Guida in stato di ebbrezza                                                                                  Conseguenza della condanna per guida in stato di ebbrezza: è inserito il comma 9-ter nell’art. 186 che prevede la limitazione di guida di veicoli con dispositivo di tipo alcolock che impedisce l’avviamento del motore in caso in cui il tasso alcolemico sia superiore a zero (art. 125, comma 3-bis, introdotto dalla legge).

Accertamento dello stato di alterazione
(vale per l’alterazione sia da alcool sia da stupefacenti)
a) È modificato il comma 2-bis dell’art. 187 consentendo il prelievo dal cavo orale non di campioni di mucosa ma di fluido; la seconda novità è che tali prelievi possono essere effettuati dagli organi di polizia stradale e non necessariamente a cura di personale sanitario ausiliario delle forze di polizia
b) Nel comma 5-bis è aggiunta la previsione che nell’attesa dell’esito degli accertamenti gli organi di polizia possono disporre il trasporto del veicolo in autorimessa. Stessa previsione in caso di immediato esito positivo.
c) se il reato di guida in stato di alterazione è commesso da chi non è titolare di patente è vietato il rilascio della stessa per un periodo da uno a due anni.

Sospensione breve della patente di guida
a) È introdotta dall’art. 218-ter per una serie di violazioni. Il periodo è di sette giorni per i conducenti che hanno più di venti punti nella patente; di quindici giorni negli altri casi.
b) Tra i casi di sospensione c’è la guida con l’uso del telefonino e simili dispositivi: in questo il termine è aumentato del tempo necessario per la trasmissione della patente alla prefettura di competenza (art. 218, comma 2, come integrato dalla legge)
c) In tutti i casi nei quali non si sia potuto identificare subito il conducente, il termine di sospensione decorre dalla contestazione o dalla notificazione del verbale di accertamento (comma 6 dell’art. 218-ter).

Uso del telefonino alla guida
Per la prima violazione è aumentata la sanzione pecuniaria (art. 173, comma 3-bis, modificato dalla legge).
È prevista anche la sospensione breve della patente di guida. Prima era prevista solo in caso di recidiva cioè di un’ulteriore violazione nel corso del biennio.
Ora in caso di recidiva la seconda sanzione pecuniaria è maggiorata (sempre art. 173, comma 3-bis)

Violazione dei limiti di velocità
a) La sanzione pecuniaria è incrementata se la violazione è commessa all’interno del centro abitato e per almeno due volte nell’arco di un anno (art. 142, comma 8, integrato dalla legge)
b) È pure incrementata (di poco) qualora lo stesso soggetto compia un’ulteriore violazione nel corso di un biennio, ma si applica anche la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da uno a tre mesi (art. 173, comma 3-bis, integrato dalla legge).
c) Le sanzioni sono ridotte nel caso di più violazioni commesse dallo stesso veicolo in tratti stradali ricadenti nella competenza del medesimo ente e in un periodo di tempo non superiore a un’ora, in analogia a una sorta di continuazione nel reato (art. 142, comma 6-ter introdotto dalla legge).
d) Analoga riduzione del regime sanzionatorio si ha nell’ipotesi di più violazioni nella stessa zona a traffico limitato, nella stessa area pedonale urbana ovvero sul medesimo tratto di strada soggetto a una stessa limitazione o a uno stesso divieto, attraverso dispositivi di controllo da remoto (art. 198, comma 2-bis introdotto dalla legge).

Accertamento delle violazioni a distanza
Il comma 1-bis dell’art. 201 prevedeva già una serie di ipotesi nelle quali l’accertamento delle violazioni poteva essere effettuato senza contestazione immediata comunque, cioè prescindendo dalle circostanze concrete che l’avessero resa impossibile com’è nella regola generale.
La legge modifica il comma 1-bis, da un lato modificando (in aumento e in diminuzione) le ipotesi di deroga, dall’altro imponendo l’approvazione o l’omologazione dei dispositivi e delle apparecchiature di accertamento a distanza.
Prima tale vincolo era previsto dal comma 1-ter solo per gli accertamenti della violazione dell’obbligo di assicurazione.
La legge introduce nello stesso art. 201 un comma 5-ter che, per alcune violazioni commesse in determinati luoghi (sulle autostrade e sulle strade extraurbane principali, in corrispondenza di imbocchi di gallerie, svincoli, interruzioni dello spartitraffico o stazioni di esazione del pedaggio), l’accertamento sia effettuato mediante la visione delle immagini degli impianti di videosorveglianza installati sui luoghi.
Si prescrive l’acquisizione immediata delle immagini da parte dell’operatore di polizia oppure la visione entro le ventiquattro ore successive, sempre da parte di un operatore di polizia.

Guida dei neopatentati
È aumentata la potenza dei veicoli che possono essere condotti dai titolari di patente B nei primi tre anni dal rilascio (art. 117, comma 2, modificato dalla legge).
Però l’ampliamento si applica solo alle patenti conseguite dalla data di entrata in vigore della legge.

Monopattini elettrici
La disciplina era già contenuta nei commi 75 e seguenti della l n. 160/2019, modificati dal d.l. n. 162/2019, dal d.l. n. 121/2021 e dal d.l. n. 228/2021.
La legge modifica i commi e ne aggiunge di nuovi:
a) l’obbligo del gestore del servizio per noleggio di installare sistemi automatici che impediscano il funzionamento dei monopattini al di fuori delle aree cittadine nelle quali sia eventualmente limitata la circolazione (comma 75-ter);
b) l’obbligo per i conducenti di indossare il casco (comma 75-novies);
c) il vincolo dei mezzi di circolare in strade urbane con limite di velocità non superiore a 50 km/h (comma 75-terdecies) quindi non sulle tangenziali e simili;
d) la generalizzazione del divieto di sosta dei mezzi sui marciapiedi; prima era ammesso in aree appositamente individuate dai comuni (comma 75-quinquiesdecies);
e) l’aumento delle sanzioni per chi circola con mezzi modificati (comma 75-undevicies);
f) l’obbligo di richiedere la targa per tutti i proprietari (comma 75-vicies quater);
g) l’obbligo di assicurazione per la circolazione (comma 75-vicies quinquies).

