Lo schema in oggetto fa seguito ad una precedente bozza di linee guida, già sottoposta a delle prime consultazioni, che il Consiglio di Stato aveva però restituito all’Autorità Anticorruzione per un’opportuna revisione, previa stabilizzazione del quadro normativo di riferimento.

Ai seguenti link, si pubblica il materiale di riferimento e i documenti per approfondire l’argomento:

– Lo schema di linee guida attualmente in consultazione

– La relazione AIR allo schema

– Il nostro redazionale sulla nuova bozza di linee guida

– Il parere del Consiglio di Stato del 2019 sulla precedente versione

– La prima bozza di linee guida del 2019

– I contributi pervenuti nella precedente fase di consultazione

L'articolo Linee Guida ANAC su «Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali» proviene da Giurdanella.it.

Le nuove linee guida intendono operare una revisione della precedente delibera ANAC n. 32 del 2016 recante, per l’appunto, le linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali.

L’Autorità aveva già pubblicato una prima bozza nel 2019, cui ha fatto seguito la prevista consultazione pubblica.

All’esito della procedura di consultazione, il testo era stato sottoposto al Consiglio di Stato, che si è espresso con il parere n. 3235 del 27 dicembre 2019.

Nel suddetto parere, i giudici di Palazzo Spada hanno innanzitutto voluto precisare i confini del valore delle linee guida emanate dal ANAC, affermando che, a seguito della prevista adozione del regolamento unico di esecuzione del Codice dei contratti pubblici (ai sensi dell’art. 216, comma 27 octies, d.lgs. 50/2016), la categoria delle linee guida vincolanti ne è risultata decisamente ridimensionata. Infatti, in base al rinnovato quadro normativo, il potere di adottare linee guida vincolanti da parte dell’ANAC sia limitato alle sole ipotesi in cui il codice appalti rinvii espressamente all’intervento dell’Autorità, residuando comunque in capo alla stessa ANAC la facoltà di fornire soluzioni interpretative o prassi applicative mediante linee guida prive di efficacia obbligatoria ex art. 213, comma 2, del codice.

Ciò premesso, per quanto attiene più specificamente alla bozza di Linee guida, il Consiglio di Stato ha concluso per la restituzione dello schema all’ANAC, allo scopo di verificare la compatibilità delle stesse linee guida con le previsioni del citato regolamento unico e, soprattutto, di adeguarne il contenuto alle norme e agli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore (decreto legislativo n. 117/2017).

In altri termini, il Consiglio di Stato invitava ANAC ad attendere la stabilizzazione del quadro normativo in materia, per poi procedere ad una revisione della bozza di Linee guida.

Oggi, però, la suddetta cornice normativa può dirsi consolidata, specie alla luce dei seguenti interventi:

– il c.d. decreto semplificazioni (d.l. 76/2020), che ha introdotto nel Codice appalti le previsioni di modifica per coordinarne il contenuto con il Codice del Terzo settore;

– la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 131/2020, ha chiarito natura e finalità dei rapporti tra enti del terzo settore e enti pubblici;

– il decreto del Ministero del Lavoro n. 72/2021 che ha formalizzato le “Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore negli articoli 55-57 del decreto legislativo 117/2017”, disciplinando i procedimenti di co-programmazione e co-progettazione e le convenzioni con gli Organismi di volontariato e le Associazioni di promozione sociale.

Alla luce di quanto sopra, i tempi erano maturi per il recente nuovo intervento dell’ANAC, che ha così proceduto a pubblicare il nuovo testo della bozza di Linee guida, avviando al contempo le relative consultazioni.

Il nuovo schema contiene alcune indicazioni, non vincolanti, per garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, con l’obiettivo primario di ridurre l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici alle sole fattispecie espressamente previste, lasciando che, per il resto, siano il Codice del Terzo settore e la legge generale sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) a regolare tutte le rimanenti procedure.

Il documento di consultazione pubblicato dall’ANAC è accompagnato da una relazione AIR che delinea il mercato di riferimento e la situazione relativa agli affidamenti di servizi sociali, individuando nello specifico gli obiettivi dell’intervento regolatorio.

La bozza delle linee guida sarà ora sottoposta a consultazione pubblica fino al prossimo 15 novembre; tutti gli stakeholder interessati potranno far pervenire i loro contributi compilando l’apposito modulo online disponibile al link: www.anticorruzione.it/consultazioni-online.

Le Linee guida saranno poi adottate, all’esito della consultazione pubblica, ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici.

Per ogni ulteriore approfondimento si rimanda al testo della nuova bozza di Linee Guida e all’ulteriore materiale pubblicato alla seguente pagina.

L'articolo ANAC avvia le consultazioni sullo Schema di Linee guida sugli affidamenti di servizi sociali proviene da Giurdanella.it.

L’Anac ha stabilito di aggiornare le Linee Guida Anac n. 4, alla luce delle novità intervenute dopo l’ultimo aggiornamento, e in particolare delle osservazioni contenute nella lettera del 24 gennaio 2019 di costituzione in mora dello Stato italiano da parte della Commissione europea.

Oggetto dell’intervento sono quindi solo due ambiti: gli appalti di interesse transfrontaliero e la disciplina delle opere di urbanizzazione.

Le ragioni della limitatezza dell’intervento dell’Autorità

In un primo momento le nuove Linee Guida, poste in consultazione, erano state redatte in considerazione dell’intervento di tre novità.

• La lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea
• Le modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145
• Alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità

Tuttavia il Decreto Sblocca Cantieri ha da un lato affidato alla disciplina del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice appalti, le materie attualmente disciplinate dalle Linee guida n. 4.

Dall’altro lato la legge di conversione del Decreto ha previsto che nelle more dell’adozione del richiamato regolamento unico, l’ANAC è autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.

Pertanto, paradossalmente, le Linee Guida n. 4 non sono state aggiornate per tenere in considerazione le notevoli novità apportate dal Decreto Legge 32/2019, che allarga tantissimo l’ambito degli affidamenti diretti sotto soglia.

Di seguito si riportano le modifiche intervenute con l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4

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1.5 (APPALTI DI INTERESSE TRANSFRONTALIERO)

Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.

Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»).

Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento.

È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.

Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.

2.2 (OPERE DI URBANIZZAZIONE)

Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi.

Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria.

Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo –qualunque esse siano –non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d. P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.

Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e,  comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire2.3Si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

L'articolo Linee Guida n.4 sul sotto-soglia, l’aggiornamento dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.

Linee Guida n.15 – Conflitto di interesse

Con delibera del 5 giugno 2019, l’ANAC ha approvato le Linee Guida n. 15 in materia di conflitto di interesse nelle procedure ad evidenza pubblica.

