Nel caso concreto, la stazione appaltante aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica cui avevano partecipato solo due operatori economici.

In un primo momento, la lex spexialis  non aveva richiesto la presentazione di un progetto definitivo, bensì di una versione sintetica dello stesso da presentare con modalità telematica, mediante busta telematica con capacità massima di 100 MB.

Sennonché, con una delibera successiva, la stazione appaltate ha deciso di apportare una serie di modifiche ala lex specialis con riguardo alla documentazione di gara da produrre; in particolare, era richiesta la presentazione di un progetto definitivo, con evidente aumento degli allegati da caricare sulla piattaforma digitale, nonostante l’invariata capacità della busta elettronica.

In fase di caricamento dei documenti richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di selezione, l’impresa appellante ha riscontrato dei problemi, dovuti alla limitata capienza della busta digitale; per questo motivo, e per evitare di presentare un’offerta incompleta, l’operatore economico ha spedito mediante pec la sola cartella contenente gli elementi relativi all’offerta tecnica.

L’amministrazione, ritenendo che l’impresa avesse violato il principio di segretezza dell’offerta tecnica, ha escluso la concorrente.

Il Consiglio di Stato ha censurato il provvedimento di esclusione, ritenendolo contrario ai principi del risultato e della fiducia.

Il Collegio è consapevole che i predetti principi sono stati codificati solo con il d.lgs. 36/2023, ma ha privilegiato il fatto che si tratti di regole immanenti il nostro ordinamento.

Del resto, il principio del risultato, inteso come dovere delle stazioni appaltanti di concludere e procedure di affidamento con la massima tempestività e con il miglior rapporto qualità/prezzo, non è che il precipitato dei principi di efficienza, efficacia e economicità consacrati all’art. 97 della Costituzione.

Sul punto, il Consiglio di Stato afferma che “Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:

– costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;

– costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.”

Il suddetto principio si applica congiuntamente a quello della fiducia, che amplia i poteri valutativi dell’amministrazione aggiudicatrice in un’ottica di migliore realizzazione dell’interesse pubblico.

Secondo il Collegio, dunque, “Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

Dunque, “l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.”

È quantomeno interessante la scelta ermeneutica, e dunque applicativa, effettuata dal Consiglio di Stato laddove ha ritenuto che principi espressamente previsti solo con il d.lgs. 36 /2023 siano applicabili anche a procedure disciplinate dal previgente codice dei contratti pubblici.

L'articolo Principi di risultato e fiducia anche negli affidamenti col vecchio Codice proviene da Giurdanella.it.

Ebbene, una volta che la commissione abbia individuato l’operatore economico aggiudicatario, in che termini può il RUP intervenire, o addirittura modificare, la scelta operata dalla commissione?

La risposta alla domanda ci viene fornita dal Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4435/2024. In tale giudizio, il Consiglio di Stato era chiamato a esprimersi su una vicenda attinente a un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR, per cui era stato utilizzato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (circostanza che, come vedremo, è stata valorizzata dal Collegio).

L’azienda prima classificata era stata esclusa direttamente e autonomamente dal RUP, il quale riteneva che la commissione di gara avesse commesso rilevanti errori in sede di valutazione dell’offerta tecnica, e ciò nonostante il parere contrario espresso da due componenti della commissione.

L’impresa esclusa ha dunque promosso ricorso al TAR, ottenendo l’annullamento del provvedimento di esclusione; successivamente, la stazione appaltante ha impugnato la sentenza di primo grado, ritenendo la decisione del giudice di prime cure in contrasto con la normativa di settore (d.lgs. 50/2016 e 36/2023).

Il Consiglio di Stato – Sezione quinta – ha richiamato una sua precedente pronuncia, nella quale aveva stabilito che il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”, cionondimeno, egli non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”. (Cons. di Stato, sez. V, n. 2512/2023)

L’attività della commissione di gara è espressione di discrezionalità tecnica non sindacabile nel merito (né dal giudice, né tantomeno dal RUP), salvo il caso in cui la decisione sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

A tal proposito, il Consiglio di Stato ha richiamato quanto previsto dall’art. 77 d.lgs. 50/2016, a mente del quale nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Nondimeno, il fatto che la scelta del contraente privato cui aggiudicare la commessa spetti alla Commissione, non esclude affatto che il RUP possa avere spazi di confronto con i commissari per ottenere chiarimenti o documenti (cfr. art 33 d.lgs. 50/2016 che prevedeva la possibilità per il RUP, tra l’aggiudicazione provvisoria e l’approvazione, di verificare la regolarità del procedimento anche chiedendo chiarimenti e documenti alla commissione).

