La previsione è contenuta all’interno del testo unico sul pubblico impiego, all’articolo 53, comma 16 ter, del d.lgs. 165/2001, secondo cui “i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni… non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione…”.

La norma prevede altresì che “i contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.

Dunque, tre conseguenze:
-nullità del nuovo contratto di lavoro;
-divieto triennale per il nuovo datore di lavoro privato di contrarre con le Pubbliche Aministrazioni;
-obbligo di restituzione dei compensi percepiti in violazione del divieto di contrarre.

ANAC, con delibera del 25 settembre 2024, ha adottato due atti in materia:

a) un regolamento ( qui il link) sull’esercizio della funzione di vigilanza e sanzionatoria sul pantouflage da parte di ANAC;
b) le linee guida n. 1 (qui il link) alle pubbliche amministrazioni, sul divieto di pantouflage.

Per quanto riguarda, in particolare, le linee guida, sono così indicizzate:
PREMESSA
1. Il pantouflage e le finalità delle Linee Guida
2. Quadro normativo di riferimento
3. Ambito soggettivo di applicazione
3.1 A quali pubbliche amministrazioni/enti si applica il divieto di pantouflage
3.1.1 Pubbliche amministrazioni ed enti in provenienza
3.1.2. A quali dipendenti pubblici si applica il divieto di pantouflage
3.2. Enti privati in destinazione
4. Ambito oggettivo di applicazione
4.1. I poteri autoritativi e negoziali
4.2. Nozione di attività lavorativa o professionale presso soggetti privati in destinazione
4.2.1. Applicabilità del divieto di pantouflage alle attività professionali svolte sia a titolo oneroso che gratuito
4.3. Il periodo di raffreddamento
PARTE SECONDA – PROFILI SANZIONATORI
1. Nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti in violazione del divieto
2. Obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati
3. Il divieto di contrattare con le pubbliche amministrazioni
3.1. Estensione soggettiva del divieto di contrattare
3.2. Estensione oggettiva del divieto di contrattare
3.3. Dies a quo del divieto di contrattare
3.4. Potere delle Stazioni Appaltanti di escludere gli operatori economici
3.5. L’elemento soggettivo dell’illecito
3.6. Graduazione della sanzione
4. Computo del periodo triennale di raffreddamento
5. Improcedibilità delle segnalazioni e norma transitoria previste dal Regolamento

Con riguardo all’ambito soggettivo di applicazione, ANAC chiarisce che il divieto riguarda i dipendenti delle pubbliche amministrazioni elencate all’articolo 1, comma 2, d.lgs. 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego), degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico .

I poteri autoritativi o negoziali possono riguardare, ad esempio, la conclusione di contratti per la p.a. di appartenenza ovvero l’emanazione di provvedimenti autorizzativi o concessori.

In particolare, l’Autorità ha specificato che occorre valutare tre profili:

1. la tipologia di potere esercitato dal dipendente;
2. il ruolo effettivamente ricoperto dal soggetto;
3. l’incidenza del soggetto sul contenuto dell’atto/provvedimento finale.
Anac ha altresì chiarito che occorre “attribuire rilievo a tutte quelle situazioni in cui il potere autoritativo e negoziale viene esercitato per conto dell’amministrazione nei tre anni precedenti alla cessazione dal servizio in modo concreto ed effettivo cioè, in maniera non astratta e formalistica ma sostanziale, tale da incidere su una determinata situazione giuridica.”
Viene considerato irrilevante ai fini del “pantouflage”, l’esercizio di poteri autoritativi e negoziali mediante l’adozione di atti e provvedimenti di carattere generale, cioè destinati a una pluralità indistinta di soggetti.
Son invece inclusi gli atti ispettivi, perché idonei a incidere sulla posizione giuridica soggettiva dei destinatari del procedimento istruttorio e del conseguente provvedimento finale.
L’articolo 53, co. 16 ter, D.lgs. 165/2001 individua l’oggetto del divieto nelle “attività professionali” ovvero negli “incarichi” assunti presso soggetti privati.