Le Linee Guida sono state adottate per chiarire il concreto funzionamento dell’art. 42 del Codice Appalti, in materia di conflitto di interesse negli appalti, le quali si applicano si considerano prevalenti sulle altre disposizioni in materia.

Sull’argomento è intervenuto, in sede di parere sulle Linee Guida, il Consiglio di Stato, che nel suo parere ha chiarito i principi generali sul conflitto di interesse, il rapporto tra le diverse norme e la distinzione tra ipotesi tipiche e atipiche di conflitto.

In particolare il Consiglio di Stato ha chiarito che il conflitto di interessi è una condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse pubblico.

E ciò, si legge nel parere, contrasta con principio generale dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., per cui le scelte adottate dall’organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell’equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico: da ciò deriva l’obbligo del dipendente di informare l’Amministrazione ed astenersi.

Le Linee Guida si ripartiscono in quattro sezioni:

– Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara;
– Obblighi dichiarativi e di comunicazione;
– Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente;
– La prevenzione del rischio.

L’art. 42 del Codice appalti e il suo campo di applicazione

Il documento si concentra sull’art. 42 del D.Lgs 50/2016, che si applica alle procedure di gara sopra e sotto soglia.

Ferme restando le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013 n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, l’articolo 42 del codice dei contratti pubblici disciplina l’ipotesi particolare in cui il conflitto di interesse insorga nell’ambito di una procedura di gara.

Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

La tabella sulle fasi del procedimento, sui soggetti coinvolti e sulle potenziali situazioni di rischio

Nelle Linee Guida viene utilizzata una tabella con l’elencazione schematica di quelle che sono le situazioni di rischio in ogni fase del procedimento amministrativo: programmazione, progettazione, selezione del contraente, verifica dell’aggiudicazione e stipula del contratto, esecuzione del contratto, e infine rendicontazione.

Per ogni fase è prevista la ripartizione in processi, e per ogni processo sono indicati i soggetti coinvolti nei confronti dei quali devono essere verificate le situazioni di conflitto di interesse: RUP, progettista, dirigente dell’unità organizzativa, ecc.

Valore delle Linee Guida ed effetti del nuovo Regolamento appalti

Le Linee Guida n. 15 non sono tra quelle previste come vincolanti, ma rientrano tra quei provvedimenti previsti all’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti, pertanto non vincolando le stazioni appaltanti.

Anche se in linea generale le previsioni del D.L. “Sblocca Cantieri” non impediscono all’ANAC di adottare tali linee guida, il nuovo articolo 216, comma, 27-octies del Codice dei contratti, prevede che tali provvedimenti a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo regolamento unico potrebbero cessare di avere efficacia limitatamente alle parti in contrasto con le disposizioni regolamentari.

Di seguito si riporta il testo delle Linee Guida n. 15 (per la tabella delle fasi del procedimento si veda il documento integrale).

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Linee Guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»

Parte I – Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara

1 Rapporto tra l’articolo 42 del codice dei contratti pubblici e le disposizioni vigenti in materia di conflitto di interesse

Ferme restando le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013 n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, l’articolo 42 del codice dei contratti pubblici disciplina l’ipotesi particolare in cui il conflitto di interesse insorga nell’ambito di una procedura di gara.

Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, le previsioni dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici devono considerarsi prevalenti rispetto alle disposizioni contenute nelle altre disposizioni vigenti, ove contrastanti.

2 Definizione del conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici

Il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico.

Oltre alle situazioni richiamate dall’articolo 42, il conflitto di interesse sussiste nei casi tipizzati dal legislatore nell’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 16 aprile 2013, n. 62, ivi compresa l’ipotesi residuale, già indicata, di esistenza di gravi ragioni di convenienza.

Il rischio che si intende evitare può essere, ai sensi dell’art. 6 -bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, soltanto potenziale e viene valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa.

L’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Tale interesse deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerata il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni.

Il vantaggio economico finanziario si può realizzare in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico. In tal caso, il bene danneggiato è l’immagine imparziale della pubblica amministrazione. L’interesse economico finanziario non deve derivare da una posizione giuridica indifferenziata o casuale, quale quella di utente o di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell’agente con le conseguenze e con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere.

Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

3 Ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici

L’articolo 42 del codice dei contratti pubblici si applica a tutte le procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni nei settori ordinari, sopra e sotto soglia.

La norma in esame si applica, altresì, agli appalti nei settori speciali e agli appalti assoggettati al regime particolare di cui alla parte II, titolo VI del codice dei contratti pubblici, in forza dell’articolo 114, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

L’articolo 42 del codice dei contratti pubblici si applica ai contratti esclusi dall’applicazione del codice medesimo in quanto declinazione dei principi di imparzialità e parità di trattamento di cui all’articolo 4 e in forza della disciplina dettata dalla legge n. 241/90 e dal decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013.

La norma in esame si applica, ai sensi del comma 4 dell’art. 42, anche alla fase di esecuzione dei contratti pubblici.

4 Ambito soggettivo di applicazione dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici

L’articolo 42 del codice dei contratti pubblici offre una definizione di conflitto di interesse riferita al «personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi». Si tratta dei dipendenti in senso stretto, ossia dei lavoratori subordinati dei soggetti giuridici ivi richiamati e di tutti coloro che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Si fa riferimento, ad esempio, ai membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, agli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione e agli organi di vigilanza esterni.

Per espressa previsione dell’articolo 77, comma 6, del codice dei contratti pubblici, l’articolo 42 si applica ai commissari e ai segretari delle commissioni giudicatrici, fatte salve le cause di incompatibilità e di astensione specificamente previste dal citato articolo 77.

L’articolo 42 si applica ai soggetti individuati ai punti precedenti che siano coinvolti in una qualsias i fase della procedura di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo l’esito in ragione del ruolo ricoperto all’interno dell’ente.

Parte II – Obblighi dichiarativi e di comunicazione

5 Dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e 6-bis della legge n. 241/90.

All’atto dell’assegnazione all’ufficio, i dipendenti pubblici rendono la dichiarazione di cui all’articolo 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013, per quanto a loro conoscenza. Tale dichiarazione comprende anche i casi di conflitti di interessi, anche potenziali, in capo al responsabile del procedimento e ai dipendenti competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti endoprocedimentali e il provvedimento finale. Per quanto concerne i doveri d’ufficio dei dipendenti privati, analoghe previsioni si rinvengono nei modelli di organizzazione e gestione di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, nonché nei codici etici aziendali.