Biciclette
a) Si possono realizzare “strade urbani ciclabili” anche senza marciapiedi (art. 2, comma 3, lettera e-bis sostituita dalla legge).
b) Corsie ciclabili: si ammette l’uso promiscuo con altri veicoli, prima ammesso solo “per brevi tratti” (sostituzione del numero 12-bis del comma 3).
c) Attribuzione della qualità di “utente vulnerabile della strada” non solo ai ciclisti ma anche ai conducenti di ciclomotori e di motocicli;
d) Limitazione della circolazione contromano delle biciclette solo su apposite corsie ciclabili.
Abbandono di animali
Nell’art. 727 del codice penale la legge inserisce un terzo comma che prevede la sospensione della patente da sei mesi a un anno quando l’abbandono è commesso mediante l’uso di veicoli.

Campagne di richiamo
Interessante risulta l’introduzione dell’art. 80-bis che disciplina lo svolgimento delle campagne di richiamo da parte dei costruttori dei veicoli per il quali sia stata valutata la presenza di un rischio grave per la salute o la sicurezza delle persone.

Si prevede un elenco informatico nel quale sono inseriti i veicoli che i costruttori non sono riusciti a coprire con il richiamo; tale elenco sarà consultabile dagli organi di polizia e dagli utenti.

L'articolo Breve compendio delle novità sul codice della strada proviene da Giurdanella.it.

Durante il terzo appuntamento de “L’Ora Legale” ci siamo occupati di Partenariato Pubblico-Privato e delle novità introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

Ospiti della puntata, gestita come sempre dall’avvocato Carmelo Giurdanella e dal dottor Santo Fabiano, sono stati Alberto Barbiero e Gianpiero Fortunato, entrambi esperti in PPP.

Il d.lgs. 36/2023 ha razionalizzato la disciplina in materia , tracciando con maggior chiarezza il perimetro del PPP.

Si tratta di uno strumento di collaborazione tra amministrazione e privati, che ha quattro caratteristiche peculiari:

-è un’operazione economica;

-le risorse economiche vengono reperite “in misura significativa” dal privato;

-il privato si occupa della programmazione e realizzazione del progetto;

-il rischio operativo è in capo al privato.

Tale operazione economica può tradursi alternativamente nella creazione di una società mista (partenariato istituzionale) ovvero nella conclusione di contratti di concessione (partenariato contrattuale).

Nell’ambito dei contratti di concessione, oltre a quelli aventi ad oggetto lavori o servizi, il nuovo codice (sulla scia del d.lgs. 50/2016), fa emergere la distinzione tra concessioni tradizionali di domanda (come la concessione di impianti sportivi, parcheggi e cimiteri), in cui il rapporto è trilaterale (PA, concessionario e utente), e quelle di “nuova generazione” di fornitura in cui il rapporto è a due e il servizio viene fornito all’amministrazione che lo acquista(pubblica illuminazione, riqualificazione energetica degli edifici); in queste ultime concessioni non vi è più il rischio di domanda, poiché esso viene totalmente assorbito dalla P.A.

Il dottor Fortunato ha chiarito che le concessioni di disponibilità, nonostante la loro struttura bilaterale e la previsione della corresponsione di un canone da parte dell’amministrazione concedente al privato, non possono essere assimilate ai contratti d’appalto, poiché il pagamento del canone rimane subordinato al rispetto da parte del concessionario di standard qualitativi dei servizi offerti e ciò a conferma della persistenza del rischio operativo in capo alla parte privata.

Una riflessione che ci sembra interessante riportare riguarda il dinamismo immanente alla disciplina del PPP; a prescindere dalle categorizzazioni dei diversi strumenti di collaborazione tra settore pubblico e privato, è lo stesso art. 174, comma 3, d.lgs. 36/2023, a stabilire che rientra nel partenariato contrattuale (vd. supra) qualsiasi contratto stipulato dalla P.A. con operatori economici che abbia le caratteristiche di cui abbiamo dato conto all’inizio (e previste al primo comma dell’art. 174): vale dunque il principio di atipicità delle forme contrattuali utilizzabili. 

Rispetto alla conclusione dei contratti di concessione, il nuovo codice stabilisce, all’art. 187, che per i contratti con valore inferiore alle soglie di rilevanza europea è possibile indire procedura negoziata, invitando almeno 10 operatori economici. si tratta di una previsione di grande rilevanza, considerato che si può ricorrere a tale procedura semplificata, non solo per i lavori, ma anche per i servizi, per affidamenti di concessioni fino a circa 5 milioni e mezzo di euro (dunque, ben oltre il sotto-soglia ordinario degli appalti di servizi!).

Dal tenore letterale dell’art 187, si desume poi chiaramente la facoltà dell’ente concedente di ricorrere comunque a una procedura aperta.

Poiché l’art. 187 non fa esplicito un rinvio alla disciplina dell’affidamento diretto, si è discusso sulle possibili soluzioni da adottare quando l’oggetto della concessione sia di modesto valore. Rispetto a questo interrogativo è stato richiamato un parere del MIT che ha escluso la compatibilità tra le cd. micro concessioni e l’affidamento diretto.

Fortunato, dal canto suo, ha sottolineato come il predetto parere non sia coerente con il supporto normativo fornito dal codice e dai suoi allegati; in particolar modo, l’All. I, art. 3, nel disciplinare l’affidamento diretto, fa riferimento alternativamente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti.

Secondo questa impostazione, fino a 140 mila euro (per i servizi) o 150 mila euro (per il lavori) risulta possibile l’affidamento diretto anche per i contratti di concessione; superate tali soglie, andrebbe comunque utilizzata la procedura semplificata ex art. 187 , d.lgs. 36/2023.

Altro quesito  ha riguardato la possibilità per il privato di stimolare l’amministrazione per avviare un PPP.

A tal proposito, una delle novità del codice è il project financing ad esclusiva iniziativa privata (quello a iniziativa pubblica era, in effetti, un duplicato di un’ordinaria procedura di affidamento in concessione): si tratta di un procedimento amministrativo peculiare e snello per l’affidamento di un contratto di concessione e l’avvio di un partenariato pubblico privato; la finanza di progetto può essere attivata direttamente dal privato, senza che l’amministrazione proceda a preventiva pubblicazione di un avviso pubblico (sebbene quest’ultimo sia annoverato dall’art. 193 d.lgs. 36/2023 tra le buone pratiche).