Nel nuovo codice appalti non è replicata la procedura bifasica di aggiudicazione (ossia un’aggiudicazione provvisoria seguita dall’approvazione definitiva), in quanto la fase dei controlli è successiva all’aggiudicazione; tuttavia, anche il d.lgs. 36/2023 prevede la possibilità per il RUP di stimolare un confronto con la commissione giudicatrice e ciò si evince da:

• art. 17, comma 5, che stabilisce che il RUP dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”, il che significa che non è vincolato alla decisione della commissione potendo sollevare dubbi in merito alla sua legittimità;

• art. 18, comma 2, che fa salva, anche dopo l’aggiudicazione definitiva, la possibilità della PA di agire in autotutela, il che – secondo il Collegio – sta a significare che “se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione”.

Infine, il Consiglio di Stato ha così riassunto:

• “il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura;

• dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;

• se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione;

• è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.”

Il testo integrale della sentenza è fruibile qui.

L'articolo I poteri del RUP al vaglio del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Offerta tecnica: i requisiti minimi che rendono l’oggetto della gara impossibile o illecito sono clausole escludenti proviene da Giurdanella.it.

Tali novità vengono introdotte attraverso l’art. 106, comma 1 (garanzie richieste per la partecipazione alla procedura di gara), a sua volta richiamato dall’art. 117, comma 1 (garanzie definitive da costituire per la sottoscrizione del contratto). L’articolo prevede che la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione o di fideiussione.

Nel caso in cui venga scelto il metodo della cauzione, questa, a norma del secondo comma dell’art. 106, dovrà essere costituita “presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente”.

La garanzia fideiussoria, conformemente a quanto disposto dal vecchio codice, “può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività, oppure dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’apposito albo e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa”. La novità introdotta per questa metodologia di garanzia dal terzo comma dell’art. 106 sta nella previsione dell’obbligo, per la garanzia fideiussoria, di essere “emessa e firmata digitalmente”.

Inoltre, la garanzia fideiussoria dovrà essere verificabile telematicamente presso l’emittente, ovvero gestita mediante ricorso a “piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AgID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1”. Si nota quindi l’attenzione posta dal legislatore alla digitalizzazione all’interno del nuovo codice. Infatti, non vi è un obbligo di scegliere come metodologia di garanzia la fideiussione, essendo ancora possibile scegliere la cauzione. In ogni caso la polizza deve essere “nativa digitale”, tipologia di formato ritenuto come presupposto necessario ai fini di assicurare un aumento dell’efficienza e della sicurezza del sistema.

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Il primo comma dell’art. 5 stabilisce che “nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”. Il secondo comma recita: “nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.

La norma recepisce i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e nn. 19 e 20 del 2021 al fine di evidenziare, come sottolineato dalla Relazione al Codice predisposta dal Consiglio di Stato, che “l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere”.

Col terzo comma dell’art. 5 il legislatore chiarisce quali siano le conseguenze di una violazione dei principi di affidamento e buonafede. Nel caso in cui l’aggiudicazione dovesse essere annullata su ricorso di terzi o in autotutela, “l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico”.

Dunque, in caso di violazione dell’affidamento riposto dall’operatore economico sull’operato dell’amministrazione vi sarà un rimedio di natura unicamente risarcitoria e nei limiti dell’interesse negativo. È chiaro quindi che anche nei casi in cui “non spetta l’aggiudicazione” non sarà possibile invalidare l’aggiudicazione stessa. Inoltre, la norma recepisce quanto disciplinato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2021 in materia di condizioni di risarcibilità del danno da provvedimento favorevole poi annullato. Infatti, conformemente alla menzionata pronuncia, il nuovo Codice dei contratti pubblici esclude il carattere incolpevole dell’affidamento in caso di illegittimità agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.