La dichiarazione di cui all’articolo 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 ha ad oggetto la sussistenza di potenziali conflitti di interesse che possono insorgere già nella fase dell’individuazione dei bisogni dell’amministrazione e ancor prima che siano noti i concorrenti. A titolo esemplificativo si può far riferimento all’ipotesi in cui un funzionario sia parente di un imprenditore che abbia interesse a partecipare, per la sua professionalità, alle gare che la stazione appaltante deve bandire.

La dichiarazione deve essere aggiornata immediatamente in caso di modifiche sopravvenute, comunicando qualsiasi situazione di conflitto di interesse insorta successivamente alla dichiarazione originaria.

6 Dichiarazione sostitutiva riferita alla singola procedura di gara

Ferme restando le disposizioni richiamate al paragrafo 5, i soggetti di cui al paragrafo 4 che ritengano di trovarsi in una situazione di conflitto di interessi rispetto alla specifica procedura di gara e alle circostanze conosciute che potrebbero far insorgere detta situazione, devono rendere una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e di certificazione ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000.

La dichiarazione, resa per quanto a conoscenza del soggetto interessato, ha ad oggetto ogni situazione potenzialmente idonea a porre in dubbio la sua imparzialità e indipendenza La dichiarazione è rilasciata al responsabile del procedimento. Il RUP rilascia la dichiarazione sui conflitti di interesse al soggetto che lo ha nominato e/o al superiore gerarchico.

Al fine di assicurare che il conferimento degli incarichi attinenti alla procedura di gara sia effettuato in assenza di conflitti di interessi, la nomina è subordinata all’acquisizione della dichiarazione sostitutiva sull’assenza di conflitti di interesse resa dal soggetto individuato.

L’amministrazione provvede al protocollo, alla raccolta e alla conservazione delle dichiarazioni acquisite, nonché al loro tempestivo aggiornamento in occasione di qualsivoglia variazione sopravvenuta dei fatti dichiarati all’interno del fascicolo relativo alla singola procedura.

Ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, i controlli delle dichiarazioni sostitutive sono effettuati a campione. Il controllo viene avviato in ogni caso in cui insorga il sospetto della non veridicità delle informazioni ivi riportate, ad esempio al verificarsi delle situazioni indicate nella tabella di cui al paragrafo 10 o in caso di segnalazione da parte di terzi. I controlli sono svolti in contraddittorio con il soggetto interessato mediante utilizzo di banche dati, informazioni note e qualsiasi altro elemento a disposizione della stazione appaltante.

I soggetti di cui a paragrafo 4 sono tenuti a comunicare immediatamente al responsabile dell’ufficio di appartenenza e al RUP il conflitto di interesse che sia insorto successivamente alla dichiarazione di cui al punto 6.1. Il RUP rende la dichiarazione al soggetto che l’ha nominato e al proprio superiore gerarchico. La comunicazione è resa per iscritto e protocollata per acquisire certezza in ordine alla data.

7 Conseguenze in caso di mancata dichiarazione

L’omissione delle dichiarazioni di cui ai paragrafi 5 e 6 integra, per i dipendenti pubblici, un comportamento contrario ai doveri d’ufficio, sanzionabile ai sensi dell’articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

Allorquando le funzioni di stazione appaltante siano svolte da una società, analoga violazione sussiste per i dipendenti privati, tenuti all’osservanza del cosiddetto “Modello 231” nonché del codice etico aziendale.

Parte III – Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente

8 Obbligo di astensione e adozione delle conseguenti misure da parte dell’amministrazione

La sussistenza di un conflitto di interesse relativamente ad una procedura di gestione di un contratto pubblico comporta il dovere di astensione dalla partecipazione alla procedura.

La partecipazione alla procedura da parte del soggetto che versi in una situazione di conflitto di interessi comporta l’insorgere delle responsabilità, penali, amministrative e disciplinari, individuate all’articolo 42, comma 3, del codice dei contratti pubblici.

Il responsabile dell’ufficio di appartenenza del soggetto interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, è chiamato a valutare, in contraddittorio con il dichiarante, se la situazione segnalata ai sensi dei paragrafi 6 e 7 o comunque accertata realizzi un conflitto di interessi idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa. Nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) o in altro atto organizzativo interno la stazione appaltante individua il titolare del potere sostitutivo che valuta l’esistenza del conflitto di interesse in caso di dirigente apicale.

La valutazione della sussistenza di un conflitto di interessi viene effettuata tenendo in considerazione le ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e ogni altro caso in cui sussistano i presupposti di cui al paragrafo 2. In particolare, occorre valutare se la causa di astensione sia grave e metta in pericolo l’adempimento dei doveri di integrità, indipendenza e imparzialità del dipendente, considerando, altresì, il pregiudizio che potrebbe derivare al decoro e al prestigio dell’amministrazione di appartenenza. La stazione appaltante deve valutare tutte le circostanze del caso concreto, tenendo conto della propria organizzazione, della specifica procedura espletata nel caso di specie, dei compiti e delle funzioni svolte dal dipendente e degli interessi personali dello stesso.

Nel caso in cui il soggetto di cui al punto 8.3 accerti la sussistenza di un conflitto di interesse idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa, lo stesso affida il procedimento ad un diverso funzionario dell’amministrazione oppure, in carenza di idonee figure professionali, lo avoca a sé stesso. Inoltre, tenuto conto della natura e dell’entità del conflitto di interesse, del ruolo svolto dal dipendente nell’ambito della specifica procedura e degli adempimenti posti a suo carico, può adottare ulteriori misure che possono consistere:
-nell’adozione di cautele aggiuntive rispetto a quelle ordinarie in materia di controlli, comunicazione, pubblicità;
-nell’intervento di altri soggetti con funzione di supervisione e controllo;
-nell’adozione di obblighi più stringenti di motivazione delle scelte adottate, soprattutto con riferimento alle scelte connotate da un elevato grado di discrezionalità.

I componenti degli organi politici delle amministrazioni aggiudicatrici che partecipano alla procedura di gara mediante l’adozione di provvedimenti di autorizzazione o approvazione e versino in una situazione di conflitto di interessi si astengono dal partecipare alla decisione, nel rispetto della normativa vigente.

9 Esclusione dalla gara del concorrente, annullamento dell’aggiudicazione e risoluzione del contratto

L’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera d) del codice dei contratti pubblici è disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alte rnative previste dal codice dei contratti pubblici. L’impossibilità di sostituire il dipendente, di disporre l’avocazione o di ricorrere a formule alternative deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e dimostrata.

Se le condizioni previste al punto precedente si verificano successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante, previa idonea ponderazione degli interessi coinvolti, effettua le valutazioni di competenza in ordine all’annullamento dell’aggiudicazione o alla risoluzione del contratto.