E’ da ritenersi attività professionale, tanto il rapporto di lavoro subordinato quanto gli incarichi di vertice presso società o aziende private. Ciò che rileva è che si tratti di occupazione stabile e continuativa, la sola che possa configurare violazione concreta del divieto di pantouflage.

Sul punto, ANAC, con precedente delibera n. 537 del 2019, aveva escluso l’applicabilità del divieto di pantouflage, ritenendo, ad esempio, che il conferimento di incarico di collaborazione in comitati scientifici o in consiglio direttivo di un’associazione rivestisse il carattere di attività di collaborazione occasionale, non essendo connotato da un’attività stabile e organizzata, neanche sotto il profilo dell’impegno economico, né tantomeno subordinata. La natura occasionale è dunque caratterizzata dall’episodicità e dall’assenza di una modalità organizzativa della prestazione resa.

E’ utile osservare che l’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 165/2001, poiché tra le sanzioni prevede la “restituzione dei compensi eventualmente percepiti”, sembra con ciò implicitamente includere, nel divieto, anche gli incarichi gratuiti.
Chi è il destinatario dell’obbligo di rimborso?
In passato, si è dibattuto su chi fosse effettivamente tenuto a effettuare il rimborso e chi dovesse esserne destinatario. In particolare, tre le tesi a confronto:
1. il soggetto obbligato alla restituzione è l’ex dipendente pubblico e destinatario della restituzione è l’ente in destinazione che lo ha assunto e ha erogato, quindi, i compensi (restituzione derivante dalla nullità ex tunc del contratto di lavoro);
2. il soggetto obbligato alla restituzione è colui che ha effettivamente concluso il contratto/conferito l’incarico per conto dell’ente in destinazione (es. Amministratore delegato, Direttore generale, legale rappresentante, etc.) e destinatario della restituzione è “il soggetto che ha erogato i compensi”, ossia l’ente stesso (in altri termini, chi ha sottoscritto il contratto con l’ex dipendente pubblico dovrebbe restituire alle casse dell’ente, secondo tale tesi, l’equivalente dei compensi percepiti dall’ex dipendente pubblico; quest’ultimo, però, non sarebbe in alcun modo coinvolto);
3. i compensi da restituire sarebbero quelli relativi agli eventuali contratti di appalto conclusi tra il soggetto privato e l’amministrazione, in relazione ai quali possa aver svolto un ruolo l’ex dipendente pubblico.
L’Autorità ha ritenuto che la terza tesi (quella che ci pare più aderente al dettato normativo) fosse insostenibile, sposando invece la prima.
Rispetto alla sanzione del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, ANAC chiarisce che trova applicazione agli operatori economici che hanno assunto l’ex dipendente pubblico e riguarda i soli rapporti contrattuali con l’Amministrazione di provenienza (ambito soggettivo del divieto).
Quanto alla tipologia di contratti rientranti nel divieto (ambito oggettivo), secondo l’Autorità riguarda tutte le forme di contrattazione relative alle prestazioni commerciali dell’operatore economico colpito dal divieto, fatta eccezione per i contratti destinati a far ottenere all’O.E., destinatario del divieto a contrarre, l’erogazione di prestazioni di pubblico servizio da parte della P.A.

Negli appalti pubblici, poiché l’interdizione alla stipula di contratti riguarda la sola amministrazione di provenienza, qualora una diversa Stazione appaltante in corso di gara ritenga che un operatore economico abbia assunto un ex dipendente di altra S.A. – e dunque abbia violato il divieto di pantouflage – la stessa sarà solo tenuta a trasmettere la segnalazione all’ANAC.

Secondo ANAC, nel caso in cui essa abbia già accertato in capo a un operatore economico la violazione del divieto triennale di contrarre, la S.A. potrebbe escluderlo, ai sensi dell’art. 94, co. 5, lett. a) che per dichiarazione non veritiera.

