità circa la permanenza del dipendente nell’ufficio in considerazione del discredito che l’amministrazione stessa può ricevere da tale permanenza” (art. 3, comma 1).
“Qualora, in ragione della qualifica rivestita, ovvero per obiettivi motivi organizzativi, non sia possibile attuare il trasferimento di ufficio, il dipendente è posto in posizione di aspettativa o di disponibilità, con diritto al trattamento economico in godimento salvo che per gli emolumenti strettamente connessi alle presenze in servizio, in base alle disposizioni dell’ordinamento dell’amministrazione di appartenenza” (art. 3, comma 2).
Il trasferimento perde efficacia se interviene sentenza di proscioglimento o di assoluzione, ancorché non definitiva, “e in ogni caso, decorsi cinque anni” dalla sua adozione (art. 3, comma 3). Ma l’amministrazione, “in presenza di obiettive e motivate ragioni per le quali la riassegnazione all’ufficio originariamente coperto sia di pregiudizio alla funzionalità di quest’ultimo”, “può non dare corso al rientro” (art. 3, comma 4).
In caso di condanna, per gli stessi reati di cui all’art. 3, comma 1, anche non definitiva, i dipendenti “sono sospesi dal servizio” (art. 4). La norma chiarisce poi che la sospensione perde efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorso un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato1(art. 4).
In caso di condanna definitiva alla reclusione per un tempo non inferiore ai due anni per gli stessi delitti, è disposta l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego (art. 5)2.
Nel caso di condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni si applica il disposto dell’articolo 32-quinquies del codice penale
Dall’esame della norma, con riferimento alle conseguenze del procedimento penale sul sottostante rapporto di lavoro, si può ritenere che, con riferimento ai delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale e dall’articolo 3 della legge 9 dicembre 1941, n. 1383: a) in caso di rinvio a giudizio, per i reati previsti dal citato art. 3, l’amministrazione sia tenuta a trasferire il dipendente ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, con attribuzione di funzioni corrispondenti, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera, a quelle svolte in precedenza. In caso di impossibilità (in ragione della qualifica rivestita, ovvero per obiettivi motivi organizzativi), il dipendente è invece posto in posizione di aspettativa o di disponibilità, con diritto al trattamento economico in godimento; b) in caso di condanna non definitiva, i dipendenti sono sospesi dal servizio (ai sensi del richiamato art. 4); c) nel caso sia pronunciata sentenza penale irrevocabile di condanna, ancorché a pena condizionalmente sospesa, l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego può essere pronunciata a seguito di procedimento disciplinare (ai sensi del richiamato art. 5).
Quanto alla natura dei provvedimenti adottati occorre rilevare che il trasferimento di ufficio conseguente a rinvio a giudizio e la sospensione dal servizio in caso di condanna non definitiva, non hanno natura sanzionatoria, ma sono misure amministrative, sia pure obbligatorie, a protezione dell’immagine di imparzialità dell’amministrazione (si vede l’esplicito riferimento al “discredito” citato nel comma 1 dell’art. 3), mentre solo l’estinzione del rapporto di lavoro ha carattere di pena accessoria (l’estinzione viene aggiunta alle pene accessorie di cui all’art. 19 del codice penale, proprio dall’art. 5, co. 1, della legge n. 97).
Ciò che rileva per l’applicazione della norma è il rinvio a giudizio per uno dei reati specificamente indicati.
Il nuovo art. 35-bis del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, introdotto dall’art.1, comma 46, della legge 6 novembre 2012, n. 190
La legge 190/2012 ha introdotto una nuova disposizione all’interno del d.lgs. 165/2001, rubricata
“Prevenzione della corruzione nella formazione di commissioni e delle assegnazioni agli uffici”.
In applicazione di questa norma la condanna, anche non definitiva, per i reati previsti nel Titolo II Capo I del Libro secondo del Codice penale comporta una serie di inconferibilità di incarichi (partecipazione a commissioni di reclutamento del personale, incarichi di carattere operativo con gestione di risorse finanziarie, commissioni di gara nei contratti pubblici). La durata illimitata di tale inconferibilità ha dato luogo a perplessità già evidenziate dall’Autorità nelle Delibere n. 78 del 21 ottobre 2015, n. 960 del 7 settembre 2016 e n. 1292 del 23 novembre 2016, rispetto alle quali l’Autorità si è riservata di inoltrare una segnalazione al Governo e al Parlamento.
La conseguenza dell’inconferibilità ha natura di misura preventiva, a tutela dell’immagine dell’amministrazione, e non sanzionatoria.
Ciò che rileva per l’applicazione della norma è la condanna non definitiva per i reati previsti nel Titolo II Capo I del Libro secondo del Codice penale.
Il decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 “Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190”
Il d.lgs. 235/2012 è frutto di delega legislativa contenuta nella legge n. 190 del 2012 e prevede conseguenze (incandidabilità, inconferibilità e decadenze da cariche elettive) derivanti da sentenze penali definitive per un’ampia serie di delitti, specificamente elencati, a seconda delle categorie di cariche elettive e, per condanne superiori a una determinata durata, per delitti diversi da quelli elencati.
Sulla natura non sanzionatoria di queste conseguenze sono recentemente intervenute le sentenze
n. 236 del 2015, n. 276 del 2016 e n. 214 del 2017 della Corte Costituzionale, cui si rinvia.
Trattandosi di conseguenze su cariche elettive, si è, in realtà, al di fuori dell’ambito oggettivo che qui rileva (le conseguenze sulla permanenza in un ufficio o in servizio di dipendenti pubblici in senso ampio). Tuttavia, il riferimento a questa normativa è utile perché essa si inserisce pienamente nella legislazione anticorruzione avviata con la legge n. 190/2012 e ne sposa l’approccio preventivo a tutela dell’immagine di imparzialità dell’amministrazione, che deve essere garantita salvaguardando l’immagine di tutti coloro che esercitano le funzioni pubbliche (elettive o amministrative), in applicazione dell’art. 54 della Costituzione.