Parte IV – La prevenzione del rischio

10 Individuazione degli eventi rischiosi nelle varie fasi delle procedure di gara e le relative misure di prevenzione

Le stazioni appaltanti individuano preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, conflitti di interesse non dichiarati o non comunicati. L’individuazione del rischio è particolarmente rilevante nei casi in cui maggiore è la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante.

Per le stazioni appaltanti tenute al rispetto della legge 6 novembre 2012, n. 190 tale indicazione è data nel PTPC all’interno della mappatura dei processi nell’area di rischio “contratti pubblici”. L’individuazione delle situazioni di rischio può essere effettuata sulla base delle indicazioni esemplificative contenute nella tabella di seguito riportata, riferite a ciascuna fase della procedura di gara. L’indicazione dei soggetti coinvolti nelle varie fasi della procedura è effettuata con finalità meramente orientative. Resta fermo che il conflitto di interessi rileva quando colpisca chiunque partecipi, a qualsiasi titolo e con qualsiasi mansione, alla procedura di gara. Tra le misure atte a prevenire il rischio di interferenza dovuto a conflitti di interesse meritano particolare attenzione quelle relative a obblighi di dichiarazione, di comunicazione e di astensione.

Si raccomanda, inoltre, come ampiamente indicato da ANAC nei PNA, che il PTPC, nel prevedere adeguate misure di contrasto al rischio di conflitti di interessi, fornisca anche indicazioni sugli uffici e sui soggetti deputati al monitoraggio sulla corretta attuazione di tali misure.

In tal senso si raccomanda di indicare nel PTCP anche gli uffici, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, deputati ad effettuare un costante monitoraggio degli incarichi ricoperti dai soggetti chiamati ad intervenire nella procedura di gara, al fine di assicurare la conformità dei comportamenti assunti rispetto alle norme vigenti in materia.

È poi utile chiarire nel medesimo PTPC che è cura del Responsabile della prevenzione della corruzione, d’intesa con il dirigente competente, monitorare l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione anche in considerazione delle informazioni acquisite con le dichiarazioni di cui agli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e dell’articolo 6-bis della legge n. 241/90

11 Protocolli di legalità e patti di integrità

Si raccomanda l’inserimento, nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità, di specifiche prescrizioni a carico dei concorrenti e dei soggetti affidatari mediante cui si richiede la preventiva dichiarazione sostitutiva della sussistenza di possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella procedura di gara o nella fase esecutiva e la comunicazione di qualsiasi conflitto di interesse che insorga successivamente.

Si raccomanda di prevedere, nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità, sanzioni a carico dell’operatore economico, sia in veste di concorrente che di aggiudicatario, nel caso di violazione degli impegni sottoscritti, secondo la gravità della violazione accertata e la fase in cui la violazione è posta in essere, oltre che nel rispetto del principio di proporzionalità.

La Stazione appaltante valuta il comportamento del concorrente anche ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, tenuto conto anche della natura del conflitto non dichiarato e delle circostanze che hanno determinato l’omissione.

12 Attività formative e di sensibilizzazione del personale

Si raccomanda alle stazioni appaltanti, nell’ambito dell’attività formativa obbligatoria dei propri dipendenti, di intraprendere adeguate iniziative per dare conoscenza al personale dell’obbligo di astensione, delle conseguenze scaturenti dalla sua violazione e dei comportamenti da seguire in caso di conflitto di interesse.

L’azione di sensibilizzazione sugli obblighi di vigilanza e controllo sull’assenza di conflitti di interesse in capo ai dipendenti va svolta in particolare con riferimento ai dirigenti e ai titolari di posizioni organizzative o di funzioni di coordinamento.

L’attività formativa può essere prevista nell’ambito delle iniziative di formazione contemplate nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione e nel Piano triennale della formazione.

È necessario assicurare che i dipendenti abbiano piena contezza delle sanzioni applicabili per il caso di omessa/falsa dichiarazione sulla sussistenza delle situazioni di rischio, individuabili nelle sanzioni disciplinari di cui all’articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 per i dipendenti pubblici e di cui ai codici etici per i dipendenti privati, oltre che nella responsabilità amministrativa e penale.

È necessario indicare ai dipendenti anche gli effetti della violazione delle disposizioni sul conflitto di interessi sul procedimento amministrativo e sul provvedimento conclusivo dello stesso, con particolare riferimento alla possibile configurazione dell’eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa, che può condurre all’annullamento d’ufficio del provvedimento adottato quando i relativi effetti contrastino con l’interesse pubblico specifico del procedimento, rinvenibile nella scelta del contraente più idoneo.

Per esigenze di certezza del diritto e per responsabilizzare i soggetti coinvolti, vanno richiamate le sanzioni applicabili nel testo della dichiarazione sostitutiva sulle situazioni di conflitto di interesse di cui alla parte II delle presenti linee guida, oltre che nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e nei patti di integrità/protocolli di legalità.

Al fine di assicurare la piena conoscibilità delle conseguenze della violazione sulle disposizioni in materia di conflitto di interesse si raccomanda alle stazioni appaltanti di adottare adeguate forme di pubblicità nei luoghi di lavoro, quali l’affissione in bacheca di specifiche informazioni, comunicazioni mediante circolari, o altre modalità ritenute idonee.

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Il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti

Da un punto di vista sistematico, quella del ritorno al Regolamento unico e del superamento del sistema fondato sulle Linee Guida ANAC e singoli Decreti Ministeriali è la novità più importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019, e poi confermata, con alcune modifiche, dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019.

Si vuole così superare quell’impostazione che aveva contraddistinto il Codice Appalti del 2016, e che evidentemente non ha attecchito nel sistema, per via dei diversi dubbi sollevati da imprese e funzionari pubblici.

E’ una modifica volta a soddisfare esigenze di maggiore certezza e prevedibilità nelle gare pubblica, anche alla luce dei dubbi sull’effettiva vincolatività delle Linee Guida rispetto alle stazioni appaltanti.

Il problema è che il sistema immaginato dal legislatore non avrà, almeno per il momento, alcun effetto nel senso dell’aumento della certezza e della prevedibilità.

Come si vedrà, nei tempi lunghi che saranno necessari per l’approvazione del Regolamento, l’effetto immediato della modifica del Codice Appalti è quella di creare un sistema transitorio ancora più incerto e inestricabile per amministrazioni e imprese, in contrasto con le esigenze di una legislazione stabile e non disorientante.

La procedura e la tempistica per l’approvazione del nuovo DPR e il regime transitorio per le Linee Guida esistenti

Nel D.L. 32/2019 è previsto che un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sostituisca le Linee Guida ANAC in una serie di materie previste dal Codice.

Tale decreto conterrà un regolamento unico recante le disposizioni attuative, esecutive e integrative del codice appalti.