Si tratta della previsione secondo cui deve essere escluso dalla gara “a) l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva… o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione…”. La sanzione, tuttavia, può concernere solo la P.A. procedente, titolare del precedente rapporto di lavoro violato dal pantouflage, e non tutte le altre, nei cui confronti non opera alcun divieto di contrarre.

Sempre secondo ANAC, qualora non vi sia un precedente accertamento dell’Autorità, la Stazione Appaltante, sulla base delle informazioni in suo possesso, potrà accertare la violazione del divieto ed escludere l’impresa ai sensi dell’art. 98, co. 3, lett. b).

Si tratta della esclusione facoltativa dalla gara, per illecito professionale derivante da “b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. Anche in questo caso, si ritiene tuttavia che la vicenda assuma rilievo sono nei confronti della PA nei cui confronti operi il divieto di contrarre, rimanendo invece priva di rilievo nei confronti delle altre P.A.

L'articolo Pantouflage: le linee guida Anac proviene da Giurdanella.it.

L’ulteriore novità di questi giorni è dovuta all’emanazione ufficiale del DPCM contenente le linee guida sul controllo del green pass all’interno delle PA e al decreto ministeriale sulle modalità organizzative per il rientro in presenza dei pubblici dipendenti.

Su entrambi i provvedimenti la Conferenza Unificata aveva già espresso parere favorevole nella seduta del 7 ottobre scorso, e adesso, dopo la rispettiva sottoscrizione, le relative disposizioni entrano in vigore, in tempo per consentire a tutte le PA il rispetto degli obblighi a partire dal 15 ottobre prossimo.

Cogliamo quindi l’occasione per un rapido commento delle principali novità contenute nei due provvedimenti sopra citati e per pubblicare i documenti e il materiale utile per ogni ulteriore approfondimento (i link al citato materiale – in costante aggiornamento – sono disponibili alla fine del presente articolo).

Linee guida sull’obbligo di possesso e di esibizione del green pass

Il DPCM appena firmato dal Presidente del Consiglio Mario Draghi adotta le Linee guida elaborate di concerto dal Ministro per la pubblica amministrazione e dal Ministro della salute, in materia di condotta delle pubbliche amministrazioni per l’applicazione della disciplina in materia di obbligo di possesso e di esibizione della certificazione verde Covid-19 da parte del personale.

Si ricorda che l’art. 1 del d.l. 127 del 21 settembre 2021 ha previsto che dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al personale delle amministrazioni pubbliche (salvo soggetti esenti dalla vaccinazione), per l’accesso ai luoghi di lavoro, è fatto obbligo di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19.

Le Linee guida precisano quindi che, al di fuori dell’esclusione prevista per i soggetti esenti dalla campagna vaccinale, l’accesso del lavoratore presso la sede di servizio non è consentito in alcun modo e per alcun motivo, a meno che lo stesso non sia in possesso della predetta certificazione (acquisita con vaccinazione, negatività al tampone o guarigione dal Covid) e in grado di esibirla in formato cartaceo o digitale, con la specificazione che il possesso del green pass non può essere oggetto di autocertificazione.

Ne consegue che il lavoratore che dichiari il possesso della predetta certificazione, ma non sia in grado di esibirla, deve essere considerato assente ingiustificato e non può in alcun modo essere adibito a modalità di lavoro agile; effetto di ciò è che al dipendente non saranno dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati, previsto per la giornata di lavoro non prestata.

L’obbligo di possesso ed esibizione si estende a tutti i soggetti che accedano all’ufficio pubblico (ad es. visitatori o partecipanti a incontri); l’unica categoria di soggetti esclusa dall’obbligo è quella degli utenti, ovvero di coloro i quali si recano in un ufficio pubblico per l’erogazione del servizio che l’amministrazione è tenuta a prestare.

Il soggetto preposto al controllo è individuato nel datore di lavoro, ossia il dirigente apicale di ciascuna amministrazione o soggetto equivalente, il quale può delegare con atto scritto a specifico personale, preferibilmente con qualifica dirigenziale, in relazione alla dimensione delle strutture e della presenza di una o più sedi decentrate.