A differenza dei casi indicati nei punti precedenti, le conseguenze derivano da sentenze definitive. Il che sembra giustificare il rilevante ampliamento dei reati che ne costituiscono il presupposto.
Va comunque segnalato che, mentre per le cariche elettive, l’ambito oggettivo dei reati presupposto tende ad ampliarsi, per i dipendenti pubblici l’estinzione del rapporto di lavoro in caso di condanna definitiva (che è misura accessoria di carattere penale) è disposta dall’art. 32-quinquies del codice penale (come modificato dall’art. 5 della legge n. 97 del 2001) solo con riferimento agli stessi reati di cui all’articolo 3 della legge n.97 (i delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale).
L‘ art.3 del decreto legislativo 8 aprile 2013 n. 39 recante “Disposizioni in materia di inconferibilita’ e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”
Il d.lgs. 39/2013 è frutto di delega legislativa contenuta nella legge n. 190/ 2012 e prevede conseguenze per condanne, anche non definitive, per i reati previsti nel Titolo II Capo I del Libro secondo del Codice penale (i reati contro la p.a.), comportando una serie di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico.
Le inconferibilità hanno durata determinata (a differenza delle inconferibilità di cui all’art. 35-bis del d.lgs. n. 165/2001) e graduata: più lunga se la condanna è intervenuta per i reati previsti dall’art. 3, co. 1, della legge n. 97/2001), meno lunga se è intervenuta per tutti gli altri reati contro la p.a.
Quanto all’ambito soggettivo, le conseguenze riguardano i titolari di determinati incarichi amministrativi e non si estendono a tutti i pubblici dipendenti. L’intervento di una condanna, anche se non definitiva, e la limitazione a figure dirigenziali sembrano giustificare l’ampiezza dei reati presupposto.
Le inconferibilità e incompatibilità rientrano tra le misure di natura preventiva (a tutela dell’immagine di imparzialità dell’amministrazione) e non sanzionatoria.
L’Autorità ha segnalato al Governo e al Parlamento la non coerenza tra la individuazione dei reati presupposto nelle diverse discipline prima richiamate, con particolare riferimento alla discrasia tra il decreto legislativo n. 39 del 2013 e il decreto legislativo n. 235 del 2012. (Atto di segnalazione n. 6 del 23 settembre 2015).
Il nuovo periodo aggiunto all’art. 129, comma 3, del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 recante “Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale” dall’art. 7 della legge 7 maggio 2015, n. 69 recante “Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio”
L’art. 129, co. 3, del d.lgs. 271/1989 si inserisce nella disciplina riguardante l’informazione sull’azione penale e stabilisce che il presidente dell’ANAC sia destinatario delle informative del pubblico ministero quando quest’ultimo esercita l’azione penale per i delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale.
L’Autorità informata, dunque, dell’esistenza di fatti corruttivi, potrà esercitare i poteri previsti ai sensi dell’art. 1, co. 3, della l. 190/2012, chiedendo all’amministrazione pubblica coinvolta nel processo penale l’attuazione della misura della rotazione.
La disposizione, inoltre, si rivela particolarmente utile, come si dirà più avanti, per meglio definire e limitare anche i reati che l’amministrazione è chiamata a tenere in conto ai fini della decisione di far scattare o meno la misura della rotazione straordinaria. L’obbligo di comunicazione, infatti, è disposto in caso di “esercizio dell’azione penale”, solo per i “delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale”.
L’analisi della normativa appena effettuata consente di concludere che l’ordinamento ha predisposto, con ritmo crescente, tutele, di tipo preventivo e non sanzionatorio, volte ad impedire l’accesso o la permanenza nelle cariche pubbliche di persone coinvolte in procedimenti penali, nelle diverse fasi di tali procedimenti.
Si è anche constatato che le discipline non appaiono sempre ben coordinate tra loro sotto diversi profili. In primo luogo quanto alla individuazione delle amministrazioni interessate. In secondo luogo quanto ai soggetti interni alle amministrazioni interessati dalle diverse norme. In terzo luogo quanto ai reati che impongono l’adozione di queste misure. E, infine, vi è diversità di disciplina quanto alle conseguenze del procedimento penale, in particolare sulla durata e sull’ampiezza delle misure interdittive.
Sempre sul piano dei reati presupposto, si registra la tendenza, condivisibile, a circoscrivere il numero dei reati allorché si prevede l’adozione di misure nelle fasi del tutto iniziali del procedimento penale, mentre le fattispecie rilevanti aumentano di numero per le fasi successive, fino ad assumere un’ampiezza notevole in presenza di una sentenza definitiva (si vedano i reati rilevanti per l’applicazione delle misure di cui al d.lgs. n. 235/2012).
Poiché, come si dirà più avanti, la rotazione straordinaria è un provvedimento adottato in una fase del tutto iniziale del procedimento penale, il legislatore ne circoscrive l’applicazione alle sole “condotte di natura corruttiva”, le quali, creando un maggiore danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione, richiedono una valutazione immediata.
Queste conclusioni consentono di inquadrare, in modo sistematico, opzioni interpretative sulla normativa relativa alla rotazione straordinaria che, come sopra anticipato, si presenta non del tutto esaustiva.
3. L’istituto della rotazione straordinaria previsto dall’articolo 16, comma 1, lett. l-quater, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165
3.1. Finalità dell’istituto
L’art. 16, co. 1, lett. l-quater) del d.lgs. 165/2001 (lettera aggiunta dall’art. 1, co. 24, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 recante “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini”), dispone che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali “provvedono al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttivi” senza ulteriori specificazioni.