L’ultimo comma dell’art. 5 del D. Lgs. 36/2023 afferma che “ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito”. Tale azione di rivalsa, secondo la Relazione è un rimedio che permette di “ritrasferire almeno in parte il danno risarcito dall’amministrazione sull’aggiudicatario illegittimo che, del resto, in assenza di meccanismo di rivalsa, beneficerebbe di un arricchimento ingiusto”.

L’azione volta al conseguimento della tutela in forma specifica e per equivalente è disciplinata dal riformato articolo 124 del codice del processo amministrativo. Tale norma dispone che condizione necessaria ai fini dell’accoglimento della domanda di aggiudicazione e di stipulare il contratto sia la dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122 del c.p.a.

Nel caso in cui il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto disporrà il risarcimento per equivalente del danno subito. Inoltre, ai sensi dell’art. 34, comma 4 del c.p.a., “il giudice individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria”. In mancanza di tale proposta “o la significativa differenza tra l’importo indicato nella proposta e quello liquidato nella sentenza resa sull’eventuale giudizio di ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della regolamentazione delle spese di lite in tale giudizio, fatto salvo quanto disposto dall’articolo 91, primo comma, del codice di procedura civile”.

Il Consiglio di Stato, nella Relazione al Codice, afferma che queste novità hanno il fine di accelerare il contenzioso sul risarcimento per equivalente “evitando l’attivazione del secondo giudizio di ottemperanza previsto dall’art. 34, comma 4, per il caso del mancato accordo tra le parti”.

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Si tratta della terza modifica nell’arco di un anno, all’art. 35 del Codice degli Appalti (dedicato alle soglie e ai metodi di calcolo del valore degli appalti) che contiene, al comma 18, la (stringata) disciplina sull’anticipazione prezzi.

La prima modifica è stata introdotta dalla legge n. 55/2019 (di conversione del d.l. “Sblocca-cantieri”), in vigore dal 18 giugno 2019, che ha ampliato i destinatari dell’anticipazione dal settore dei lavori a tutti i contratti di appalto, anche di forniture e servizi.

La seconda è stata inserita dall’art. 91, comma 2, del decreto legge “Cura Italia” n. 18/2020 (in vigore dal 17/3/2020), convertito dalla legge 27/2020, che ha consentito l’erogazione dell’anticipazione anche nel caso di consegna in via d’urgenza.

Adesso, a prescindere dal diritto all’anticipazione secondo le norme precedenti, la norma estende l’applicazione dell’art. 35 comma 18 del codice appalti, sia nella quota percentuale (fino al 30), che nella platea dei destinatari (tutti gli appaltatori che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione), alle condizioni previste dal decreto Rilancio, che recita:

“Ai fini del riconoscimento dell’eventuale anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, al terzo, al quarto e al quinto periodo dell’articolo 35, comma 18 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Trovano quindi applicazione le seguenti regole, stabilite nei periodi citati, sulla costituzione della garanzia a tutela della Stazione Appaltante:

“2. L’erogazione dell’anticipazione, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione.
3. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività.
4. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziali iscritti nell’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. 
5. L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti”.

Di seguito, le norme utili:

1) Il decreto legge “Rilancio” 19 maggio 2020 n. 34 (in vigore dal 19 maggio)

art. 207
(Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici)

1. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021, l’importo dell’anticipazione prevista dall’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, può essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.

2. Fuori dei casi previsti dal comma 1, l’anticipazione di cui al medesimo comma può essere riconosciuta, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, anche in favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione. Ai fini del riconoscimento dell’eventuale anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, al terzo, al quarto e al quinto periodo dell’articolo 35, comma 18 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e la determinazione dell’importo massimo attribuibile viene effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo all’appaltatore.

2) L’articolo 35, comma 18, del Codice degli Appalti, decreto legislativo 50/2016

18. Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione. L’erogazione dell’anticipazione, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziali iscritti nell’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.