L’accertamento potrà essere svolto all’accesso della struttura, a campione o a tappeto, con o senza l’ausilio di sistemi automatici, con l’importante precisazione che non sarà comunque consentita la raccolta dei dati relativi alle certificazioni esibite dai lavoratori né la conservazione della loro copia.

Decreto del Ministro per la PA sul rientro in presenza dei pubblici dipendenti e sulle condizioni per lo smart working

Con un nostro precedente articolo avevamo già avuto modo di commentare il recente DPCM del 23 settembre 2021 – che è stato adesso pubblicato nella G.U. del 12 ottobre scorso – secondo il quale, a decorrere dal 15 ottobre 2021, la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa in tutte le amministrazioni pubbliche tornerà ad essere quella svolta in presenza (e non più quella del c.d. smart working, come previsto per tutto il periodo emergenziale).

In quella sede si era anticipato che le specifiche modalità per il rientro sarebbero state individuate da un successivo decreto del Ministro per la PA che, lo scorso 8 ottobre, è stato ufficialmente emanato ed è già stato inviato – come si apprende da un comunicato del Dipartimento della funziona pubblica, a Regioni, Province ed enti locali.

Ebbene, alla luce delle previsioni dei citati provvedimenti, dal 15 ottobre, in attesa dei rinnovi contrattuali e dell’adozione dei Piani integrati di attività e organizzazione (PIAO), con cui le amministrazioni potranno garantire uno smart working strutturato, i dipendenti pubblici saranno tenuti a rientrare a lavorare in presenza.

A tal fine, il decreto ministeriale prevede che le pubbliche amministrazioni organizzino le attività dei propri uffici prevendo il rientro in presenza di tutto il personale e che, entro la fine di ottobre, adottino le misure organizzative necessarie per la piena attuazione del decreto, assicurando comunque, da subito, la presenza in servizio del personale preposto alle attività di sportello e di ricevimento degli utenti (front office) e dei settori preposti alla erogazione di servizi all’utenza (back office), anche attraverso la flessibilità degli orari di sportello e di ricevimento dell’utenza, e anche mediante l’ausilio di piattaforme digitali già impiegate dalle pubbliche amministrazioni.

Secondo il decreto, poi, allo scopo di evitare che il personale si concentri nella stessa fascia oraria, possono essere individuate fasce temporali di flessibilità oraria in entrata e in uscita ulteriori rispetto a quelle già adottate, anche in deroga alle modalità previste dai contratti collettivi.

Per quanto riguarda lo smart working, la sua portata viene decisamente limitata dal decreto, secondo il quale, nelle more della specifica regolamentazione del lavoro agile da parte della contrattazione collettiva e della definizione delle modalità e degli obiettivi del lavoro agile da definirsi nell’ambito del PIAO, l’accesso a tale modalità di svolgimento della prestazione lavorativa potrà essere autorizzato nel rispetto di una serie di condizioni.

In particolare, si prevede che lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile non debba mai pregiudicare o ridurre la fruizione dei servizi resi all’amministrazione a favore degli utenti.

Inoltre, l’amministrazione dovrà garantire un’adeguata rotazione del personale che può prestare lavoro in modalità agile, dovendo essere prevalente, per ciascun lavoratore, l’esecuzione della prestazione in presenza.

Sul piano delle concrete modalità di svolgimento dello smart working, si dispone che le PA debbano dotarsi di una piattaforma digitale o di un cloud per garantire la più assoluta riservatezza dei dati e delle informazioni che vengono trattate dal lavoratore nello svolgimento della prestazione in modalità agile, e debbano altresì fornire al personale dipendente apparati digitali e tecnologici adeguati alla prestazione di lavoro richiesta.