Dalla disposizione si desume l’obbligo per l’amministrazione di assegnare il personale sospettato di condotte di natura corruttiva, che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio. Si tratta di una misura di natura non sanzionatoria dal carattere eventuale e cautelare, tesa a garantire che nell’area ove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo al fine di tutelare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione.
Fermo restando che la rotazione straordinaria è disposta direttamente dalla legge, è necessario che nei Piani triennali per la prevenzione della corruzione (PTPC) delle Amministrazioni si prevedano adeguate indicazioni operative e procedurali che possano consentirne la migliore applicazione. L’ANAC vigila sulla introduzione di tali indicazioni e sull’attuazione della rotazione straordinaria.
3.2. Ambito soggettivo di applicazione
Di seguito si affronta il tema dell’ambito soggettivo di applicazione della norma con riferimento alle amministrazioni a cui essa si applica e ai soggetti che possono essere sottoposti a rotazione straordinaria.
A) Amministrazioni cui si applica la norma
Il provvedimento di cui all’art 16, co. 1, lett. l-quater) del d.lgs. 165/2001 è attribuito alla competenza dei dirigenti generali nelle amministrazioni dello Stato, ma, trattandosi di norma di principio, è sicuramente applicabile a tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, dello stesso d.lgs. n. 165 (in virtù dell’art. 27 del medesimo decreto).
Invece, più di un dubbio è sollevabile circa il fatto che sia applicabile obbligatoriamente per tutti gli altri soggetti esclusi dall’applicazione diretta del d.lgs. 165/2001, tra cui rientrano gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico. Resta fermo che a questi soggetti, espressamente richiamati dall’art. 3 dalla legge n. 97/2001, si applicano, invece, le misure del trasferimento ad altro ufficio a seguito di rinvio a giudizio, nelle ipotesi ivi previste.
La soluzione più equilibrata è quella di ritenere che il provvedimento motivato, con il quale l’amministrazione valuta se applicare la misura, debba essere adottato obbligatoriamente nelle amministrazioni pubbliche (di cui all’art. 1, co. 2, del d.lgs. n. 165) e solo facoltativamente negli altri enti del settore pubblico (enti pubblici economici e enti di diritto privato in controllo pubblico). In entrambe i casi l’ente deve agire immediatamente dopo avere avuto la notizia dell’avvio del procedimento penale.
B) Personale cui si applica la norma
Il provvedimento riguarda, in prima battuta, i dipendenti che operano negli uffici di cui i dirigenti generali siano titolari, ma la sua applicazione, in quanto principio generale, deve riguardare tutte le figure dirigenziali; non solo i dirigenti non generali, ma anche gli stessi dirigenti generali, che la legge n. 190/2012 considera rientranti nella vasta categoria di incarichi amministrativi di cui si deve garantire, anche in termini di immagine, l’imparzialità.
Il provvedimento, in analogia a quelli previsti dalla legge n. 97/2001, è da ritenere che rientri tra le misure amministrative preventive a tutela dell’immagine dell’amministrazione e non quale misura sanzionatoria.
In generale, l’Autorità è dell’avviso che l’istituto trovi applicazione con riferimento a tutti coloro che hanno un rapporto di lavoro con l’amministrazione: dipendenti e dirigenti, interni ed esterni, in servizio a tempo indeterminato ovvero con contratti a tempo determinato.
Un approfondimento particolare va compiuto con riferimento agli incarichi amministrativi di vertice, così come definiti dall’art. 1, co. 2, lettera i), del d.lgs. n. 39 del 20133 con riferimento ai soli segretari generali e ai capi dipartimento e equiparati
Tali incarichi sono conferiti sulla base di un rapporto fiduciario e, di norma, possono essere revocati nell’ipotesi di interruzione di quest’ultimo. In tal caso l’amministrazione, in luogo della rotazione straordinaria, valuterà il persistere o meno del rapporto fiduciario alla luce dei fatti accaduti.
Poiché siamo in presenza di un dipendente dell’amministrazione, si deve ritenere che, anche in questi casi, l’amministrazione sia tenuta (nei limiti della normativa) ad adottare un provvedimento, che può essere anche di conferma dell’incarico. L’organo di vertice che ha conferito l’incarico può confermare la sua fiducia, in attesa della conclusione del procedimento penale ovvero stabilire che il rapporto di fiducia sia venuto meno, in relazione ai fatti di natura corruttiva per i quali il procedimento è stato avviato. Ciò tenuto conto del notevole impatto che il procedimento penale, sia pure nella sua fase iniziale, può avere sull’immagine dell’amministrazione e sullo stesso organo politico nominante.
3.3. Ambito oggettivo.
Di seguito si affronta il tema dell’ambito oggettivo della norma con riferimento ai reati presupposto e alla connessione o meno con l’ufficio ricoperto.
A) Reati presupposto
Il testo normativo è lacunoso e manca di individuare le fattispecie di illecito che l’amministrazione è chiamata a tenere in conto ai fini della decisione di far scattare o meno la misura della rotazione straordinaria.
A differenza del “trasferimento a seguito di rinvio a giudizio” disciplinato dall’art. 3, co. 1, della legge
n. 97 del 2001, nel caso della “rotazione straordinaria” il legislatore non individua gli specifici reati, presupposto per l’applicazione dell’istituto ma genericamente rinvia a “condotte di tipo corruttivo”.
Sul punto l’Autorità ha ritenuto nel PNA 2016 (§ 7.2.3), come sopra riportato, di poter considerare potenzialmente integranti le condotte corruttive anche i reati contro la Pubblica amministrazione e, in particolare, almeno quelli richiamati dal d.lgs. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I «Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione», nonché quelli indicati nel d.lgs. 31 dicembre 2012 , n. 235, lasciando comunque alle amministrazioni la possibilità di considerare anche altre fattispecie di reati. all’amministrazione o all’ente che conferisce l’incarico, che non comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione”
Nell’Aggiornamento 2018 al PNA, l’Autorità si è riservata di intervenire sulla questione con una specifica delibera (§ 10) anche al fine di poter rivalutare la posizione espressa.