[testo come modificato dall’art. 1, comma 20, lettera g), della legge n. 55/2019 (“sblocca-cantieri”), in vigore dal 18 giugno 2019 (che ha ampliato i destinatari dell’anticipazione dal settore dei lavori a tutti i contratti di appalto, anche di forniture e servizi, con l’inciso “al comma 18, le parole: «dei lavori», ovunque ricorrono, sono sostituite dalle seguenti: «della prestazione»”) e dall’art. 91, comma 2, del decreto legge n. 18/2020 “Cura Italia” (in vigore dal 17/3/2020), convertito dalla legge 27/2020 (che ha consentito l’erogazione dell’anticipazione anche nel caso di consegna in via d’urgenza)]

3) La relazione al disegno di legge di conversione del DL 34/2020 (che si limita a ripetere il contenuto della norma)

Art. 207 Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici 

L’articolo reca alcune misure urgenti nella materia dei contratti pubblici, nell’ottica di dare impulso ad un settore che rappresenta un volano per la nostra economia. 

In particolare, il comma 1, al fine di mitigare gli effetti derivanti dalla diffusione del contagio da COVID-19, prevede che, in relazione alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non scaduti i relativi termini e per le procedure avviate a decorrere dalla medesima data fino al 30 giugno 2021, l’importo dell’anticipazione prevista dall’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, può essere elevato al 30 per cento nei limiti e compatibilmente con le risorse disponi- bili a legislazione vigente.

Al comma 2 si prevede che le stazioni appaltanti possano riconoscere, secondo le modalità e con le garanzie previste dall’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, un’anticipazione fino al 30 per cento del valore delle prestazioni ancora da eseguire, anche laddove l’appaltatore abbia già usufruito dell’anticipazione contrattualmente prevista, nei limiti e compatibilmente con le risorse disponibili a legislazione vigente. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione. 

L'articolo L’anticipazione prezzi negli appalti dopo il decreto Rilancio proviene da Giurdanella.it.

Super Emendamento Sblocca Cantieri

Secondo quanto riportato dalle agenzie, esiste un accordo tra i partiti di maggioranza sul c.d. super emendamento al D.L. 32/2019, che sostituisce interamente il primo articolo dello “Sblocca Cantieri” .

Secondo le dichiarazioni riportate dalla stampa, si tratta di un emendamento che prevede la sospensione di alcuni punti rilevanti del codice degli appalti per due anni, in attesa di una nuova definizione delle regole per liberare dalla burocrazia le imprese, garantendo, secondo i proponenti, il rispetto delle norme e in particolare le soglie già in vigore per i subappalti e salvaguardati gli obblighi di sicurezza per le imprese.

In concreto l’emendamento sospende, sperimentalmente, alcune disposizioni del Decreto Legislativo n.50 2016, al fine di “rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche”.

In particolare vengono sospese le seguenti disposizioni:

a) art. 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all’obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate;

b) l’art. 59, comma 1, quarto periodo, nella parte in cui resta vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori;

c) art. 77, comma 3, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso L’ANAC di cui all’art. 78, fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante;

d) l’art. 105, comma 2, terzo periodo, nella parte in cui dispone che il subappalto, fatto salvo quanto previsto dal comma 5, non possa superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;

e) l’art. 105, comma 6, nei limiti dell’obbligo di indicare la tema di subappaltatori in sede di offerta qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35.

L'articolo Decreto Sblocca Cantieri, il super emendamento che sospende il Codice Appalti proviene da Giurdanella.it.

Di seguito il testo della legge delega in materia di riforma del Codice Appalti, approvato dal CdM n. 48 del 28 febbraio 2018. La legge, se approvata dalle Camere, autorizzerebbe il Governo ad adottare un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, ovvero a modificare questi due atti per quanto necessario.

Il Disegno di legge ha assunto il n. 1162 della XVIII legislatura.

Si veda anche l’approfondimento sulla riforma del Codice Appalti.

Art. 1

Principi e criteri direttivi

Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni in materia dei contratti pubblici, nel rispetto delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, anche al fine di coordinare le predette disposizioni con la legge 7 agosto 1990, n. 241 e con il codice civile, adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, ovvero modificandoli per quanto necessario.