Infine, il decreto ripristina l’obbligo di accordo individuale tra datore e lavoratore di cui all’art. 18 della legge 81/2017, prescrivendo che lo stesso accordo debba definire, come minimo, gli specifici obiettivi della prestazione resa in modalità agile, le modalità e i tempi di esecuzione della prestazione e della disconnessione del lavoratore e le modalità e i criteri di misurazione della prestazione.

Per un approfondimento, si rende disponibile, di seguito, tutta la documentazione utile, che verrà costantemente aggiornata.

Obbligo di green pass

Il testo ufficiale del DPCM contenente le Linee Guida

Le slides di approfondimento pubblicate dal Dipartimento della Funzione pubblica

Le note di lettura dell’ANCI

La scheda di lettura del d.l. 127/2021 a cura dell’Ufficio Studi del CNF, sull’accesso agli uffici giudiziari da parte degli avvocati

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Smart working e rientro in presenza dei lavoratori

Il testo ufficiale del decreto ministeriale

Le slides di approfondimento pubblicate dal Dipartimento della Funzione Pubblica

Le note di lettura dell’ANCI

Il nostro redazionale sul DPCM del 23 settembre 2021

Il testo del DPCM 23 settembre 2021, pubblicato in G.U.

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Link alle FAQ della Presidenza del Consiglio su green pass e lavoro nella PA

L'articolo Pubblico impiego: approvate le linee guida sul green pass e il decreto per il rientro in presenza proviene da Giurdanella.it.

Oggetto delle domande più frequenti sono il calcolo della soglia dell’anomalia, l’utilizzo del DGUE (Documentodi gara unico europeo), il principio di rotazione in caso di amministrazioni articolate e l’esonero dalla garanzia definitiva.

1. Con riguardo al punto 5.2.6, lettera k), punto delle Linee guida n. 4, la regola per cui le offerte con identico ribasso vanno considerate, ai fini della soglia di anomalia, come un’unica offerta si applica a tutte le offerte, o solo a quelle comprese nelle ali?

La regola del trattamento unitario delle offerte con identico ribasso, secondo la prevalente giurisprudenza (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 19 settembre 2017), si applica alle offerte poste a cavallo o all’interno delle ali.
La regola stabilita al punto 5.2.6, lettera k) delle Linee guida si applica, come letteralmente previsto nella disposizione in questione, soltanto laddove sia sorteggiato uno dei metodi cui alle lettere a), b), e) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, che prevedono il taglio delle ali e, in armonia con il predetto orientamento giurisprudenziale, limitatamente alle offerte con identico ribasso che si collocano a cavallo o all’interno delle ali.
In tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici ovvero offerte residue a seguito del taglio delle ali), le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.

2. Con riguardo alle stazioni appaltanti che, a fronte di una soggettività giuridica unitaria, sono dotate di articolazioni organizzative autonome, l’applicazione del principio di rotazione va applicata in termini assoluti, ossia tenendo conto di tutte le procedure avviate complessivamente dalla stazione appaltante, oppure considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa?

L’applicazione del principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative deve tendenzialmente essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell’ambito della stazione appaltante.
Tale impostazione si rivela, oltre che rispettosa di quanto previsto dall’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, che non distingue in relazione alla presenza di articolazioni interne, più aderente all’impronta centralizzante di cui all’articolo 37, ed efficace presidio nei confronti del divieto di artificioso frazionamento delle commesse, ex art.51, primo comma del Codice dei contratti pubblici.
È ragionevole derogare a tale regola nel caso in cui la stazione appaltante (es. Ministero, ente pubblico nazionale) presenti, in ragione della complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l’amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale/centrale) ovvero per la gestione di una peculiare attività, strategica per l’ente, dotate di autonomia in base all’ordinamento interno nella gestione degli affidamenti sotto soglia (ad esempio nel caso in cui l’articolazione abbia attivato autonomi elenchi per la selezione degli operatori economici).
In tali casi, salvo diversa previsione dell’ordinamento interno, la rotazione può essere applicata considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa.
Resta ferma, comunque, la necessità per la stazione appaltante di rispettare, in ogni sua articolazione, i vigenti obblighi di centralizzazione degli acquisti, stabiliti e richiamati dall’articolo 37 del Codice dei contratti pubblici, nonché di adottare, anche nelle more dell’introduzione del sistema di qualificazione in esito all’adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri previsto dall’articolo 38, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, modelli organizzativi complessivamente improntati al rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità, evitando duplicazioni di funzioni e perseguendo l’obiettivo del miglioramento dei servizi e, ove possibile, il risparmio di spesa e dei costi di gestione attraverso le economie di scala. A tal fine le stazioni appaltanti dovrebbero valutare l’opportunità di condividere al proprio interno sistemi informatizzati che consentano di conoscere gli affidamenti effettuati dalle singole articolazioni organizzative.
 