A tale scopo occorre rilevare che sul piano dei reati presupposto, a differenza dell’art. 16, co. 1, lettera l-quater del d.lgs. n. 165/2001 che si riferisce genericamente a “condotte di natura corruttiva”, la legge n. 69/2015, allorché si riferisce a “fatti di corruzione”, usa la tecnica dell’elencazione dei reati, tecnica che offre maggiori garanzie di tutela dei diritti dei cittadini coinvolti. In particolare, l’art. 7 della richiamata legge rubricato in “Informazione sull’esercizio dell’azione penale per fatti di corruzione” (sopra esaminato) individua i reati connessi a “fatti di corruzione”, nei delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale.
Va rilevato, inoltre, che l’elencazione dei reati considerata dall’art. 7 della legge n. 69 del 2015, ai fini dell’informazione al presidente dell’ANAC, non corrisponde a quella indicata dall’art. 3, co. 1, della legge n. 97/2001, come sopra illustrato
In particolare nel citato art. 7 non è presente il riferimento al reato di cui all’art. 3144, primo comma, mentre sono aggiunti i reati di cui agli artt. 319-bis, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353- bis del codice penale. Da rilevare che i reati previsti dalla norma sono tutti compresi tra i reati contro la p.a. (ad eccezione dei reati di cui agli art. 353 e 353-bis) ma non esauriscono il novero di tali reati.
Alla luce di quanto sopra, l’Autorità ritiene, rivedendo la posizione precedentemente assunta (PNA 2016 e Aggiornamento 2018 al PNA), che l’ elencazione dei reati (delitti rilevanti previsti dagli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353- bis del codice penale), di cui all’art. 7 della legge n. 69 del 2015, per “fatti di corruzione” possa essere adottata anche ai fini della individuazione delle “condotte di natura corruttiva” che impongono la misura della rotazione straordinaria ai sensi dell’art.16, co. 1, lettera l-quater, del d.lgs.165 del 2001.
Per i reati previsti dai richiamati articoli del codice penale è da ritenersi obbligatoria l’adozione di un provvedimento motivato con il quale viene valutata la condotta “corruttiva” del dipendente ed eventualmente disposta la rotazione straordinaria.
L’adozione del provvedimento di cui sopra, invece, è solo facoltativa nel caso di procedimenti penali avviati per gli altri reati contro la p.a. (di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del Codice Penale, rilevanti ai fini delle inconferibilità ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 39 del 2013, dell’art. 35-bis del d.lgs. n. 165/2001 e del d.lgs. n. 235 del 2012).
Sono, comunque, fatte salve le ipotesi di applicazione delle misure disciplinari previste dai CCNL.
B) Connessione con l’ufficio attualmente ricoperto
La norma sulla rotazione straordinaria non stabilisce se l’istituto trovi applicazione solo con riferimento all’ufficio in cui il dipendente sottoposto a procedimento penale o disciplinare prestava servizio al momento della condotta corruttiva o se si debba applicare anche per fatti compiuti in altri uffici della stessa amministrazione o in altra amministrazione. In aderenza con la fondamentale finalità degli istituti passati prima in rassegna, la tutela dell’immagine di imparzialità dell’amministrazione, si deve ritenere l’istituto applicabile anche nella seconda ipotesi, cioè a condotte corruttive tenute in altri uffici dell’amministrazione o in una diversa amministrazione.
3.4. Tempistica e immediatezza del provvedimento di eventuale adozione della rotazione straordinaria
Come già osservato, diverse incertezze si sono registrate rispetto al momento del procedimento penale rilevante per l’amministrazione ai fini dell’applicazione dell’istituto.
L’art.16, co. 1, lettera l-quater, del d.lgs.165 del 2001, sul punto, richiama la fase di “avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttivi”, senza ulteriori specificazioni (a differenza dell’art. 3 della legge n. 97 del 2001 che prevede il trasferimento del dipendente a seguito di “rinvio a giudizio”).
Quest’ultima espressione appare non particolarmente chiara né tecnicamente precisa perché l’“avvio del procedimento” non coincide con alcuna fase specifica del rito penale, come regolato dal relativo codice. Tuttavia, la parola “procedimento” nel codice penale viene intesa con un significato più ampio rispetto a quella di “processo”, perché comprensiva anche della fase delle indagini preliminari, laddove la fase “processuale”, invece, inizia con l’esercizio dell’azione penale.
Per quanto sopra, l’Autorità ritiene, rivedendo le indicazioni precedentemente fornite, da ultimo nell’Aggiornamento 2018 al PNA, che l’espressione “avvio del procedimento penale o disciplinare per condotte di natura corruttiva” di cui all’art. 16, co. 1, lett. l-quater del d.lgs. 165/2001, non può che intendersi riferita al momento in cui il soggetto viene iscritto nel registro delle notizie di reato di cui all’art. 335 c.p.p.”.
Ciò in quanto è proprio con quell’atto che inizia un procedimento penale.
La ricorrenza di detti presupposti, nonché l’avvio di un procedimento disciplinare per condotte di tipo corruttivo impongono in via obbligatoria l’adozione soltanto di un provvedimento motivato con il quale l’amministrazione dispone sull’applicazione dell’istituto, con riferimento a “condotte di natura corruttiva”. Si ribadisce che l’elemento di particolare rilevanza da considerare ai fini dell’applicazione della norma è quello della motivazione adeguata del provvedimento con cui viene valutata la condotta del dipendente ed eventualmente disposto lo spostamento.