I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) coordinare sotto il profilo formale e sostanziale il testo delle disposizioni legislative vigenti anche di recepimento e attuazione della normativa europea, apportando le opportune modifiche volte a garantire o migliorare la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa;

b) indicare esplicitamente le norme da abrogare, fatta salva comunque l’applicazione dell’articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile;

c) restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole, privilegiando, ove possibile, una disciplina per principi e indicando nella rubrica di ciascun articolo il corrispondente articolo delle direttive europee cui è data attuazione;

d) assicurare l’efficienza e la tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione, e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, compresi le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del paese, nonché di esecuzione dei servizi e delle forniture, limitando i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee;

e) eliminare i rinvii a strumenti di normazione secondaria diversi da quelli di cui al comma 7, fatta salva l’osservanza dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per ambiti specifici o tecnici o che necessitano di periodica revisione;

f) prevedere discipline opportunamente differenziate applicabili ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, nonché ai contratti da svolgersi fuori dall’Unione europea, ispirate alla massima semplificazione e rapidità, e una disciplina specifica per i contratti attivi;

g) promuovere la discrezionalità e la responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di assicurare maggiore flessibilità nell’utilizzo delle procedure di scelta del contraente, fornendo alle medesime stazioni appaltanti misure e strumenti di supporto attraverso il potenziamento dell’attività di vigilanza collaborativa e consultiva delle competenti autorità amministrative indipendenti nonché delle altre amministrazioni pubbliche;

h) razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento;

i) rafforzare la certezza e la prevedibilità delle decisioni delle stazioni appaltanti nell’applicazione della disciplina attraverso atti interpretativi dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di natura non regolamentare e non vincolante, volti a chiarire la portata e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dai decreti di cui al comma 1;

l) rafforzare la vigilanza collaborativa e l’attività consultiva su istanza delle singole stazioni appaltanti o degli operatori economici;

m) riordinare e riorganizzare l’attuale disciplina concernente le centrali di committenza e i soggetti aggregatori, con riferimento agli obblighi e alle facoltà inerenti al ricorso agli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dagli stessi e provvedere all’introduzione di strumenti di controllo sul rispetto della disciplina in materia di razionalizzazione della spesa per gli acquisti delle pubbliche amministrazioni;

n) promuovere lo sviluppo di forme di acquisto di beni, servizi e lavori gestite attraverso i sistemi informatici di negoziazione, anche in modalità ASP (Application Service Provider) messi a disposizione da Consip Spa e dai soggetti aggregatori;

o) eliminare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti per l’adeguamento alla normativa europea, salvo che la loro perdurante necessità sia motivata dall’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) dei relativi decreti legislativi;

p) prevedere l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere facilmente conoscibili e accessibili le informazioni, i dati da fornire e la relativa modulistica, anche adeguando, aggiornando e semplificando il linguaggio, nonché adottando moduli unificati e standardizzati che definiscono esaustivamente, per tipologia di procedimento, i contenuti tipici e la relativa organizzazione dei dati;

q) assicurare, per tipologie omogenee di procedimento, l’uniformità delle modalità di presentazione delle comunicazioni, delle dichiarazioni e delle istanze degli interessati, nonché le modalità di svolgimento della procedura;

r) armonizzare, semplificare e razionalizzare la disciplina dei controlli, ad eccezione di quelli fiscali, sulle imprese e i professionisti, prevedendo che:

1) le attività di controllo siano svolte in modo da recare il minore intralcio possibile al normale esercizio delle attività, tenendo conto dell’esito delle verifiche e delle ispezioni già effettuate;

2) sia esclusa la possibilità di reiterare controlli finalizzati alla verifica del rispetto di obblighi identici o di carattere equivalente, individuando modalità di coordinamento obbligatorio tra le diverse amministrazioni competenti per materia;

3) le modalità di controllo e i connessi adempimenti amministrativi siano differenziati in base alla tipologia di attività svolta, alle sue caratteristiche, nonché alle esigenze di tutela degli interessi pubblici;

4) sia assicurata la collaborazione con i soggetti controllati al fine di prevenire rischi e situazioni di irregolarità;

s) prevedere l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di procedere al monitoraggio e al controllo telematico a consuntivo del rispetto dei tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza, anche al fine di permettere:

1) l’immediata verifica dell’efficacia, anche in termini di risultati ottenuti, delle soluzioni organizzative adottate e la rilevazione di eventuali anomalie;