E’ previsto che tale D.P.R. venga adottato entro 180 giorni dall’entrata in vigore del Decreto Legge.

La procedura è quella del Decreto del Presidente della Repubblica, procedura che richiede una grande quantità di interventi (dalle competenti commissioni parlamentari fino al parere del Consiglio di Stato), ai quali si aggiungono, per espressa previsione normativa, i pareri della Conferenza Unificata.

Pertanto è abbastanza prevedibile che i sei mesi non saranno rispettati, anche alla luce dell’esperienza del precedente Regolamento Appalti del 2010, approvato dopo ben 4 anni dal Codice Appalti del 2006.

L’oggetto del Regolamento Unico Appalti

Il nuovo comma 27 octies prevede un elenco delle materia in cui interverrà il Regolamento Unico:

a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali

A ben vedere, non c’è una sostituzione integrale delle vecchie norme di attuazione del Codice Appalti: non è previsto che il Regolamento si occupi, ad esempio, del tema di grave illecito professionale (oggetto delle linee guida ANAC n. 6) o del tema dei sistemi di monitoraggio da applicare in caso di partenariati pubblico-privati (linee guida ANAC n. 9).

Tuttavia, a complicare la situazione, si prevede che l’entrata in vigore del Regolamento, oltre a fare cessare l’efficacia delle Linee Guida vertenti sulle materie espressamente indicate, renderà inefficaci anche quelle Linee Guida che siano “comunque in contrasto con le disposizioni recate dal Regolamento”.

Il regime transitorio delle Linee Guida Anac e dei Decreti di attuazione.

Per quanto riguarda il regime transitorio, nelle more dell’adozione del Regolamento, rimarranno in vigore le Linee Guida e i Decreti adottati in attuazione del Codice.

Si tratta di un regime transitorio che perdurerà fino all’effettiva entrata in vigore del Regolamento, anche qualora il termine dei 180 giorni non venga rispettato dal Governo.

Tuttavia è estremamente difficile che i 180 giorni vengano rispettati: basti pensare che il precedente Regolamento Unico Appalti, il D.P.R. 207/2010 , è stato adottato ben 4 anni dopo il Codice Appalti del 2006, il c.d. Codice De Lise.

In ogni caso il Decreto Sblocca Cantieri prevede un ulteriore disposizione sul regime transitorio prima dell’approvazione del Regolamento Unico: nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, le linee guida e i decreti attuativi restano in vigore «in quanto compatibili [..] e non oggetto delle [..] procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273» avviate dalla Commissione Europea.

La norma prosegue affermando che “ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia”.

Sembrerebbe, a leggere la nuova norma, che le linee guida Anac e i Decreti ministeriali non potranno essere modificati, se non per gli aspetti oggetto di procedura di infrazione comunitaria.

Il problema che si pone è che le Linee Guida Anac vigenti sono ormai superate già dal medesimo Decreto Sblocca Cantieri, che ha modificato profondamente il Codice Appalti.

La medesima ANAC, nella sua Relazione, aveva lamentato, con riferimento alla prima versione dello Sblocca Cantieri, che “tale previsione normativa, infatti, cristallizza i contenuti delle Linee guida e non consente all’Autorità di apportare modifiche o integrazioni alle stesse, rendendole di fatto inapplicabili perché – in parte – non più coerenti con la fonte primaria di riferimento (ad esempio linee guida n. 4/2016, non più attuali rispetto all’art. 36 del Codice, modificato dal d.l. 32/2019, ma in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies). Ne deriva un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative delle disposizioni del Codice e delle correlate linee guida da parte degli operatori del settore, vanificando di fatto le finalità di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa in tale settore, perseguite con il d.l. in esame, soprattutto per il rischio di contenzioso che ne può derivare”.

Se le Linee Guida ANAC non verranno aggiornate nelle more dell’adozione del Regolamento, si rischia una situazione di ulteriore incertezza, e in particolare il problema si pone in materia di appalti sottosoglia, oggetto di revisione molto incisiva nel Decreto Sblocca Cantieri: il rischio concreto è che nel periodo transitorio, potenzialmente molto lungo, le linee guida Anac rimangano, nei fatti, inefficaci in quanto inapplicabili.

Le Linee Guida non vincolanti dell’ANAC

Il Decreto Sblocca-Cantieri non dispone nulla in materia del potere dell’ANAC di predisporre Linee Guida, non vincolanti, allo scopo di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche” (l’art. 213 comma 2 Codice Appalti).

Ne consegue che rimane intatto il potere dell’ANAC di regolamentare, seppure mediante provvedimenti non vincolanti, alcuni settori ritenuti particolarmente sensibili, seppure mediante dei “consigli” sulle prassi ritenute migliori.

E, a maggior ragione, rimangono valide le Linee Guida non vincolanti già approvate, se non si occupano di materie oggetto del Regolamento Unico.

L’art. 216, comma 27 octies del Codice Appalti, dopo lo Sblocca Cantieri

Si riporta di seguito il comma 27 opties del Codice Appalti in materia di regolamento unico di esecuzione, attuazione e integrazione.

***

27-octies. Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273. Ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia. Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:

a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali.

A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

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Linea guida n. 1 Aggiornate al 2019

Aggiornamento Linee Guida n. 1 – Relazione illustrativa

Le Linee Guida n. 1 aggiornate entreranno in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

In particolare si inserisce nelle Linee Guida n. 1, oltre alle altre modifiche, la regola secondo la quale “Al fine di garantire il principio dell’equo compenso (…) al professionista non possono essere richieste prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state considerate ai fini della determinazione dell’importo a base di gara”.

Di seguito si riporta un estratto della relazione illustrativa, che introduce le modifiche sull’equo compenso e le altre.

***

PREMESSA

Accogliendo il suggerimento espresso dal Consiglio di Stato nel parere n. 2698 del 22.12.2017, l’Autorità ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni volte a coordinare la disciplina della determinazione del corrispettivo da porre a base di gara con l’introduzione del principio dell’equo compenso ad opera dell’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172.

Per esigenze di organicità della materia, si è ritenuto di integrare le indicazioni inerenti il rispetto del principio dell’equo compenso nelle Linee guida n. 1 – Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – di cui alla Delibera n. 138 del 21.2.2018, procedendo, quindi, ad un nuovo aggiornamento delle stesse.

(…)

Le indicazioni aggiuntive fornite nelle Linee guida n. 1 con riferimento al principio dell’equo compenso sono di natura strettamente interpretativa; esse non prevedono nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorità non ha alcun potere di intervento.

(…)

EQUO COMPENSO

L’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, con l’inserimento dell’articolo 13 bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247, ha sancito l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire il principio dell’equo compenso per le prestazioni rese dai professionisti per incarichi affidati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione.