Rimane fermo l’obbligo di programmazione previsto dall’art. 175 d.lgs. 36/2023 che parla di “programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato”; la norma sembra delineare una specifica un’analisi dei bisogni soddisfacibili mediante al PPP, destinata a confluire nei due macro-programmi triennali rispettivamente per i lavori e per i beni e servizi pubblici. Tuttavia, come ha chiarito Barbiero, l’allegato al codice che disciplina le procedure di definizione e approvazione della programmazione non individua uno schema specifico di programmazione relativa al Partenariato Pubblico-Privato.

Ci si è poi interrogati sui requisiti che l’amministrazione deve possedere  per avviare un affidamento di partenariato pubblico-privato.

Un recente parere Anac del marzo 2024 osserva che tutto “il procedimento di affidamento di un partenariato pubblico-privato deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato con un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali, senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione”. Gli enti non adeguatamente qualificati, dunque, dovrebbero necessariamente affidarsi a una centrale di committenza per tutto l’iter di programmazione, affidamento ed esecuzione di tali contratti.

Tale lettura, tuttavia, sembra fortemente limitativa della discrezionalità delle amministrazioni, le quali – a prescindere dalla loro dimensione – rischierebbero di allocare a un ente esterno l’intera valutazione di fattibilità del partenariato, la quale, invece, rappresenta lo specifico della decisione amministrativa che fa da presupposto alla collaborazione della P.A. con un operatore economico privato.

Il predetto parere, peraltro, si porrebbe in contrasto con una giurisprudenza ormai consolidata che ritiene che il procedimento di approvazione del PPP si compone di due fasi: una prima fase di valutazione di fattibilità squisitamente tecnica e rimessa al funzionario responsabile del procedimento e la fase dell’approvazione da parte dell’organo politico, il quale riconosce al progetto il requisito dell’interesse pubblico. Entrambe le fasi attengono alla discrezionalità dell’ente concedente, la quale verrebbe snaturata se il procedimento di affidamento coinvolgesse enti esterni sol perché maggiormente qualificati.

In chiusura, è stata spesa qualche una riflessione in merito alle riserve che molto spesso ha l’amministrazione nel ricorrere a procedure particolarmente snelle come il PPP, per paura che tale scelta possa esser letta come una “fuga” dall’evidenza pubblica.

Si è sottolineata l’importanza dell’onere di motivazione posto in capo all’ente concedente, tenuto a evidenziare le ragioni che hanno condotto a optare per il partenariato, ossia i motivi di convenienza economici e i vantaggi in termini di efficacia ed efficienza che sottende la scelta.

E, dunque, l’obbligo di motivazione, previsto genericamente all’art. 3 della L. 241/1990, e declinato specificamente anche all’interno del settore del PPP all’art. 175 d.lgs. 36/2023, rimane strumento utile per verificare la correttezza e legittimità dell’azione pubblica, qualsiasi sia il modulo procedimentale seguito dall’amministrazione.

Vi aspettiamo alla prossima puntata de “L’Ora Legale” di Venerdì 31 maggio, alle ore 15:00.

L'articolo L’Ora Legale: la terza puntata sul Partenariato Pubblico – Privato proviene da Giurdanella.it.

Le concessioni rientrano all’interno del grande ecosistema del partenariato pubblico privato e consistono nell’instaurazione di un rapporto tra amministrazione concedente e privato concessionario per la progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure l’erogazione di un servizio pubblico con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi o la gestione delle opere.

La disciplina delle quote di esternalizzazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici

L’art. 186 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede – nel contesto della disciplina delle cc.dd. concessioni difformi (cioè delle concessioni di lavori e di servizi pubblici “già in essere” e “non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga” – un obbligo di “affidamento” evidenziale a terzi di una quota variabile tra il 50 e il 60%, delle prestazioni di lavori, servizi e forniture – stabilita convenzionalmente tra ente concedente e concessionario – in funzione compensativa.

La norma ha soppiantato la previgente disciplina in materia, contenuta all’interno dell’art. 177 d.lgs. 50/2016, il quale prevedeva un obbligo di esternalizzazione irragionevolmente totalizzante, non rispettoso di un canone di misurata proporzionalità tra mezzi e fini e inidoneo a garantire il bilanciamento tra gli interessi in conflitto (per questi motivi, l’art. 177 del vecchio cod. appalti è stato espunto dall’ordinamento a seguito della pronuncia n. 218/2021 della Corte Costituzionale).

La delibera Anac n. 265/2024

Il legislatore del 2023 ha affidato ad Anac il duplice compito di determinare le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione e di vigilare sulla corretta applicazione della disciplina di cui all’art. 186.

Ambito di applicazione oggettivo e soggettivo

A tal proposito, l’Autorità si è espressa con delibera n. 265/2023, con la quale l’autorità ha ribadito che l’art. 186 d.lgs. 36/2023 si applica a quelle concessioni avente un valore pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, affidate in violazione delle regole dell’evidenza pubblica di matrice europea e nazionale; relativamente all’ambito soggettivo, l’obbligo di esternalizzazione riguarda tutti i “titolari di concessioni” difformi, indipendentemente dalla natura pubblica o privata.

Base di calcolo delle quote da esternalizzare

La base di calcolo delle quote viene determinata

– tenendo conto di tutte le prestazioni oggetto della concessione, da eseguire nel “periodo considerato”, anche se svolte dal concessionario;

– escludendo i contratti non connessi ad alla concessione: contratti individuati, con esemplificazione non tassativa, con riferimento all’acquisto dei buoni pasto per i dipendenti, alle utenze e alla manutenzione degli immobili.

Criteri per il calcolo delle quote di esternalizzazione

Rispetto a questo profilo, tanto il nuovo Codice, quanto Anac dimostrano di aver “recepito” le indicazioni contenute all’interno della sentenza n. 218/2021 della Corte Costituzionale.

In particolare, la quota viene determinata tenendo conto di diversi parametri quali: le dimensioni dell’impresa; la durata residua della concessione e il suo oggetto; l’epoca di assegnazione; l’entità degli investimenti effettuati dal concessionario.  