Il provvedimento potrebbe anche non disporre la rotazione, ma l’ordinamento raggiunge lo scopo di indurre l’amministrazione ad una valutazione trasparente, collegata all’esigenza di tutelare la propria immagine di imparzialità.
Il carattere fondamentale della rotazione straordinaria è la sua immediatezza. Si tratta di valutare se rimuovere dall’ufficio un dipendente che, con la sua presenza, pregiudica l’immagine di imparzialità dell’amministrazione e di darne adeguata motivazione con un provvedimento
La misura, pertanto, deve essere applicata non appena l’amministrazione sia venuta a conoscenza dell’avvio del procedimento penale. Ovviamente l’avvio del procedimento di rotazione richiederà da parte dell’amministrazione l’acquisizione di sufficienti informazioni atte a valutare l’effettiva gravità del fatto ascritto al dipendente. Questa conoscenza, riguardando un momento del procedimento che non ha evidenza pubblica (in quanto l’accesso al registro di cui all’art. 335 c.p.p. è concesso ai soli soggetti ex lege legittimati), potrà avvenire in qualsiasi modo, attraverso ad esempio fonti aperte (notizie rese pubbliche dai media) o anche dalla comunicazione del dipendente che ne abbia avuto cognizione o per avere richiesto informazioni sulla iscrizione ex art. 335 c.p.p. o per essere stato destinatario di provvedimenti che contengono la notizia medesima (ad esempio, notifica di un’informazione di garanzia, di un decreto di perquisizione, di una richiesta di proroga delle indagini, di una richiesta di incidente probatorio, etc.).
A tal fine è opportuno che le amministrazioni introducano, nel proprio codice di comportamento, il dovere in capo ai dipendenti interessati da procedimenti penali, di segnalare immediatamente all’amministrazione l’avvio di tali procedimenti.
Non appena venuta a conoscenza dell’avvio del procedimento penale, l’amministrazione, nei casi di obbligatorietà, adotta il provvedimento. La motivazione del provvedimento riguarda in primo luogo la valutazione dell’an della decisione e in secondo luogo la scelta dell’ufficio cui il dipendente viene destinato.
Nei casi di rotazione facoltativa il provvedimento eventualmente adottato precisa le motivazioni che spingono l’amministrazione alla rotazione, con particolare riguardo alle esigenze di tutela dell’immagine di imparzialità dell’ente.
Considerato che l’amministrazione può venire a conoscenza dello svolgimento del procedimento penale anche relativamente alle sue diverse fasi, si deve ritenere che il provvedimento debba essere adottato (con esito positivo o negativo, secondo le valutazioni che l’amministrazione deve compiere) sia in presenza del solo avvio del procedimento, sia in presenza di una vera e propria richiesta di rinvio a giudizio. Il legislatore chiede che l’amministrazione ripeta la sua valutazione sulla permanenza in ufficio di un dipendente coinvolto in un procedimento penale, a seconda della gravità delle imputazioni e dello stato degli accertamenti compiuti dell’autorità giudiziaria. Un provvedimento con esito negativo in caso di mero avvio del procedimento, potrebbe avere diverso contenuto in caso di richiesta di rinvio a giudizio.
3.5. Contenuto della rotazione straordinaria.
La rotazione straordinaria consiste in un provvedimento dell’amministrazione, adeguatamente motivato, con il quale viene stabilito che la condotta corruttiva imputata può pregiudicare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione e con il quale viene individuato il diverso ufficio al quale il dipendente viene trasferito.
In analogia con la legge n. 97 del 2001, art. 3, si deve ritenere che il trasferimento possa avvenire con un trasferimento di sede o con una attribuzione di diverso incarico nella stessa sede dell’amministrazione.
Pur non trattandosi di un procedimento sanzionatorio, di carattere disciplinare, è necessario che venga data all’interessato la possibilità di contraddittorio, senza, però, che vengano pregiudicate le finalità di immeditata adozione di misure di tipo cautelare.
Il provvedimento, poiché può avere effetto sul rapporto di lavoro del dipendente/dirigente, è impugnabile davanti al giudice amministrativo o al giudice ordinario territorialmente competente, a seconda della natura del rapporto di lavoro in atto.
3.6. Durata della rotazione straordinaria
La disposizione della legge del 2012 che introduce nel d.lgs. n. 165 la rotazione straordinaria nulla dice, contrariamente a quanto dispone la legge n. 97 del 2001 (art. 3) nel caso di rinvio a giudizio, sulla durata dell’efficacia del provvedimento.
Con riferimento all’istituto della rotazione straordinaria si ritiene che dovendo il provvedimento coprire la fase che va dall’avvio del procedimento all’eventuale decreto di rinvio a giudizio, il termine entro il quale esso perde efficacia dovrebbe esser più breve dei cinque anni previsti dalla legge n. 97. In assenza di una disposizione di legge, la lacuna potrebbe essere colmata dalle amministrazioni, che, in sede di regolamento sull’organizzazione degli uffici o di regolamento del personale, potrebbero disciplinare il provvedimento e la durata della sua efficacia (per esempio fissando il termine di due anni, decorso il quale, in assenza di rinvio a giudizio, il provvedimento perde la sua efficacia). In ogni caso, alla scadenza della durata dell’efficacia del provvedimento di rotazione, come stabilita dall’amministrazione, quest’ultima dovrà valutare la situazione che si è determinata per eventuali provvedimenti da adottare.
In mancanza di norme regolamentari, l’amministrazione provvederà caso per caso, adeguatamente motivando sulla durata della misura.
3.7. Misure alternative in caso di impossibilità
La legge n. 97/2001 prevede l’ipotesi di impossibilità di attuare il trasferimento di ufficio “in ragione della qualifica rivestita ovvero per obiettivi motivi organizzativi”, mentre il d.lgs.165 del 2001 nulla dice in proposito.