Il medesimo articolo, riferito alle prestazioni professionali degli avvocati, ha definito equo il compenso proporzionato «alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della Giustizia adottato ai sensi dell’art. 13, comma 6».

La trasposizione di tale previsione agli incarichi inerenti i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura porterebbe a ritenere equo il corrispettivo che “tiene conto” dei parametri previsti dal decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Tuttavia, i corrispettivi determinati sulla base del predetto decreto sono utilizzati dalle stazioni appaltanti, in virtù di quanto previsto dall’articolo 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, come base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento del servizio.

Appare evidente che i corrispettivi di cui al decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 non possono essere sia emolumento per il professionista per le prestazioni svolte sia importo a base di gara dell’affidamento; verrebbe meno il principio base delle procedure ad evidenza pubblica del confronto competitivo tra gli operatori economici basato anche sull’elemento prezzo.

Partendo, quindi, dal presupposto che il concorrente presenta in sede di offerta un ribasso sull’importo a base di gara, determinato sulla base dei corrispettivi di cui al citato decreto del Ministero della giustizia, così come previsto dal Codice dei contratti pubblici, si pone il problema di definire quale sia il “compenso equo” ai sensi dell’articolo 19-quaterdecies, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, tenuto conto che si potrebbe verificare l’ipotesi che il ribasso offerto sia così elevato da rendere non equo il corrispettivo per l’attività professionale, seppur derivante da una libera scelta dell’operatore economico e non da un’imposizione della stazione appaltante.

Per ovviare all’ipotesi di cui sopra, la soluzione più scontata sarebbe quella di imporre un tetto massimo al ribasso offerto ma non è apparsa ritenersi percorribile in quanto, nella sostanza, comporterebbe la pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l’appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando così uno degli elementi base del principio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ampiamente affermato nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Una soluzione apparsa più appropriata, nel caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è quella di agire sulla formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio prezzo; partendo dal presupposto che la formula classica dell’interpolazione lineare, come evidenziato nelle Linee guida n. 2 di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, accentua la concorrenza inducendo i concorrenti a formulare offerte aggressive per conseguire un punteggio particolarmente elevato a fronte di punteggi ridotti per gli altri concorrenti, è stato suggerito il ricorso alla formula bilineare.

Come noto, la funzione bilineare, ove il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolata ad esempio come media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo limitato, ha proprio il vantaggio di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto.

Ciò, unitamente all’attribuzione di un punteggio elevato al punto di flesso, disincentiva i concorrenti a presentare offerte oltre la media di mercato e il prezzo di aggiudicazione potrebbe ritenersi equo proprio perché tiene conto della media di mercato.

Si è ritenuto, altresì, opportuno specificare che per garantire l’equità del compenso non possono essere richieste, durante l’esecuzione del contratto, prestazioni ulteriori non quantificate nel corrispettivo posto a base di gara.

Con riferimento alla determinazione del corrispettivo a base di gara, diversi stakeholders hanno segnalato in sede di consultazione la necessità di una revisione delle tariffe previste nel decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016) per adeguarle alle nuove prestazioni in materia di metodi e strumenti elettronici.

Non avendo l’Autorità competenze in merito all’eventuale attività di revisione delle tariffe professionali, non è stata introdotta alcuna modifica al riguardo.

ULTERIORI MODIFICHE

Le Linee guida n. 1 sono state modificate anche per garantire un maggior coordinamento con il Bando tipo n. 3, approvato con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, con riferimento al criterio della professionalità e adeguatezza dell’offerta, di cui alla Parte VI, punto 1.1, lett. a).

Il punto in questione era stato oggetto di modifica in sede di aggiornamento delle Linee guida n. 1 al decreto legislativo n. 56/2017, con l’inserimento del riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Le indicazioni in esso contenute sono state riprese nel documento di consultazione del Bando tipo n. 3, pubblicato in data 14.5.2018.

Nell’ambito della predetta consultazione, gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamenti.

Preso atto di ciò e nell’ottica di favorire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il Bando tipo n. 3 ha accolto la richiesta degli stakeholders, eliminando il riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Al fine di garantire il necessario coordinamento degli atti, è stata, quindi, modificata la Parte VI, punto 1.1, lett. a), delle Linee guida n. 1, nel senso già indicato dal Bando tipo n. 3. Ne consegue che i candidati possono illustrare in sede di offerta tre servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco della sua vita professionale.

Un’ulteriore modifica alle Linee guida n. 1 è stata introdotta per porre rimedio a un’applicazione distorta, da parte di alcune stazioni appaltanti, della previsione di cui alla Parte IV, punto 2.2.3.1. secondo la quale «La mandataria in ogni caso possiede i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti», segnalata da alcune associazioni di categoria.

In particolare, è stato evidenziato che le stazioni appaltanti rilevano il requisito richiesto della mandataria in termini assoluti, comparandolo a quello degli altri componenti il costituendo RTP, ritenendo, quindi, che il ruolo di mandataria può essere assunto solo dall’operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara, dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria.

Oltre al chiarimento al Bando tipo n. 3, già pubblicato sul sito dell’Autorità in data 19.11.2018, si è ritenuto opportuno modificare la previsione di cui Parte IV, punto 2.2.3.1, specificando che la mandataria, indipendentemente dal fatturato globale/specifico posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, deve dimostrare i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.

Ciò al fine di evitare di cristallizzare situazioni per le quali è sempre l’impresa di dimensioni maggiori a svolgere il ruolo di mandataria, indipendentemente dai requisiti richiesti per la specifica gara, e di ribadire la possibilità che anche l’impresa di dimensioni minori nell’ambito del raggruppamento possa assumere il ruolo di mandataria se in grado di soddisfare i requisiti richiesti dalla specifica gara in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese.

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Aggiornamento: le modifiche della legge di conversione n. 55/2019 dello Sblocca Cantieri in materia di Regolamento Unico e Linee Guida

Il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti

Da un punto di vista sistematico, quella del ritorno al Regolamento unico e del superamento del sistema fondato sulle Linee Guida ANAC è la novità più importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019.

Si vuole così superare quell’impostazione che aveva contraddistinto il Codice Appalti del 2016, e che evidentemente non ha attecchito nel sistema, per via dei diversi dubbi sollevati da imprese e funzionari pubblici.

Si tratta di una modifica volta a soddisfare esigenze di maggiore certezza e prevedibilità nelle gare pubblica, anche alla luce dei dubbi sull’effettiva vincolatività delle Linee Guida rispetto alle stazioni appaltanti.

