La pronunzia merita di essere analizzata in dettaglio, poiché presenta nelle sue motivazioni anche un significativo approfondimento sui profili distintivi tra servizi pubblici e servizi strumentali.

1. Contestualizzazione.

La sentenza riguarda un contenzioso instaurato da un operatore specializzato nel settore della riscossione dei tributi e delle entrate degli enti locali, concessionario uscente del servizio di riscossione del Canone Unico Patrimoniale, contro la decisione del Comune concedente di affidare in house lo stesso servizio a una società dal medesimo ente partecipata (unitamente ad altri enti locali) e costituita per la gestione della riscossione delle entrate derivanti da tributi e canoni.

Il Comune ha qualificato il servizio come strumentale e, nel solco di quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ha effettuato la verifica di congruità (mediante un’indagine “sul” mercato di riferimento, che ha preso in esame affidamenti recenti per lo stesso servizio) e degli altri benefici determinati dalla scelta dell’in house (derivati dal progetto presentato dalla società partecipata potenziale affidataria).

Il precedente concessionario (uscente) del servizio ha contestato l’affidamento in house, evidenziando in particolare tre elementi:

a) l’insufficienza della c.d. “motivazione rafforzata” in relazione al mancato ricorso al mercato (omessa esplicazione dei vantaggi del modello in house rispetto alle procedure ad evidenza pubblica);

b) il limitato numero (sette) delle gare prese in esame dal Comune nell’indagine “sul” mercato di riferimento;

c) l’ermetica specificazione dei vantaggi per la collettività.

2. Qualificazione del servizio di riscossione (anche coattiva) del Canone unico patrimoniale.

La sentenza, analizzando la qualificazione conferita al servizio oggetto dell’affidamento in house, costituito dalle attività di riscossione (anche coattiva) del Canone Unico Patrimoniale del Comune, valida la definizione dello stesso come servizio strumentale, estendendola al più ampio quadro dei servizi di riscossione.

I giudici amministrativi rilevano infatti come il servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi locali sia un servizio strumentale al Comune, poiché l’attività in cui si concretizza il servizio non è diretta a soddisfare in via immediata le esigenze della collettività, bensì è rivolta esclusivamente a favore dell’amministrazione, in quanto è finalizzata a recuperare le risorse economiche necessarie per lo svolgimento delle sue funzioni istituzionali.

La pronunzia evidenzia come, in sostanza, nel servizio di riscossione (anche coattiva) di un’entrata manchi l’elemento funzionale che caratterizza i servizi pubblici locali, rinvenibile nel soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale.

L’analisi condotta nella sentenza è, con riferimento ai servizi di riscossione delle entrate, chiaramente esplicativa dell’applicazione necessaria del parametro fondamentale per la qualificazione di un’attività come servizio pubblico o strumentale, ossia il soddisfacimento in via diretta o meno delle esigenze della collettività.

Tale declaratoria costituisce importante affermazione della valenza del parametro per l’individuazione, da parte degli enti locali, dei servizi pubblici e di quelli strumentali, risultando tale passaggio fondamentale per la riconduzione dei primi agli adempimenti previsti dal d.lgs. n. 201/2022 (si pensi alla relazione sull’andamento gestionale prevista dall’art. 30 del decreto).

Correlativamente, la ponderata applicazione del parametro consente di ricondurre i servizi qualificati come strumentali a una gestione per alcuni aspetti più facilitata (non sono soggetti, per esempio, agli obblighi di pubblicazione sulla Piattaforma per la trasparenza dei SPL), pur risultando comunque rilevante il controllo sul loro andamento gestionale nella logica della dimostrazione dell’efficienza del modello organizzativo adottato.

3. Sequenza per la definizione del modello organizzativo e per l’affidamento in house.

Pur non riportando elementi di commento o di analisi specifica, in un passaggio la sentenza evidenzia la sequenza sostanziale adottata dal Comune, che si articola:

a) nella formalizzazione, mediante delibera del Consiglio comunale, del modello organizzativo prescelto (l’in house), con il supporto motivazionale specifico della relazione illustrativa e con evidenziazione dell’assetto prestazionale (con il contratto di servizio);

b) nel successivo “perfezionamento” dell’affidamento, mediante determinazione dirigenziale.