3. Con riguardo agli affidamenti diretti, nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a del Codice dei contratti pubblici, si rivolgono alcuni quesiti in merito all’utilizzo del documento di gara unico europeo (DGUE) nella dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali e speciali da parte dell’operatore economico affidatario: 

1. – a far data dal 18 aprile 2018 per gli acquisti fino a 5.000 euro è necessario comunque il ricorso al DGUE, o è possibile utilizzare l’autocertificazione ordinaria, come consentito dalle Linee guida Anac n.4?
2. – anche negli acquisti di modesto importo è doverosa l’acquisizione del DGUE ovvero dell’autocertificazione ordinaria?
3. – il DGUE deve necessariamente riportare gli estremi del CIG ovvero può essere utilizzato per più procedure di affidamento, e in tal caso per quale lasso temporale?
4. – qual è la validità temporale dell’autocertificazione ordinaria?

Dal 18 aprile 2018, ai sensi dell’articolo 85, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, il DGUE deve essere utilizzato esclusivamente in formato elettronico, e non più cartaceo, come indicato anche nel comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato il 30 marzo 2018.
In caso di affidamento diretto per importo fino a 5.000 euro, secondo quanto previsto dal paragrafo 4.2.2 delle Linee guida Anac n. 4, recanti la disciplina degli affidamenti sotto soglia, le stazioni possono acquisire, indifferentemente, il DGUE oppure un’autocertificazione ordinaria, nelle forme del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000 euro, ai sensi del par. 4.2.3 delle citate Linee guida, è necessario acquisire il DGUE.
L’obbligo di acquisire il DGUE, ovvero l’autocertificazione ordinaria, si applica a tutti gli affidamenti sopra considerati, a prescindere da una soglia minima di spesa.
Ai sensi dell’articolo 85, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, il DGUE può essere riutilizzato per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni. In tale dichiarazione l’operatore economico include l’indicazione del nuovo CIG, se disponibile (v. par. 5 delle Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari, di cui alla delibera n.556 del 31 maggio 2017), per la diversa procedura alla quale intende partecipare. Analoga operazione potrà essere adottata in caso di utilizzo dell’autocertificazione ordinaria.

4. Nei casi previsti dall’articolo 103, comma 11, primo periodo del Codice dei contratti pubblici, allorché la stazione appaltante opti per esonerare l’affidatario dall’obbligo di presentare la garanzia definitiva, è necessario prevedere un miglioramento del prezzo di aggiudicazione?. 

La miglioria del prezzo di aggiudicazione è necessaria, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 103, comma 11, secondo periodo del Codice dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti determinano tale miglioria sentito l’affidatario e tenendo conto del valore del contratto, del presumibile margine d’utile e del costo che l’affidatario sosterrebbe per l’acquisizione della garanzia definitiva, allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi. Le motivazioni circa l’esercizio di tale opzione sono formalizzate dalla stazione appaltante in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento.