2) la confrontabilità dei risultati organizzativi da parte delle diverse amministrazioni operanti sul territorio con le stesse competenze, attraverso la pubblicazione sui siti istituzionali di ciascuna amministrazione delle informazioni relative ai tempi di conclusione dei procedimenti;

3) l’adozione di misure di intervento, anche di tipo reputazionale, risarcitorio e, se del caso, disciplinare, in relazione al numero di procedimenti conclusi e al rispetto dei tempi previsti;

t) semplificare e accelerare le procedure di spesa e contabili nel rispetto dei principi e delle regole stabiliti dalla legge 31 dicembre 2009, n. 196, eliminando gli adempimenti meramente formali e favorendo la tempestività dei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, ferma restando la verifica sulla sussistenza delle occorrenti risorse finanziarie;

u) prevedere, nel rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali, che ogni dato o informazione necessaria alla pubblica amministrazione sia fornita una sola volta da parte di cittadini e imprese e che, in seguito, il dato possa essere richiesto da ciascuna amministrazione soltanto a quella che lo abbia già acquisito, anche attraverso una gestione uniforme delle banche dati pubbliche secondo criteri che ne assicurino la sicurezza, l’interoperabilità e l’accessibilità al fine di renderle funzionali alle esigenze dell’utenza e delle pubbliche amministrazioni;

v) prevedere che, per gli atti normativi di iniziativa governativa, il costo derivante dall’introduzione di oneri regolatori, inclusi quelli informativi e amministrativi ed esclusi quelli che costituiscono livelli minimi per l’attuazione della regolazione europea, qualora non compensato con una riduzione stimata di oneri di pari valore, sia qualificato di regola come onere fiscalmente detraibile e individuare la metodologia per la quantificazione degli oneri stessi, inclusi quelli fiscalmente detraibili;

z) diffondere la cultura digitale e favorire la partecipazione di cittadini e imprese ai procedimenti amministrativi innanzitutto attraverso dispositivi mobili, nel rispetto della disciplina in materia di tutela dei dati personali e tenendo conto delle esigenze di sicurezza cibernetica, individuando azioni di divulgazione e educazione all’utilizzo dei servizi digitali pubblici e privati e incentivando le amministrazioni pubbliche a utilizzare tecniche di gestione di progetto per lo sviluppo di progetti di digitalizzazione e innovazione.

I decreti di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con i Ministri dello sviluppo economico, per gli affari europei, dell’interno, degli affari esteri e della cooperazione internazionale, della giustizia, dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per i beni e le attività culturali, dell’economia e delle finanze e della difesa. Sugli schemi di decreti legislativi sono acquisiti il parere della Conferenza Unificata e del Consiglio di Stato, che sono resi nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema, decorso il quale il Governo può comunque procedere. Gli schemi sono trasmessi alle Camere per l’espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti legislativi possono essere comunque adottati. Se il termine previsto per l’espressione del parere delle Commissioni parlamentari cade nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine previsto per l’esercizio della delega o successivamente, la scadenza medesima è prorogata di novanta giorni. Il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le proprie osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono comunque essere adottati.

Sugli schemi è acquisito, oltre ai pareri di cui comma 3, il parere dell’ANAC, da rendere nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema di decreto legislativo, decorso il quale il Governo può comunque procedere.

I decreti di cui al comma 1, emanati nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui al comma 2, lettere m) e n), sono adottati anche su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze. I decreti di cui al medesimo comma 1, emanati nel rispetto della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, sono adottati anche su proposta del Ministro della difesa.

Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive, nel rispetto della procedura e dei princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo.

Il Governo, entro due anni dall’entrata in vigore della presente legge, con uno o più regolamenti da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, detta la disciplina esecutiva e attuativa dei decreti legislativi di cui al comma 1, nel rispetto delle finalità e dei principi di cui alla presente legge, in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali, nonché, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato per quanto attiene alle materie della tutela della concorrenza e dell’ordinamento civile e ad ogni altra materia riservata alla competenza esclusiva statale. In attuazione delle disposizioni di cui al primo periodo e con le modalità ivi previste, è adottato un unico regolamento per dettare la disciplina esecutiva ed attuativa in particolare nelle seguenti materie:

a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;

b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;

c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;

d) sistemi di realizzazione dei contratti e selezione delle offerte;

e) categorie di opere generali e specializzate;

f) direzione dei lavori e dell’esecuzione;

g) esecuzione del contratto, contabilità, sospensioni e penali;

h) collaudo e verifica di conformità;

i) tutela dei lavoratori e regolarità contributiva;

l) affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato, formazione e gestione degli elenchi di operatori economici;

m) requisiti degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria;

n) lavori riguardanti i beni culturali.