La procedura e la tempistica per l’approvazione del nuovo DPR e il regime transitorio per le Linee Guida esistenti

Nel D.L. 32/2019 è previsto che un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sostituisca le Linee Guida ANAC in una serie di materie previste dal Codice.

Tale decreto conterrà un regolamento unico recante le disposizioni attuative ed esecutive del codice appalti, le medesime linee guida, e i decreti attuativi già adottati in esecuzione del Codice Appalti.

E’ previsto che tale D.P.R. venga adottato entro 180 giorni dall’entrata in vigore del Decreto Legge.

Per quanto riguarda il regime transitorio, nelle more dell’adozione del Regolamento, rimarranno in vigore le Linee Guida. Nella versione definitiva del provvedimento è scomparso il limite di 180 giorni per la validità delle Linee Guida, che quindi rimangono in vita indefinitamente, fino all’adozione del Regolamento Unico.

In ogni caso è estremamente difficile che i 180 giorni vengano rispettati: basti pensare che il precedente Regolamento Unico Appalti, il D.P.R. 207/2010 , è stato adottato ben 4 anni dopo il Codice Appalti del 2006, il c.d. Codice De Lise.

E ciò perché il Decreto del Presidente della Repubblica è un provvedimento dalla procedura di approvazione estremamente complessa, che richiede una grande quantità di interventi (dalle competenti commissioni parlamentari fino al parere del Consiglio di Stato). E questo senza considerare che le Linee Guida Anac vigenti sono ormai superate dal medesimo Decreto Sblocca Cantieri, e non è chiaro se verrano aggiornate nelle more dell’adozione del Regolamento.

In particolare il problema si pone in materia di appalti sottosoglia, oggetto di revisione molto incisiva nel Decreto Sblocca Cantieri.

Il nuovo art. 216 del Codice Appalti, al comma 27-octies, ora prevede che “Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b) , della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma”.

Le Linee Guida non vincolanti dell’ANAC

Il Decreto Sblocca-Cantieri non dispone nulla in materia del potere dell’ANAC di predisporre Linee Guida, non vincolanti, allo scopo di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche” (l’art. 213 comma 2 Codice Appalti).

Ne consegue che rimane intatto il potere dell’ANAC di regolamentare, seppure mediante provvedimenti non vincolanti, alcuni settori ritenuti particolarmente sensibili, seppure mediante dei “consigli” sulle prassi ritenute migliori.

E, a maggior ragione, rimangono valide le Linee Guida non vincolanti già approvate.

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Linee guida ANAC n. 14

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’articolo 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee Guida in consultazione, uno specifico atto regolatorio, non vincolante, sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, con lo scopo di promuoverne l’uso presso le stazioni appaltanti.

Infatti una delle novità più originali del Codice Appalti del 2016 è stata l’introduzione, all’art. 66, delle Consultazioni preliminari, lo strumento per permettere alle pubbliche amministrazioni di acquisire maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti, con la collaborazioni di esperti e partecipanti al mercato.

L’Autorità chiarisce nel documento le modalità delle consultazioni preliminari di mercato, chiarendone la differenza rispetto al dialogo competitivo e alle indagini di mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti all’articolo 63, comma 6, ovvero all’articolo 36 del Codice, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara.

Le Linee Guida delimitano, alla luce di quanto affermato da Consiglio di Stato in sede di Parere, il campo di applicazione delle consultazioni ai soli appalti che presentano caratteristiche innovative. Si legge infatti che “Le consultazioni di mercato vanno preferite quando l’appalto presenta carattere di novità. È da escludersi l’applicazione dell’istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard”.

Il documento si occupa, infine, della procedura di gara svolta a valle della consultazione preliminare, ribadendo l’obbligo per le amministrazioni di individuare misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente o di un’impresa ad essi collegata alla consultazione preliminare.

Le misure adottate dalla stazione appaltante sono volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

Secondo il documento dell’ANAC, costituiscono misure adeguate minime, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:

• La comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura;
• La fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.

In ogni caso le stazioni appaltanti rendono disponibili per tempo le informazioni acquisite o scambiate nel corso delle consultazioni, fissando congrui termini di ricezione delle offerte affinché gli operatori possano esaminare tale materiale.

Secondo le Linee Guida, la stazione appaltante procede ai sensi dell’art. 67 comma 2 del Codice Appalti ad escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.

L’esclusione avviene ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare.

L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.

Di seguito il testo integrale delle Linee Guida n. 14

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Linee Guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

L'articolo Consultazioni preliminari di mercato, le Linee Guida ANAC proviene da Giurdanella.it.

Con Delibera del Consiglio dell’Anac del 12 febbraio 2019 sono state approvate le Linee Guida in materia di clausole sociali negli appalti pubblici, già poste in consultazione nella primavera del 2018.

Si tratta di un documento volto all’applicazione corretta dell’art. 50 del Codice Appalti, che prevede che “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”

Obbligo di inserimento delle clausole sociali e appalti ad alta intensità di manodopera

Ad avviso dell’ANAC , l’obbligo di prevede la clausola sociale è da restringere ai contratti ad alta intensità di manodopera.

Nello specifico, l’Autorità precisa che l’articolo 50 pone in essere una disciplina obbligatoria per i contratti di servizi e lavori ad alta intensità di manodopera e facoltativa per quelli non aventi tale caratteristica.

Si tratta dell’interpretazione avallata dal Consiglio di Stato, essendo tale l’interpretazione costituzionalmente orientata, perché coerente con la considerazione di principio per cui la clausola in esame rappresenta un limite alla libertà di iniziativa economica, e quindi deve essere proporzionato agli obiettivi da raggiungere.

Natura giuridica non vincolante delle Linee Guida

Essendo un provvedimento adottato ai sensi della generale previsione di cui all’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, le indicazioni delle Linee Guida non sono vincolanti ma hanno natura strettamente interpretativa.

Secondo quanto si legge nella medesima Relazione Illustrativa, esse non prevedono nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorità non ha alcun potere di intervento.

Di seguito si riporta il testo integrale delle Linee Guida Anac n. 13

1.Finalità e contesto normativo
2. Ambito di applicazione
3. L’applicazione delle clausole sociali
4. Il rapporto con i contratti collettivi
5. Conseguenze del mancato adempimento

Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (cosiddetto decreto correttivo) e contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale, da considerare non vincolanti.

1. Finalità e contesto normativo

Ai sensi dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici le stazioni appaltanti inseriscono, nella lex specialis di gara, comunque denominata, specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.

Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste Linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti pubblici.

2. Ambito di applicazione

La disciplina recata dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse. Il servizio, pertanto, non ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali.