Aggiunte con l’aggiornamento del 12 settembre 2018:

5. Con riguardo all’applicazione del principio di rotazione, sussistendo i presupposti di cui al paragrafo 3.6 delle Linee guida e al di fuori delle ipotesi eccezionali contemplate al successivo paragrafo 3.7, è legittimo nelle procedure negoziate il re-invito all’operatore uscente, che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale?
Come previsto al paragrafo 3.7 delle Linee guida n.4, il re-invito all’operatore uscente costituisce ipotesi di stretta eccezionalità, ammissibile al ricorrere delle circostanze ivi indicate. Fermo quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7, il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’articolo 36, primo comma del Codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n.56. Tale disposizione, infatti, rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti che agli inviti.

6. Il paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n.4 prevede che gli elenchi degli operatori economici utilizzati per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate vengano pubblicati sul sito web della stazione appaltante, non appena costituiti. Ciò posto, è legittimo prevedere nel bando l’omissione della pubblicazione dei suddetti elenchi, nei casi in cui, per le condizioni del mercato locale, sia prevedibile che un ridotto numero di operatori economici faccia domanda di iscrizione?
La disposizione recata dal paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n. 4 è finalizzata ad attuare il rispetto dei generali principi di pubblicità e trasparenza dei procedimenti di selezione del contraente, in armonia con quanto stabilito dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, oltre che dal Codice dei contratti pubblici (v. art. 29). Ciò nondimeno, nelle ipotesi in cui gli operatori economici accreditati presso la stazione appaltante procedente siano esigui in relazione al settore merceologico di riferimento, la pubblicazione preventiva degli elenchi potrebbe favorire l’insorgenza di accordi collusivi. Tuttavia, nel caso in cui la stazione appaltante preveda un ridotto numero di operatori economici interessati all’iscrizione all’elenco non è corretto prevedere nel bando la segretazione del nominativo dei partecipanti. In tali casi, si suggerisce di fare ricorso non già ai suddetti elenchi ma a successive indagini di mercato, mediante avviso pubblicato sul sito web, o alla costituzione di elenchi di operatori economici congiuntamente con altre stazioni appaltanti che hanno analoghi fabbisogni da soddisfare in modo da aumentare il numero di operatori economici potenzialmente interessati ad essere iscritti. Si ritiene, infatti, che la presenza di un numero ridotto di operatori accreditati possa rappresentare, a prescindere dalla pubblicazione dell’elenco, un fattore di criticità nella gestione delle procedure negoziate, specie ove si consideri che gli elenchi hanno una naturale vocazione all’utilizzo in un arco pluriennale di tempo e che, pertanto, i nominativi degli iscritti potrebbero essere noti anche in assenza della predetta pubblicazione.

L'articolo Linee Guida n. 4 dell’ANAC, le FAQ aggiornate sul sotto soglia proviene da Giurdanella.it.

Come si legge dalle Linee guida, “il presente documento fornisce i principi generali affinché i processi di consultazione pubblica siano in grado di condurre a decisioni informate e di qualità e siano il più possibile inclusivi, trasparenti ed efficaci. Le indicazioni sono ispirate alle raccomandazioni e alle migliori pratiche internazionali” (in particolare secondo i principi diffusi nelle esperienze internazionali in particolare dell’OCSE, dell’UE e di alcuni Paesi tra cui UK, USA e Australia).

Si aggiunge nel documento: “Queste linee guida costituiscono il punto iniziale di un processo in cui sviluppare e migliorare i principi e i criteri per la consultazione pubblica sulla base delle esperienze che saranno raccolte o realizzate. La materia trattata, infatti, per la sua stessa natura richiede un aggiornamento costante sulla base delle esperienze che le amministrazioni e la società civile intraprenderanno”.

Pertanto, le linee guida potranno essere ulteriormente sviluppate nel prossimo biennio sulla base:

• dell’ulteriore raccolta di buone pratiche di consultazione, tramite la compilazione di una scheda on line sul sito open.gov.it o partecipa.gov.it;

• della nuova versione dei principi OCSE per l’open government, che sarà pubblicata entro il 2017;

• dell’esperienza maturata con la realizzazione delle consultazioni che saranno condotte nel rispetto delle presenti linee guida.

Clicca qui per il testo delle Linee guida

Fonte: www.open.gov.it

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