Il Consiglio di Stato, nel parere n. 225/2024, ha dichiarato: “la Sezione condivide, nel complesso, le opzioni dell’Autorità, ritenendo, in particolare, congrua ed equilibrata la scelta, per un verso, di consegnare alle parti un set di criteri non irrigiditi in una formulazione algoritmica vincolante, legittimandone una valutazione aperta al confronto ed alla negoziazione in base al contesto, e per altro e opposto verso, di non rinunziare ad una predefinizione sufficientemente circostanziata dei parametri quantitativi di riferimento, con ciò obbedendo alla direttiva normativa di “definire” (cioè di delimitare con adeguato tratto di precisione conformativa) le “modalità” (cioè il percorso rimesso alle parti per il necessario divisamento degli assetti negoziali programmatici) di “calcolo” (cioè di quantificazione operata all’esito di un disegno algoritmico) delle “quote” (cioè della parte, individuata in termini quantitativi rispetto al complesso delle prestazioni affidate) da affidare obbligatoriamente a soggetti terzi.

In altri termini, prima il legislatore, successivamente Anac su indicazione normativa hanno cercato di modellare una disciplina capace di contemperare tra le esigenze di tutela della libertà di impresa e il rispetto delle regole della concorrenza che presuppongono lo svolgimento di procedura ad evidenza pubblica.

Non rinunciando alle quote di esternalizzazione, il nuovo codice e le disposizioni regolamentari fornite da Anac consentono di adattare l’obbligo di esternalizzare al caso concreto, tenendo conto dei caratteri peculiari della concessione e del soggetto concessionario, in ossequio a quel principio di proporzionalità di matrice europea che richiede che i mezzi di correzione delle distorsione della concorrenza siano comunque adeguate e non eccessive.

L'articolo Concessioni difformi: obbligatorie le quote di esternalizzazione proviene da Giurdanella.it.

Venerdì 24 maggio, alle ore 15:00, discuteremo di Partenariato Pubblico Privato (PPP), un tema su cui il d.lgs. 36/2023 ha apportato significative modifiche per razionalizzare e semplificare le procedure.

Gli ospiti speciali di questa puntata saranno Alberto Barbiero e Gianpiero Fortunato, rinomati consulenti, formatori e autori esperti in materia di PPP.

Il Partenariato Pubblico Privato rappresenta una precipitato del principio di sussidiarietà orizzontale, come stabilito dall’art. 118, comma 4, della Costituzione Italiana. Questa forma di collaborazione pubblico-privato è contraddistinta da:

• La creazione di un rapporto contrattuale tra un ente pubblico e un privato, mirato a realizzare un progetto di interesse pubblico.
• L’assunzione del rischio operativo da parte del privato.
• La responsabilità del privato per realizzazione del progetto, mentre l’amministrazione pubblica definisce gli obiettivi e verifica il loro raggiungimento.

Come è cambiato il panorama del PPP con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici? È possibile parlare di un unico istituto o esso è caratterizzato da diverse anime (dal partenariato sociale alle concessioni)? Questi e molti altri quesiti verranno affrontati durante la terza puntata de “L’Ora Legale”

Clicca qui per iscriverti al webinar, ti aspettiamo!

L'articolo Nuova Puntata del Webinar “L’Ora Legale” sul Partenariato Pubblico Privato proviene da Giurdanella.it.

Il partenariato sociale, disciplinato dall’articolo 201 del D.Lgs. 36/2023, è una forma di collaborazione tra privati e amministrazioni pubbliche per realizzare fini di interesse generale. Questo istituto crea un rapporto sinallagmatico tra la Pubblica Amministrazione e i privati, in cui quest’ultimi eseguono opere di interesse pubblico anziché pagare le obbligazioni tributarie,

I Principi Fondamentali

L’istituto del partenariato sociale riflette il principio di sussidiarietà orizzontale, previsto dall’articolo 118, comma 4, della Costituzione. Questa norma non è programmatica (ossia non richiede necessariamente l’intervento del legislatore con legge ordinaria), ma ha una portata direttamente precettiva nei confronti delle amministrazioni.

Inoltre, il nuovo Codice degli Appalti si basa sul principio di fiducia nella legittimità e correttezza dell’azione delle amministrazioni pubbliche. A queste è delegata l’autonomia nella selezione dei criteri e requisiti per la conclusione dei contratti di partenariato sociale.

Il Contesto Normativo

L’ordinamento italiano ha già sperimentato forme di sussidiarietà orizzontale. Ad esempio, l’articolo 24 del D.L. 12 settembre 2014 n. 133 (Sblocca Italia) ha introdotto il “baratto amministrativo”, poi integrato negli articoli 189 e 190 del Codice Appalti n. 50/2016. Questi istituti sono stati poi unificati nell’articolo 201 del D.Lgs. 36/2023, con l’obiettivo di razionalizzare e semplificare la materia del partenariato sociale.

La Disciplina del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

L’articolo 201, comma 1, del D.Lgs. 36/2023, stabilisce che gli enti concedenti devono predisporre un atto generale che definisca i criteri e requisiti per concludere i contratti di partenariato. Preferenza è data a privati, singoli o associati, legati al contesto territoriale di riferimento. Il nuovo codice inserisce, tra i potenziali contraenti, anche le piccole e medie imprese (PMI), che godono di del favor legislativo.

I contratti di partenariato sociale possono riguardare:

1. Gestione e manutenzione di aree verdi urbane e immobili rurali destinati ad attività sociali e culturali.

2. Gestione, manutenzione e valorizzazione di piazze e strade, e interventi di decoro urbano.

3. Realizzazione di opere di interesse locale, basate su progetti presentati e finanziati dai privati.

In questo contesto, i privati eseguono le opere come datio in solutum per le imposte tributarie. L’ente territoriale compensa il proprio credito nei confronti del privato, evitando di pagare in denaro l’opera o il servizio. Questo strumento è particolarmente utile per gestire crisi finanziarie e rispettare i vincoli di spesa pubblica.

Semplificazione delle Procedure

Il Codice del 2023 semplifica le procedure per la conclusione dei contratti di partenariato sociale, eliminando le dettagliate disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dell’articolo 189 del Codice del 2016. Le amministrazioni possono ora definire ex ante i criteri e requisiti all’interno dell’atto generale, garantendo trasparenza e non discriminazione.