Art. 2

Disposizioni finanziarie

1. Dall’attuazione della delega recata dalla presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. A tale fine, agli adempimenti previsti dai decreti legislativi di cui all’articolo 1, comma 1, le amministrazioni competenti provvedono attraverso una diversa allocazione delle ordinarie risorse umane, finanziarie e strumentali, allo stato in dotazione alle medesime amministrazioni. In conformità all’articolo 17, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, qualora uno o più decreti legislativi determinino nuovi o maggiori oneri che non trovino compensazione al proprio interno, i medesimi decreti legislativi sono emanati solo successivamente o contestualmente all’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi, ivi compresa la legge di bilancio, che stanzino le occorrenti risorse finanziarie.

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Le linee guida del Ministero dell’istruzione sugli Appalti Pubblici servono a orientare le istituzioni scolastiche nelle fasi di ideazione, affidamento ed esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture.

La normativa applicabile agli appalti delle istituzioni scolastiche

Nella guida si spiega che in aggiunta alla disciplina generale prevista dal Codice Appalti e dalle varie disposizioni attuative, per le Istituzioni Scolastiche trova applicazione anche la normativa speciale di settore, contenuta principalmente nel recentissimo Decreto Interministeriale 28 agosto 2018, n. 129, avente ad oggetto il “Regolamento recante istruzioni generali sulla gestione amministrativo‐contabile delle Istituzioni Scolastiche, ai sensi dell’articolo 1, comma 143, della legge 13 luglio 2015, n. 107”, pubblicato in G.U.R.I. GU n. 267 del 16 novembre 2018 (a seguire, anche il “Regolamento”), che tiene conto delle caratteristiche organizzative e dimensionali del settore dell’istruzione scolastica e delle singole Istituzioni, nonché delle specificità e delle peculiarità delle funzioni esercitate dalle medesime.

In particolare, ai sensi dell’art. 55 del D.I. 129/2018, le previsioni relative agli acquisti contenute nel Regolamento si applicheranno alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore (cfr. 17 novembre 2018), ovvero in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del Regolamento, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Gli appalti delle scuole: forniture, servizi e lavori

La guida rileva che la gran parte degli affidamenti delle Istituzioni riguardano forniture e/o servizi, pertanto, nelle presenti Linee guida si forniranno prevalentemente istruzioni per questa tipologia di appalti, mentre i contratti d’opera intellettuale saranno oggetto di successiva pubblicazione.

Per ciò che concerne i lavori, si precisa la differenza tra i lavori in edifici di proprietà degli enti locali e quelli in edifici acquisiti dalle istituzioni scolastiche.

Con riferimento agli edifici scolastici di proprietà degli Enti Locali:

– compete agli Enti Locali provvedere alla realizzazione, alla fornitura e alla manutenzione ordinaria e straordinaria (art. 3, comma 4°, della Legge 11 gennaio 1996, n. 23);

– le Istituzioni Scolastiche possono effettuare interventi di manutenzione ordinaria, previa delega dell’ente territoriale competente, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 3, comma 4°, della Legge 11 gennaio 1996, n. 23 (art. 39, comma 1° del Regolamento);

– le Istituzioni Scolastiche possono procedere all’affidamento di interventi, indifferibili ed urgenti, di piccola manutenzione e riparazione, nella misura strettamente necessaria a garantire lo svolgimento delle attività didattiche. In tali casi, le Istituzioni Scolastiche anticipano i fondi necessari all’esecuzione degli interventi, dandone immediata comunicazione all’ente locale competente, ai fini del rimborso (art. 39, comma 2° del Regolamento).

Con riferimento agli edifici scolastici acquisiti dalle Istituzioni Scolastiche con fondi derivanti da attività proprie, ovvero per effetto di eredità, legati e donazioni, le medesime Istituzioni procedono all’affidamento di lavori e alla manutenzione degli immobili (art. 39, comma 3° del Regolamento).