Si deve ritenere che l’ipotesi di impossibilità del trasferimento d’ufficio debba essere considerata, purché si tratti di ragioni obiettive, quali l’impossibilità di trovare un ufficio o una mansione di livello corrispondente alla qualifica del dipendente da trasferire. Non possono valere considerazioni sulla soggettiva insostituibilità della persona.
Pertanto, in analogia con quanto previsto dalla legge n. 97/2001, in caso di obiettiva impossibilità, il dipendente è posto in aspettativa o in disponibilità con conservazione del trattamento economico in godimento.
Un caso di impossibilità potrà riscontrarsi in caso di rotazione applicata a un incarico amministrativo di vertice, considerato il carattere apicale dell’incarico, non modificabile in un diverso incarico all’interno dell’amministrazione. In questo caso l’impossibilità dovrebbe comportare, per coloro che sono anche dipendenti dell’amministrazione, il collocamento in aspettativa o la messa in disponibilità con conservazione del trattamento economico spettante in quanto dipendenti, mentre per coloro che non siano anche dipendenti, la revoca dell’incarico senza conservazione del contratto (cfr. § 3.8.1).
3.8 Conseguenze sull’incarico dirigenziale
Particolare attenzione va posta sulla rotazione straordinaria applicata ad un soggetto titolare di incarico dirigenziale. La rotazione in questi casi, comportando il trasferimento a diverso ufficio, consiste nell’anticipata revoca dell’incarico dirigenziale, con assegnazione ad altro incarico ovvero, in caso di impossibilità, con assegnazione a funzioni “ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specificamente previsti dall’ordinamento” (art. 19, co. 10, del d.lgs. n. 165 del 2001).
Dato il carattere cautelare del provvedimento, destinato a una durata auspicabilmente breve (fino all’eventuale rinvio a giudizio o al proscioglimento), le amministrazioni potrebbero prevedere, nei loro regolamenti di organizzazione degli uffici, che l’incarico dirigenziale sia soltanto sospeso e attribuito non in via definitiva, ma interinale, ad altro dirigente.
Per gli incarichi amministrativi di vertice, invece, la rotazione, non potendo comportare l’assegnazione ad altro incarico equivalente, comporta la revoca dell’incarico medesimo, senza che si possa, considerata la natura e la rilevanza dell’incarico, procedere ad una sua mera sospensione.
3.8.1. Conseguenze sul rapporto di lavoro a tempo determinato sottostante l’incarico dirigenziale a soggetti esterni all’amministrazione
Cautele analoghe a quelle indicate al § 3.8 vanno adottate anche quanto al destino del contratto di lavoro a tempo determinato che accompagna il conferimento di incarichi dirigenziali (o amministrativi di vertice) a soggetti esterni all’amministrazione.
In questi casi, come per i dipendenti viene mantenuto il trattamento economico in godimento, così, per i dirigenti esterni deve essere considerato valido il contratto di lavoro sottostante l’incarico.
Si tenga presente che l’esigenza della rotazione straordinaria prevale sulla specificità dell’incarico esterno: il soggetto, anche se reclutato per lo svolgimento di uno specifico incarico dirigenziale, può essere affidato a diverso ufficio o a diversa funzione (per esempio di staff) con la conservazione del contratto di lavoro e della retribuzione in esso stabilita.
Per gli incarichi amministrativi di vertice, invece, la rotazione determina la revoca dell’incarico. Tale revoca, a sua volta, comporta due ordini di conseguenze: come già chiarito al § 3.7, per i dirigenti apicali che siano dipendenti dell’amministrazione, la possibilità di assegnazione di un incarico o di un ufficio adeguato al mantenimento del trattamento economico spettante in quanto dipendente dell’amministrazione, ovvero, in caso di impossibilità di una tale soluzione, il collocamento in aspettativa o la messa in disponibilità. Invece, per i dirigenti apicali che non siano dipendenti dell’amministrazione, la revoca dell’incarico e la risoluzione del sottostante contratto di lavoro a tempo determinato.
3.9 Rapporti tra rotazione ordinaria e rotazione straordinaria
L’Autorità ha già chiarito nel PNA 2016 (§ 7.2.1.), cui si rinvia per ogni approfondimento, la differenza e i rapporti tra l’istituto della rotazione del personale c.d. ordinaria introdotto come misura di prevenzione della corruzione dall’art. 1, co. 5, lett. b) della l. 190/2012, e l’istituto della rotazione c.d. “straordinaria” previsto dall’art. 16, co. 1, lett. l-quater d.lgs. 165 del 2001.
3.10 Rapporti tra rotazione straordinaria e trasferimento di ufficio in caso di rinvio a giudizio
Come si è visto, la rotazione straordinaria “anticipa” alla fase di avvio del procedimento penale la conseguenza consistente nel trasferimento ad altro ufficio. In caso di rinvio a giudizio, per lo stesso fatto, trova applicazione l’istituto del trasferimento disposto dalla legge n. 97/2001. Se il trasferimento è già stato disposto in sede di rotazione straordinaria, l’amministrazione può nuovamente disporre il trasferimento (ad esempio ad un ufficio ancora diverso), ma può limitarsi a confermare il trasferimento già disposto, salvo che al provvedimento di conferma si applicano i limiti di validità temporale previsti dalla legge n.97/2001.
3.11 L’informazione ex art. 129 disp. att. c.p.p. e ruolo del RPCT
L’art. 129, co. 1, del d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271 disp. att. c.p.p. stabilisce che «Quando esercita l’azione penale nei confronti di un impiegato dello Stato o di altro ente pubblico, il pubblico ministero informa l’autorità da cui l’impiegato dipende, dando notizia dell’imputazione».