Conclusione

Il partenariato sociale rappresenta un’innovativa forma di collaborazione tra pubblico e privato, che permette di realizzare opere di interesse generale in modo efficiente e sostenibile. La nuova disciplina, introdotta dal D.Lgs. 36/2023, razionalizza e semplifica le procedure, favorendo una maggiore partecipazione dei privati, incluse le PMI, e garantendo trasparenza e correttezza nell’azione amministrativa.

L'articolo Il Partenariato Sociale: Una Guida Completa proviene da Giurdanella.it.

Con comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, l’ANAC ha chiarito che per le stazioni appaltanti che non avessero provveduto, entro il 31 gennaio 2024, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro ANAC delle piattaforme certificate.

Occorre in questa sede fare un passo indietro e analizzare più nel dettaglio la disciplina della qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, cui agli articoli 62 e 63 del codice appalti e all’allegato II.4, ricordando che la qualificazione attesta la loro capacità di gestire direttamente, secondo criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro.

Ai sensi dell’art. 62 del Codice appalti per le stazioni appaltanti e per le centrali di committenza che debbano affidare contratti di lavori d’importo superiore a 500 mila euro e di servizi e forniture d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti è necessaria la qualificazione, senza la quale l’ANAC non rilascia il CIG.
Sotto le suddette soglie, nonché per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori, le stazioni appaltanti e le centrali di committenza non necessitano della qualificazione e possono procedere direttamente ed autonomamente.
Le stazioni appaltanti non qualificate che debbano effettuare procedure di importo superiore alle suddette soglie, ai sensi dell’art. 62, comma 6 lett. a), procedono all’acquisizione di lavori, servizi e forniture ricorrendo a una centrale di committenza qualificata. Le stazioni appaltanti non qualificate consultano sul sito dell’ANAC l’elenco delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate e fanno domanda di svolgere la procedura di gara ad uno dei soggetti presenti in detto elenco (istituito ai sensi dell’art. 63). La domanda si intende accolta se non si riceve risposta negativa nel termine di dieci giorni dalla sua ricezione. In caso di risposta negativa la stazione appaltante non qualificata si rivolge all’ANAC, che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio della richiesta a una stazione appaltante qualificata o a una centrale di committenza qualificata, individuata sulla base del livello necessario.

Ci siamo già occupati, in un nostro redazionale, della delibera n. 266/2023 con la quale ANAC stabilisce le regole per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata.

Con l’art. 63 del Codice appalti viene specificato che vi sono vari livelli di qualificazione per i quali sono richiesti diversi requisiti e che ogni stazione appaltante o centrale di committenza può effettuare le procedure corrispondenti al livello di qualificazione posseduto e a quelli inferiori. Per i livelli superiori per i quali non si è qualificati si applica quanto detto ai sensi dell’art. 62, comma 6.

L’allegato II.4 disciplina infine i vari livelli di qualificazione e i rispettivi requisiti per raggiungerli.
Fra i requisiti che, obbligatoriamente, la stazione appaltante o la centrale di committenza deve avere per essere qualificata vi è la “disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli artt. 25 e 26 del codice”, con ciò intendendosi la possibilità di uso permanente di piattaforme certificate in quanto di proprietà della stazione appaltante/centrale di committenza o messe a disposizione da parte di soggetti terzi per il tramite di contratti di servizio, altra tipologia di contratto o altro titolo idoneo. A titolo esemplificativo, costituiscono titoli idonei di disponibilità della piattaforma: modulo di formale richiesta di utilizzo, modulo di adesione ad un servizio messo a disposizione sulla base di regolamento regionale, possesso di credenziali idonee che consentano l’adesione al servizio mediante autenticazione.
L’art. 225, comma 3, specificava poi che tale requisito fosse richiesto a decorrere dal 1 gennaio 2024, ovvero dal momento in cui avessero acquistato piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione appalti.

MA IN CHE MODO VIENE RICHIESTO ALLE STAZIONI APPALTANTI, DA PARTE DI ANAC, IL REQUISITO DELLA DISPONIBILITA’ DI PIATTAFORME CERTIFICATE?

Con un primo avviso di fine dicembre 2023, l’ANAC comunica che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate in data anteriore al 31 dicembre 2023 avevano tempo fino al 31 gennaio 2024 per comunicarle la disponibilità delle piattaforme certificate.
In caso di mancata comunicazione la qualificazione sarebbe decaduta dal 1 febbraio 2024.

Come detto all’inizio del presente redazionale, con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024 l’ANAC fa un passo indietro: per le stazioni appaltanti/centrali di committenza che non avessero provveduto, entro quella data, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro delle piattaforme certificate. Dunque, niente decadenza della qualificazione in caso di mancata comunicazione della disponibilità di piattaforme certificate.

L'articolo Come accertare la disponibilità di piattaforme certificate da parte delle stazioni appaltanti proviene da Giurdanella.it.

Ma all’indomani della delibera sono sorte le prime problematiche applicative.

Fra le più significative problematiche, al punto da obbligare l’ANAC ad intervenire con immediatezza, quella relativa agli obblighi di utilizzo, da parte delle amministrazioni, delle piattaforme certificate per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, in particolare per acquisire i relativi CIG.

Infatti, per i contratti di modestissima entità il nuovo Codice prevede dei meccanismi di semplificazione dei procedimenti di acquisto, che mal si conciliano con l’utilizzo delle suddette piattaforme e, in generale, con l’utilizzo degli strumenti di digitalizzazione in vigore dal 1 gennaio (analizzati nel summenzionato articolo).

Pertanto l’ANAC, con un comunicato del Presidente del 10 gennaio 2024, ha ritenuto necessario stabilire che “l’utilizzo dell’interfaccia web della piattaforma contratti pubblici – PCP dell’Autorità sarà disponibile anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024. Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme certificate. A decorrere dal 1 ottobre 2024 anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro sarà obbligatorio il ricorso alle piattaforme certificate. Restano valide le indicazioni di cui alla delibera n. 585 del 19 dicembre 2023 con riferimento alle spese giornaliere di importo inferiore a € 1.500.”

Dunque, rispetto ai quattro casi previsti al punto 4 della delibera ANAC n. 582 del 13 dicembre 2023 per i quali è possibile, fino al 30 giugno 2024, acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP, si è ora aggiunto il quinto caso relativo agli affidamenti diretti sotto i 5.000 euro.