In allegato la Guida integrale del Miur agli appalti pubblici.

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L’obiettivo della consultazione, che ha coinvolto amministrazioni, associazioni di categoria, privati, liberi professionisti, è stato quello di ascoltare la pluralità degli stakeholders ai fini di una riforma dello stesso Codice.

In particolare i temi predefiniti che hanno destato il maggior interesse tra chi ha partecipato alla consultazione, con richieste di modifica, sono stati: il subappalto; i criteri di aggiudicazione; la disciplina dell’anomalia; i dati oggetto di pubblicazione e i termini di decorrenza anche ai fini dell’impugnativa; la nomina e i requisiti del RUP; i motivi di esclusione; gli incentivi per le funzioni tecniche.

Di seguito si riportano le conclusioni del report.

***

A chiusura di questo report appare opportuno evidenziare i principali trend emersi.

In particolare i temi predefiniti che hanno destato il maggior interesse, con richieste di profonda modifica degli istituti, sono stati:

a) il subappalto (art. 105);

b) i criteri di aggiudicazione (art. 95 commi 4 e 5);

c) la disciplina dell’anomalia (art. 97 commi 2 e 3);

d) i dati oggetto di pubblicazione e i termini di decorrenza anche ai fini dell’impugnativa (art. 29 commi 1 e 2);

e) la nomina e i requisiti del RUP (art. 31 comma 1);

f) i motivi di esclusione (art. 80);

g) gli incentivi per le funzioni tecniche (art. 113).

Inoltre, soprattutto le pubbliche amministrazioni hanno chiesto profonde modifiche degli istituti di cui alle lettere a), d),e), f), g). Esse hanno anche proposto la riforma della disciplina delle commissioni giudicatrici e dell’albo dei commissari presso l’ANAC (art. 77, commi 1 e 3).

Sui medesimi temi si è registrata la sostanziale convergenza delle aziende private e dei liberi professionisti, con un maggior interesse rispetto alla riforma dei criteri di aggiudicazione (art. 95, commi 4 e 5), di quelli di nomina dei Responsabili Unici del Procedimento (RUP) e dei relativi requisiti (art. 31, comma 1).

Una netta presa di posizione con richiesta di abrogazione, sia pur con contributi numericamente meno ampi dei precedenti, ha riguardato:

a) la soft law e le linee guida (art. 213), con una sostanziale richiesta di superamento dell’esperienza che avrebbe determinato incertezza e instabilità del quadro normativo;

b) il rito c.d. super speciale, ritenuto inidoneo sul piano processuale a raggiungere l’obiettivo di deflazionare il contenzioso (come emerge dall’analisi congiunta dei contributi pervenuti sull’art. 204, comma 1, lett. b e d, e sull’ art. 29, comma 1);

c) l’avvalimento (art. 89, commi 2 e 4), per evitare che imprese non adeguatamente qualificate partecipino alle gare.

Si segnalano, infine, le richieste di modifica sui temi: dell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (art. 38), rispetto al quale si chiede di tener conto della natura dei soggetti e degli ambiti di operatività; dell’appalto integrato (art. 59, commi 1 e 1-bis), articolo commentato in prevalenza da soggetti privati, con richiesta di modifica volta a limitare, in senso più o meno ampio, l’utilizzo dell’istituto; del rating d’impresa (art. 83), per il quale le varie richieste di modifica hanno segnato visioni riformatrici dell’istituto completamente antitetiche (es.: abolizione o previsione di obbligatorietà);  della qualificazione delle imprese (art. 84, comma 4), per il quale si registrano, accanto alle prevalenti richieste di modifica dell’istituto, anche proposte di conferma dello stesso; dei costi della manodopera (art. 95, comma 10), con necessità di precisazioni sul tenore della disposizione, anche a maggior tutela dei lavoratori; del punteggio massimo all’offerta economica (art. 95, comma 10-bis), per il quale sono risultate numericamente quasi equivalenti le richieste di abrogazione e di modifica, queste ultime antitetiche rispetto alla previsione della discrezionalità della stazione appaltante, per taluni da limitare per altri da ampliare

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