Poiché l’istituto della rotazione straordinaria è misura di prevenzione della corruzione, si deve ritenere che l’ordinamento richieda una immediata trasmissione della comunicazione del Procuratore della Repubblica, da parte degli organi che la ricevono, al RPCT perché vigili sulla disciplina (contenuta nel PTPC o in sede di autonoma regolamentazione) e sulla effettiva adozione dei provvedimenti con i quali la misura può essere disposta.
L’Autorità, da parte sua, ha già instaurato la prassi di trasmettere la notizia (che le pervenga ai sensi del comma 3 del medesimo art. 129) al RPCT dell’amministrazione o ente interessato, chiedendo di avere notizie sull’adozione del provvedimento di rotazione straordinaria
3.12 Effetti dei procedimenti penali sull’incarico di RPCT
Le considerazioni sopra esposte sugli effetti dei procedimenti penali sul rapporto di lavoro per i dipendenti pubblici sono utili a precisare alcuni aspetti relativi ai requisiti per la nomina e al mantenimento dell’incarico di RPCT. Tale incarico, infatti, è particolarmente sensibile e rilevante ai fini dell’immagine di imparzialità dell’amministrazione.
Riguardo la scelta del responsabile della prevenzione della corruzione ANAC ha già evidenziato nel PNA 2016 (Delibera n. 831/2016, § 5.2) che essa deve preferibilmente ricadere su dirigenti di ruolo, che non siano stati destinatari di provvedimenti giudiziali di condanna, né di provvedimenti disciplinari, che abbiano dato dimostrazione nel tempo di comportamento integerrimo e che non si trovino in situazioni di conflitto di interessi, precisando che la valutazione sulla sussistenza del requisito del comportamento integerrimo in capo al RPCT spettasse comunque all’amministrazione.
L’Autorità è poi tornata sull’argomento nell’Aggiornamento 2018 al PNA (§ 7.2.), raccomandando alle amministrazioni di vigilare sulla necessità di “condotte integerrime” del RPCT, invitandole a revocare l’incarico in tutti i casi in cui tali condotte venissero meno.
Pur restando fermo che la revoca dall’incarico di RPCT disciplinata dall’art. 1, co. 7 della l. 190 del 2012 e dall’art. 15, co. 3, del d.lgs. 39 del 2013 è istituto diverso da quello della rotazione straordinaria, si ritiene utile, in questa sede, fornire alcune precisazioni con riferimento all’ipotesi in cui il dipendente interessato dal procedimento penale sia il dirigente che svolge anche l’incarico di RPCT.
Si ritiene che nei casi “di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva” 5- previsti dall’art.16, co. 1, lettera l-quater, del d.lgs. 165/2001 – fase che risponde al momento dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato di cui all’art. 335 c.p.p., prescindendo dal requisito del rinvio a giudizio o da quello di una sentenza definitiva, l’amministrazione debba valutare con provvedimento motivato se assegnare il dipendente sospettato di condotte di natura corruttiva ad altro servizio e, conseguentemente, revocare eventualmente l’incarico di RPCT.
Se invece sussistono i presupposti per trasferimento ad altro ufficio a seguito di rinvio a giudizio come previsto dall’art. 3, co. 1, della legge n. 97 del 20016, l’amministrazione è tenuta a revocare immediatamente l’incarico di RPCT. Ciò in quanto la condotta di natura corruttiva è tale da travolgere in toto il requisito della “condotta integerrima” necessario al mantenimento dell’incarico del RPCT.
In tutti gli altri casi di condanna per reati contro la p.a. vale quanto specificato nell’Aggiornamento 2018 al PNA (§ 7.2.). Nell’atto richiamato l’Autorità ha ritenuto di fornire l’indicazione per cui
«l’amministrazione è tenuta a considerare tra le cause ostative allo svolgimento e al mantenimento dell’incarico di RPCT le condanne in primo grado prese in considerazione nel decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235, art. 7, co. 1, lett. da a) ad f), nonché quelle per i reati contro la pubblica amministrazione e, in particolare, almeno quelli richiamati dal d.lgs. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I «Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione». A tal fine si è ritenuto necessario che «il RPCT debba dare tempestiva comunicazione all’amministrazione o ente presso cui presta servizio di aver subìto eventuali condanne di primo grado, almeno tra quelle relative alle disposizioni sopra richiamate. Laddove le condanne riguardino fattispecie che non sono considerate nelle disposizioni soprarichiamate, le amministrazioni o gli enti possono chiedere l’avviso dell’Autorità anche nella forma di richiesta di parere».
L’amministrazione, ove venga a conoscenza dei presupposti per il trasferimento di ufficio o delle condanne sopra indicate, da parte del RPCT interessato o anche da terzi, è tenuta alla revoca dell’incarico di RPCT. Si ribadisce, pertanto, il dovere in capo al RPCT, come per gli altri dipendenti interessati da procedimenti penali, di segnalare immediatamente all’amministrazione l’avvio di tali procedimenti.
In ogni caso i provvedimenti di revoca devono essere tempestivamente comunicati all’Autorità secondo quanto previsto dalla normativa vigente e chiarito nel § 6, Parte generale, dell’Aggiornamento 2018 al PNA, nonché come disciplinato nel Regolamento approvato con delibera ANAC n. 657 del 18 luglio 2018.
3.13 Rotazione straordinaria come conseguenza dell’avvio di un procedimento disciplinare
L’ipotesi di applicazione della rotazione straordinaria anche nel caso di procedimenti disciplinari è espressamente prevista dalla lettera l-quater dell’art. 16, co. 1, sempre che si tratti di “condotte di natura corruttiva”. Anche in questo caso la norma non specifica quali comportamenti, perseguiti non in sede penale, ma disciplinare, comportino l’applicazione della misura. In presenza di questa lacuna e considerata la delicatezza della materia, che ha consigliato un forte restrizione dei reati penali presupposto, si deve ritenere che il procedimento disciplinare rilevante sia quello avviato dall’amministrazione per comportamenti che possono integrare fattispecie di natura corruttiva considerate nei reati come sopra indicati. Nelle more dell’accertamento in sede disciplinare, tali fatti rilevano per la loro attitudine a compromettere l’immagine di imparzialità dell’amministrazione e giustificano il trasferimento, naturalmente anch’esso temporaneo, ad altro ufficio.