Le stazioni appaltanti possono prevedere la clausola sociale anche in appalti non ad alta intensità di manodopera, con esclusione (oltre ai servizi di natura intellettuale):

• degli appalti di fornitura;
• degli appalti di natura occasionale.
  Laddove l’oggetto del contratto comprenda in modo scindibile sia prestazioni afferenti ad attività assoggettate all’obbligo di previsione della clausola sociale, sia prestazioni non soggette a tale obbligo, la clausola sociale si applica limitatamente alle attività ricadenti nell’obbligo di previsione della clausola sociale.
  Resta ferma la facoltà per la stazione appaltante di estendere l’applicazione della clausola sociale alle attività non assoggettate all’obbligo, purché non escluse ai sensi dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti esplicitano i presupposti per l’applicazione della clausola sociale, nei casi in cui sussiste l’obbligo di previsione, ovvero motivano in ordine alla scelta effettuata negli altri casi.

Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto soglia.

La disciplina delle clausole sociali è inoltre applicabile ai settori speciali, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 114, comma 1, del Codice dei contratti pubblici alla disciplina contenuta negli articoli da 1 a 58
La clausola sociale, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, non si applica al personale utilizzato, nel contratto cessato, da parte delle imprese subappaltatrici.

3. L’applicazione delle clausole sociali

La stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, inserisce la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.

L’obbligo richiede, in ogni caso, che siano rispettate le seguenti condizioni:

• il contratto di cui si tratta è oggettivamente assimilabile a quello in essere. L’inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali non è legittimo qualora non sussista, per la stazione appaltante, alcun contratto in essere nel settore di riferimento, ovvero il contratto in essere presenti un’oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare, L’incompatibilità è oggettiva quando pertiene alle prestazioni dedotte nel contratto e non deriva da valutazioni o profili meramente soggettivi attinenti agli operatori economici. Non sussiste di regola incompatibilità laddove il contratto di cui si tratta preveda prestazioni aggiuntive rispetto a quello precedente, salvo il caso in cui, per l’entità delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle prestazioni dedotte, risulti complessivamente mutato l’oggetto dell’affidamento;
• l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici).

Ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.

Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale. Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.

La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.

4. Il rapporto con i contratti collettivi

Le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo espresso, disposto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonché di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico

5. Conseguenze del mancato adempimento

La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara.

L’esclusione, viceversa, non è fondata nell’ipotesi in cui l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, secondo i termini evidenziati al paragrafo 3.

L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’articolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.

6. Entrata in vigore

Le presenti Linee guida entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 13 febbraio 2019

Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 19 febbraio 2019
Il Segretario Maria Esposito

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L’Anac ha stabilito di aggiornare le Linee Guida Anac n. 4, alla luce delle novità intervenute dalla data di approvazione del precedente documento, in vigore dal 7 aprile 2018.

Le ragioni dell’intervento dell’Autorità

In particolare le nuove Linee Guida sono state redatte in considerazione di tre circostanze indicate nel documento.

• La lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea
• Le modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145
• Alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità

Le principali novità dell’aggiornamento

L’Autorità Anticorruzione ha ritenuto opportuno aggiornare le Linee Guida alle novità inserite nella Legge di Bilancio 2019.

In particolare si tratta delle modifiche normative introdotte con la legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo, che prevede che, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.

Nelle Linee Guida si intende chiarire che per l’anno 2019, per gli affidamenti di lavori, valgono le soglie introdotte dalla legge 145/2018, e inoltre specificare il significato di “affidamento diretto previa consultazione di tre operatori” chiarendo che, per gli affidamenti tra € 40.000 ed € 150.000, per l’anno 2019, è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi.

Oggetto dell’aggiornamento sono anche le modalità di calcolo del valore degli affidamenti per le opere di urbanizzazione e le procedure da seguire. Si tratta di una modifica conseguente alle contestazioni della Commissione europea che, con una lettera di costituzione in mora comunicata il 24 gennaio 2019, aveva ritenuto incompatibile con la direttiva 2014/24/UE, l’interpretazione che consente l’aggiudicazione di alcune particolari opere di urbanizzazione senza applicare il codice dei contratti pubblici non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia comunitaria, ma anche qualora il valore di tale opere di urbanizzazione particolari, considerate isolatamente rispetto al complesso delle opere, sia al di sotto della soglia UE.

Altra modifica conseguente ai rilievi della Commissione UE è quella sull’applicabilità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala. In questa materia l’intenzione dell’ANAC è quella di un’interpretazione conforme al diritto UE, in base al quale, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo. A questo scopo il documento dovrà individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo, quali potrebbero essere l’importo dell’affidamento, le caratteristiche tecniche o la zona di esecuzione della prestazione.

Il Documento si occupa anche del periodo transitorio per le soglie relative ai lavori, chiarendo l’applicazione dell’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

I nuovi divieti per le procedure sotto soglia

Infine l’Autorità ha ritenuto opportuno inserire alcune disposizioni volte a scoraggiare le prassi più distorte diffuse tra le stazioni appaltanti.

In particolare si propone di integrare le Linee guida n. 4 ribadendo il divieto di prevedere, nell’ambito di avvisi di manifestazione di interesse per l’individuazione degli operatori da invitare alle procedure negoziate:

• la richiesta di requisiti aggiuntivi ulteriori rispetto all’attestazione SOA;
• l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, per la selezione degli operatori da invitare;
• l’adozione del criterio della prossimità della sede legale rispetto al luogo di esecuzione della prestazione, per la selezione degli operatori da invitare.

Di seguito si riporta il Comunicato ANAC sulle nuove Linee Guida

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A seguito dell’invio, in data 24 gennaio 2019, della lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea, delle modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145, nonché di alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità si rende necessario intervenire nuovamente sul testo delle Linee guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Le modifiche che si intende apportare riguardano i seguenti aspetti:

– le modalità di calcolo del valore degli affidamenti per le opere di urbanizzazione e le procedure da seguire;
– l’applicabilità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala;
– il periodo transitorio per le soglie relative ai lavori;
– la revisione della soglia di rilevanza per il criterio di rotazione;
– le modalità di superamento delle criticità rilevate.

Si invitano gli Stakeholder ad esprimersi sulle proposte avanzate, circoscrivendo gli interventi ai soli aspetti evidenziati nel presente documento di consultazione, utilizzando l’apposito modulo reperibile sul sito internet dell’Autorità, entro il termine del 21 febbraio 2019 alle ore 18,00. Si evidenzia che, ai sensi dell’articolo 5 del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), adottato in data 13 giugno 2018, il termine della consultazione è ridotto a dieci giorni in considerazione del carattere vincolato di diverse modifiche da introdurre.

L'articolo Linee Guida n.4 sul sotto-soglia, l’aggiornamento dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.