Entro il 30 settembre 2024 occorre però mettere in campo una soluzione definitiva e coerente con la logica complessiva del Codice, predisponendo una procedura che eviti di equiparare i microaffidamenti ad affidamenti più rilevanti, richiedendo per i primi solo dati veramente essenziali al loro monitoraggio.

Ad esporre le ulteriori problematiche applicative palesate dalle stazioni appaltanti degli enti locali, è stata poi ANCI con una nota:

1. L’accesso solo tramite SPID del responsabile di fase crea difficoltà a tradurre operativamente sulle piattaforme un lavoro di tipo collegiale da parte dell’Ufficio, obbligando il responsabile di fase ad essere presente per passaggi istruttori – preparatori come l’estrazione del CIG. Questa disposizione mal si concilia con le modalità organizzative degli enti locali, dove, mentre lo svolgimento delle mere operazioni è affidato agli uffici, solo l’adozione di provvedimenti e manifestazione di volontà è riservata alle figure apicali (anche sotto i profili delle responsabilità). Ora, tra le attività che non sono qualificabili come manifestazioni di volontà rientrano gran parte delle attività da svolgersi sulle piattaforme, fra le quali certamente la materiale acquisizione di un CIG.
   Per tali motivi, ANCI prospetta la possibilità di prevedere ulteriori figure, oltre a quella del responsabile di fase, per poter svolgere tutte le operazioni di gestione delle procedure;
2. Ai sensi dell’art. 19 del Codice, ciascun dato dovrebbe essere “fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente”, mentre nella prassi si rende necessario inserire i dati nelle piattaforme più volte e in diversi passaggi operativi;
3. Generico malfunzionamento tecnico della piattaforma contratti pubblici;
4. Ritardo nell’avvio delle piattaforme certificate pubbliche, le quali non hanno, peraltro, garantito particolare dialogicità con le stazioni appaltanti.

Le soluzioni che propone ANCI, e che ci si augura verranno recepite dall’ANAC, sono:

1. un’attività di formazione che tenga conto del processo nella sua interezza, promossa da ANAC, cui è attribuita legislativamente la governance del ciclo di vita digitale degli appalti;
2. aprire versioni di test per tutte le piattaforme per potersi “allenare” senza intasare i sistemi ufficiali;
3. istituire un tavolo tecnico di confronto con l’ANAC;

A ben vedere, quest’ultima proposta è stata già recepita da ANAC, che precisa di aver avviato, in raccordo con MIT, AGID, Dipartimento per la trasformazione digitale e Unità di missione per il PNRR, un tavolo permanente di confronto con i rappresentanti di ANCI e di altri Enti territoriali, per l’analisi delle criticità emerse dal sistema e per l’individuazione di possibili soluzioni.

Inoltre l’ANAC ha già dato risposta ad una serie di FAQ poste da operatori economici e da stazioni appaltanti, visualizzabili dai seguenti link:

• https://drive.google.com/file/d/1iLcK5P5Hbn1Rf9lTgCXReEN7oF-VYBda/view
• https://www.anticorruzione.it/-/digitalizzazione-dei-contratti-pubblici

Ci si aspetta comunque da ANAC che prenda in considerazioni le ulteriori proposte di ANCI, al fine di rendere questo radicale cambio del mondo dei contratti pubblici effettivamente funzionale allo scopo iniziale che, ricordiamolo, è quello di semplificare l’intera procedura di affidamento.

L'articolo Problemi applicativi in seguito alla delibera ANAC n. 582 del 13 Dicembre 2023 proviene da Giurdanella.it.

Ai sensi dell’art. 225 del nuovo codice, a partire dal 1 gennaio 2024, acquistano piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione dei contratti pubblici, riferite a tutti i contratti sottoposti al codice (di appalto, di concessione, sopra e sotto soglia, nei settori ordinari e speciali) e al loro intero ciclo di vita (programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento, esecuzione). La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel PNRR avviate a partire dal 1 gennaio 2024.
Restano fuori dall’obbligo di digitalizzazione, dunque risultano esonerati dal ricorso agli strumenti di cui si dirà a breve, gli acquisti giornalieri di importo inferiore a € 1.500, in quanto non richiedono l’acquisizione del CIG.

Il codice, all’art. 22, definisce il complesso degli strumenti adibiti alla digitalizzazione dei contratti pubblici come “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)”.
Tale ecosistema ha come fulcro la BDNCP gestita da ANAC, che scambia dati e informazioni in modalità interoperabile con tutte le altre componenti dell’ecosistema. Del funzionamento della BDNCP abbiamo già parlato analizzando la delibera attuativa n. 261 adottata dall’ANAC.
Le altre componenti dell’“ecosistema” sono: la piattaforma dei contratti pubblici dell’ANAC, le banche dati statali che detengono informazioni utili per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti (es. FVOE), e le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli art. 25 e 26 del codice, tra le quali rientra la piattaforma servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

Con delibera n. 582 del 13 dicembre 2023 l’ANAC chiarisce le modalità operative per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024 per l’avvio della digitalizzazione, soffermandosi principalmente su otto punti:

1. Utilizzo esclusivo, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate
Solo queste piattaforme possono scambiare dati e informazioni con la BDNCP e acquisire i CIG.
La certificazione può essere ottenuta dalle piattaforme per una o più fasi del ciclo di vita del contratto e la stazione appaltante o l’ente concedente può utilizzare una o più piattaforme nell’ambito della gestione del ciclo di vita del medesimo contratto. Il Registro Piattaforme Certificate (RPC), che contiene l’elenco delle piattaforme di approvvigionamento digitale che hanno ottenuto la certificazione per una specifica fase del ciclo di vita dei contratti pubblici, è consultabile sul sito ANAC.