La misura resta di natura preventiva e non sanzionatoria (diversamente dalla sanzione disciplinare in sé).
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]]>Con Delibera del Consiglio dell’Anac del 12 febbraio 2019 sono state approvate le Linee Guida in materia di clausole sociali negli appalti pubblici, già poste in consultazione nella primavera del 2018.
Si tratta di un documento volto all’applicazione corretta dell’art. 50 del Codice Appalti, che prevede che “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”
Ad avviso dell’ANAC , l’obbligo di prevede la clausola sociale è da restringere ai contratti ad alta intensità di manodopera.
Nello specifico, l’Autorità precisa che l’articolo 50 pone in essere una disciplina obbligatoria per i contratti di servizi e lavori ad alta intensità di manodopera e facoltativa per quelli non aventi tale caratteristica.
Si tratta dell’interpretazione avallata dal Consiglio di Stato, essendo tale l’interpretazione costituzionalmente orientata, perché coerente con la considerazione di principio per cui la clausola in esame rappresenta un limite alla libertà di iniziativa economica, e quindi deve essere proporzionato agli obiettivi da raggiungere.
Essendo un provvedimento adottato ai sensi della generale previsione di cui all’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, le indicazioni delle Linee Guida non sono vincolanti ma hanno natura strettamente interpretativa.
Secondo quanto si legge nella medesima Relazione Illustrativa, esse non prevedono nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorità non ha alcun potere di intervento.
1.Finalità e contesto normativo
2. Ambito di applicazione
3. L’applicazione delle clausole sociali
4. Il rapporto con i contratti collettivi
5. Conseguenze del mancato adempimento
Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (cosiddetto decreto correttivo) e contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale, da considerare non vincolanti.
Ai sensi dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici le stazioni appaltanti inseriscono, nella lex specialis di gara, comunque denominata, specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.
Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste Linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti pubblici.
2. Ambito di applicazione
La disciplina recata dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse. Il servizio, pertanto, non ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali.
Le stazioni appaltanti possono prevedere la clausola sociale anche in appalti non ad alta intensità di manodopera, con esclusione (oltre ai servizi di natura intellettuale):
Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto soglia.
La disciplina delle clausole sociali è inoltre applicabile ai settori speciali, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 114, comma 1, del Codice dei contratti pubblici alla disciplina contenuta negli articoli da 1 a 58
La clausola sociale, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, non si applica al personale utilizzato, nel contratto cessato, da parte delle imprese subappaltatrici.
3. L’applicazione delle clausole sociali
La stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, inserisce la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.
L’obbligo richiede, in ogni caso, che siano rispettate le seguenti condizioni:
Ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale. Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.
La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.
4. Il rapporto con i contratti collettivi
Le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo espresso, disposto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonché di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico
5. Conseguenze del mancato adempimento
La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara.
L’esclusione, viceversa, non è fondata nell’ipotesi in cui l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, secondo i termini evidenziati al paragrafo 3.
L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’articolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.
6. Entrata in vigore
Le presenti Linee guida entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Il Presidente
Raffaele Cantone
Approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 13 febbraio 2019
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 19 febbraio 2019
Il Segretario Maria Esposito
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]]>L'articolo Spazzacorrotti: la legge anticorruzione (3/2019) in Gazzeta proviene da Giurdanella.it.
]]>La novità più importante del provvedimento è in materia di prescrizione, che viene sospesa dopo la sentenza di primo grado, in caso di condanna o assoluzione.
Attraverso la modifica degli artt. 158, 159 e 160 del Codice Penale, la legge sospende poi il corso della prescrizione dalla data di pronuncia della sentenza di primo grado (sia di condanna che di assoluzione) o dal decreto di condanna, fino alla data di esecutività della sentenza che definisce il giudizio o alla data di irrevocabilità del citato decreto.
La riforma della prescrizione entrerà in vigore dal 1 gennaio 2020
Si introduce la misura del c.d. DASPO a vita per corrotti e corruttori, ovvero l’incapacità a vita di contrattare con la pubblica amministrazione (per i soggetti privati, in particolare per gli imprenditori) e l’interdizione perpetua dai pubblici uffici per i pubblici ufficiali.
In particolare viene modificato l’art. 32 quater del Codice Penale, stabilendo dei reati contro la P.A. nei quali alla condanna consegue l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
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]]>Il nome ufficiale della legge è “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”
La novità più importante del provvedimento è in materia di prescrizione, che viene sospesa dopo la sentenza di primo grado, in caso di condanna o assoluzione.
Attraverso la modifica degli artt. 158, 159 e 160 del Codice Penale, la legge sospende poi il corso della prescrizione dalla data di pronuncia della sentenza di primo grado (sia di condanna che di assoluzione) o dal decreto di condanna, fino alla data di esecutività della sentenza che definisce il giudizio o alla data di irrevocabilità del citato decreto.
La riforma della prescrizione entrerà in vigore dal 1 gennaio 2020
Si introduce la misura del c.d. DASPO a vita per corrotti e corruttori, ovvero l’incapacità a vita di contrattare con la pubblica amministrazione (per i soggetti privati, in particolare per gli imprenditori) e l’interdizione perpetua dai pubblici uffici per i pubblici ufficiali.
In particolare viene modificato l’art. 32 quater del Codice Penale, stabilendo dei reati contro la P.A. nei quali alla condanna consegue l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
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