2. Programmazione
La pubblicazione dei programmi triennali dei lavori pubblici e dei programmi triennali delle forniture e servizi sulla BDNCP, per l’assolvimento degli obblighi in materia di trasparenza, continuerà ad essere effettuata attraverso la piattaforma Servizio Contratti Pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

3. Acquisizione del CIG – (non è più previsto il rilascio di SmartCIG, il cui sistema rimane attivo solo per consentire la visualizzazione di SmartCIG già acquisiti)
L’acquisizione del CIG, al momento della gestione della specifica fase del contratto che lo richiede, avviene attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate. Non è più necessario, per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024, il perfezionamento del CIG.
Resta l’acquisizione del CIG attraverso il sistema Simog per le procedure i cui bandi siano stati pubblicati o le cui lettere di invito sono state inviate entro il 31 dicembre 2023. Per tali procedure è consentito ancora il perfezionamento del CIG.

4. Utilizzo dell’interfaccia web della Piattaforma contratti pubblici dell’ANAC
La delibera riporta gli unici quattro casi in cui, fino al 30 giugno 2024, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP (oltre alle piattaforme di approvvigionamento certificate)

5. Verifica dei requisiti, di ordine generale e speciale, degli operatori economici (partecipanti, ausiliari, subappaltatori) in fase di partecipazione e in fase di esecuzione
Tale verifica viene effettuata dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti tramite il FVOE 2.0, ovvero una delle sezioni della BDNCP.
Si evidenzia che con il FVOE 2.0 non è più necessario, per un operatore economico, generare il PassOE per autorizzare l’accesso al relativo fascicolo, in quanto sono previsti meccanismi di autorizzazione diversi.
Del funzionamento del FVOE 2.0 abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 262 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
In caso di CIG acquisiti con il sistema Simog, dunque, come detto, per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, la suddetta verifica viene effettuata tramite il FVOE 1.0 ed è pertanto subordinata alla produzione, da parte dell’operatore economico, del PassOE.

 6. Trasmissione dei dati relativi all’aggiudicazione e alla fase di esecuzione
La trasmissione di tali dati può avvenire in due modi:
– mediante interfaccia utente di simog > in caso di CIG acquisiti con Simog
– mediante le piattaforme di approvvigionamento certificate > in caso di CIG acquisiti con PCP

7. Pubblicazione dei dati ai fini di trasparenza
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di trasparenza abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 264 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
Resta l’assolvimento degli obblighi di trasparenza dei dati relativi alla fase di aggiudicazione e di esecuzione mediante trasmissione attraverso il sistema Simog per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023.

8. Assolvimento degli obblighi di pubblicità legale di bandi e avvisi (art. 225, comma 1, del codice)
– in ambito europeo > dal 1 gennaio 2024 l’ANAC diventa e-sender nazionale, ossia l’unico soggetto deputato a trasmettere bandi e avvisi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’UE
– in ambito nazionale > per avvisi e bandi relativi a procedure avviate dal 1 gennaio 2024 la Piattaforma per la pubblicità legale presso la BDNCP sostituisce la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di pubblicità legale abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 263 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
La pubblicazione di avvisi e bandi per procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, per quanto riguarda l’aggiudicazione e le modifiche del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del Codice, avviene con le seguenti modalità:
• le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in analogia a quanto fatto per l’avvio della procedura, pubblicano autonomamente sul Tenders Electronic Daily (TED) i provvedimenti di rettifica dei bandi di gara e degli avvisi, gli avvisi di aggiudicazione e gli avvisi della intervenuta modifica del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del codice;
• ANAC pubblica attraverso la BDNCP i dati comunicati tramite Simog relativi all’aggiudicazione e alla modifica del contratto. Le stazioni appaltanti assicurano l’invio tempestivo e comunque entro il tempo previsto dalla normativa per la pubblicazione di tali dati ai fini della pubblicità legale, garantendone la completezza e correttezza.

L'articolo Novità dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti proviene da Giurdanella.it.

Invero, se durante vigenza del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – la precedente normativa in materia – tale costituzione era obbligatoria solo per gli appalti di lavori, ora, lo è pure per le altre tipologie di appalti (qualora superino la soglia indicata).

A stabilirlo è l’art. 215, D.Lgs 36/2023 che, insieme agli artt. 216/219, detta la nuova disciplina valida in materia.

L’articolato del Nuovo Codice è da integrarsi con il suo All. V.2 e, nelle more dell’adozione delle nuove Linee guida del MIT, dalle vecchie Linee Guida, Decreto 17 gennaio 2022.

In tutti gli altri casi – i contratti pubblici con un valore al di sotto del milione di euro – la costituzione del CCT è facoltativa, ed avrà luogo se una delle parti ne richieda la formazione per prevenire le controversie o per consentire la rapida risoluzione delle stesse che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti.

Il Collegio consultivo tecnico deve essere costituito a iniziativa della S.A. prima dell’avvio dell’esecuzione o comunque non oltre dieci giorni da tale data.
L’inottemperanza ovvero il ritardo nella costituzione del CCT, nel caso di affidamenti superiori alla soglia di rilevanza europea, è valutabile sia ai fini della responsabilità dirigenziale ed erariale, cfr. art. 2, all. V.2, D.Lgs 36/2023.

Il parere obbligatorio del CCT

Se, come anzi detto, la costituzione del CCT può essere facoltativa o obbligatoria, solitamente, l’attivazione di tale strumento è comunque una scelta rimesse alle parti del contratto pubblico.

Tuttavia, l’art. 216, D.Lgs 36/2023, detta una serie di casi in cui è obbligatorio richiedere una decisione al CCT, e in particolare:

• “nei casi di sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14, nonché nei casi dei contratti relativi a servizi e forniture di cui all’articolo 121, comma 11, secondo periodo“;
• “se, per qualsiasi motivo, i lavori non possono procedere con il soggetto designato, prima di risolvere il contratto la stazione appaltante acquisisce il parere del collegio consultivo tecnico, anche in ordine alla possibilità che gravi motivi tecnici ed economici rendano preferibile la prosecuzione con il medesimo soggetto“;
• “quando la sospensione è imposta da gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti“.

La composizione del CCT

Sarà la Stazione appaltante a decidere se il Collegio debba essere formato da tre o da cinque componenti, nel caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, cfr. art. 1, comma 1, all. V.2 del Nuovo Codice.

Il contraente privato e la S.A. potranno nominare ciascuno uno (o due nel caso di cinque componenti totali) membri del CCT.
Il presidente verrà nominato dai due (o quattro) componenti nominati dalle parti contrattuali, o, in caso di disaccordo fra questi, dal MIT per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse.

I requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del Collegio consultivo tecnico, i criteri preferenziali per la loro scelta sono attualmente definiti dalle menzionate Linee Guida adottate con Decreto 17 gennaio 2022.
In questa sede ci si limita a segnalare che i componenti del CCT possono essere individuati, sia dalla S.A. che dall’operatore privato, anche tra il proprio personale dipendente ovvero tra persone a esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa.

Si dovrà comunque trattare di soggetti dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto (per i dettagli, cfr. punto 2.4 delle Linee Guida).

Il CCT facoltativo nella fase antecedente alla esecuzione del contratto

Il CCT è solitamente uno strumento attinente alla fase di esecuzione del contratto.

Tuttavia, l’art. 218, D.Lgs 36/2023, ha previsto la sua costituzione facoltativa anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto ad opera e per scelta delle S.A. e degli enti concedenti.

In tal caso, il CCT è formato sempre da tre componenti. Due di questi saranno nominati dalla S.A., mentre il terzo dal MIT (in caso appalto di interesse nazionale) o dalle regioni, dalle città metropolitane oppure dalle province autonome di Trento e di Bolzano (per le opere o i servizi di interesse locale), cfr. art. 6, all. V.2, D.Lgs 36/2023.

La decisione del CCT e il suo regime di impugnabilità

Il secondo comma dell’art. 215, stabilisce che: “il collegio consultivo tecnico esprime pareri o, in assenza di una espressa volontà contraria, adotta determinazioni aventi natura di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c.”.

Ciò significa, che qualora una delle parti non esprima una volontà contraria, la decisione del Collegio avrà la valenza di un lodo irrituale ex art. 808-ter c.p.c.

A riguardo, si ricorda che, secondo la giurisprudenza, i lodi irrituali possono essere impugnati tassativamente per le ragioni indicate dal c.p.c. e, quindi:

“1) se la convenzione dell’arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione è stata sollevata nel procedimento arbitrale;
2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale;
3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’articolo 812;
4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo;
5) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio. Al lodo contrattuale non si applica l’articolo 825“.

Ciò significa che, diversamente dal lodo arbitrale ordinario, l’impugnazione del lodo irrituale non fa “saltare” un grado di giudizio (competente sarà il Tribunale di primo grado).
Ancora più importante è il fatto che l’eventuale annullamento giudiziale della decisione del Collegio consultivo tecnico, con valenza di lodo irrituale, comporterà necessariamente la necessità di un nuovo lodo in quanto il Giudice non potrà esprimersi sui profili di merito.

In ogni caso, sia che la decisione del Collegio abbia valore di parere che di lodo arbitrale irrituale, la sua inosservanza: “è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. L’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l’ipotesi di condotta dolosa“, cfr. art. 215, comma 3, D.Lgs 36/2023.

Si era precedentemente parlato di Collegio consultivo tecnico (sotto la vigenza del vecchio codice) qui.

Per una richiesta di consulenza in materia è possibile scrivere al seguente indirizzo e-mail: consulenza@giurdanella.it

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Il nuovo Codice degli appalti cristallizza il principio di tassatività delle clausole escludenti e, dunque, il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, nell’art. 10, collocato nel Libro I, Parte I, Titolo I, così recependo copiosa giurisprudenza del Consiglio di Sato formatasi in materia. Difatti, in questo Titolo (come già detto in un nostro precedente redazionale sul principio di autonomia contrattuale delle PP.AA.) il legislatore ha inteso codificare i principi fondamentali ed il principio di tassatività delle clausole escludenti rientra certamente fra quelli che governano l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice. Il precedente codice, invece, disciplinava il principio di tassatività e la conseguente nullità delle clausole escludenti agli artt. 80 e 83

Analizziamo il contenuto dell’art. 10 del nuovo Codice degli appalti

• Comma 1

Le cause che impediscono di affidare un contratto pubblico ad un O.E. sono espressamente definite dal codice. Queste cause di esclusione, prima contenute all’interno dell’art. 80, sono ora contenute negli artt. da 94 a 98, che li distinguono in cause di esclusione automatica (art. 94) e facoltativa (art. 95)

• Comma 2

Stabilisce espressamente che le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito. L’aver fatto espresso rinvio agli artt. 94 e 95 e non anche ad altre disposizioni di legge comporterà l’opportunità per il legislatore, in caso di futura introduzione di ulteriori figure escludenti, di dover intervenire direttamente sulle disposizioni codicistiche.

Il comma 2 chiarisce, ancora, che le clausole (della lex specialis del bando di gara) che prevedono cause ulteriori (oltre a quelle degli artt. 94 e 95) di esclusione sono nulle e si considerano non apposte, quindi sono clausole direttamente disapplicabili in quanto in contrasto con una norma imperativa di legge. La giurisprudenza specifica che si tratta di una nullità parziale della lex specialis, che non invalida quest’ultima nella sua interezza. Tale nullità, ovviamente, impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola (ad es. il provvedimento espresso di esclusione), rendendoli altrimenti annullabili.

Dal punto di vista processuale, ne consegue che da un lato non sussiste l’onere per l’O.E. di proporre alcun ricorso avverso la clausola escludente nulla (neanche nei termini e ai sensi dell’art. 31 comma 4 c.p.a.), dall’altro sussiste, invece, l’onere per l’O.E. di impugnare gli atti ulteriori che facciano applicazione di quella clausola secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a. (non può farsi discendere, nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto consequenziale a un atto solo parzialmente nullo)

• Comma 3

Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti. Al riguardo l’art. 100 del codice disciplina i c.d. “Requisiti di ordine speciale” e l’art. 103 disciplina i “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo” (pari o superiore a 20 milioni di euro).

Pertanto, a P.A. non può imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara (commi 1 e 2), ma può discrezionalmente dare un contenuto specifico a eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi del comma 3. Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione eserciti “male” tale discrezionalità non si verserà in un caso di nullità ex comma 2, ma di annullabilità degli atti emessi in applicazione di quel potere discrezionale.

In tale caso, se l’O.E. intende contestare clausole immediatamente e direttamente escludenti, ovvero attinenti requisiti di partecipazione, soggettivi o non, che escludono in radice la possibilità di partecipare utilmente alla procedura di selezione, avrà l’onere di impugnare direttamente il bando secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a.

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