La pronunzia si pone in linea con altri interventi recenti, che evidenziano la riconduzione della scelta del “modello macro-organizzativo” alle competenze dell’organo consiliare, sia per l’espressa previsione con riferimento ai servizi pubblici sancita dall’art. 42, comma 2, lett. e) del d.lgs. n. 267/2000 (“organizzazione dei pubblici servizi…”) sia per le implicazioni che il modello organizzativo ha per i servizi strumentali in una proiezione di media-lunga durata (si pensi alla portata degli effetti economici su base pluriennale superiore al triennio, che comportano il passaggio necessario in funzione di quanto stabilito dal medesimo art. 42, comma 2 del Tuel alla lettera i).

4. Schema del modello organizzativo “in house”.

Proprio la scelta dell’affidamento in house come modello organizzativo per il servizio strumentale di riscossione del canone unico patrimoniale costituisce il fulcro della sentenza, in rapporto a quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ma afferendo anche alla valutazione delle opzioni tra i tre macro-moduli delinearti nel comma 1 della stessa norma (esternalizzazione-ricorso al mercato, autoproduzione-in house, cooperazione istituzionale con altre Amministrazioni).

La disposizione prevede che:

a) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3;

b) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche;

c) in caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici;

d) i vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.

Il Tar Veneto evidenzia come la lettera della disposizione normativa è chiara nell’escludere che l’affidamento in house sia un modello subordinato rispetto al ricorso al mercato concorrenziale, ritenendolo invece alternativo a quest’ultimo, discostandosi da quanto previsto dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2026 (che chiedeva alle stazioni appaltanti di dar conto “nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato”).

La pronunzia, a sostegno, richiama la relazione illustrativa allo schema di decreto che è poi divenuto il nuovo Codice dei contratti pubblici, rilevando che in riferimento all’art. 7 tale documento evidenzia che “la codificazione del principio [di auto-organizzazione amministrativa] determina un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento dell’Unione, che pone l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l’opzione fortemente restrittiva del d.lgs. n. 50/2016”.

Rispetto a tale indicazione, i giudici amministrativi precisano che l’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato è soltanto tendenziale in quanto la scelta per l’auto-organizzazione richiede pur sempre una motivazione (ancorché non più rafforzata), a differenza di quanto accade per l’esternalizzazione. Essa, tuttavia, rispetto alla precedente disciplina, non ricomprende più la dimostrazione del “fallimento del mercato”, ma soltanto la valutazione della congruità economica dell’offerta.

Su questo punto si innestano necessariamente tre considerazioni.

In primo luogo, risulta evidente, nell’interpretazione dei giudici amministrativi, che le previsioni contenute nell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 richiedono all’Amministrazione di esplicitare il processo dimostrativo della congruità economica nel quadro di una più ampia analisi, illustrativa di altre due macro-componenti determinanti per la scelta del modello organizzativo, ossia i vantaggi per la collettività e le connesse esternalità.

Tali tre elementi devono essere esplicati nella loro portata specifica, ma devono essere illustrati anche i loro effetti in chiave di funzionalizzazione rispetto agli obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche che devono caratterizzare l’affidamento del servizio.

Peraltro, per i servizi strumentali la disposizione configura un percorso “facilitato”, in quanto stabilisce che il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici, fornendo correlativamente una schematizzazione del processo comparativo minimo (standard Consip o in mancanza standard di mercato).

Sia nella prefigurazione a portata generale della disposizione sia in quella dedicata ai servizi strumentali la valutazione dell’affidamento in house è riferita alla congruità (come, del resto, nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2026) e all’economicità.

Nella sentenza emerge una linea interpretativa per cui le due funzionalizzazioni non richiedono necessariamente la dimostrazione della maggior convenienza del modello di autoproduzione rispetto ai soli valori di costo del servizio rilevabili nel mercato, ma piuttosto inducono a formulare una valutazione esplicativa della coerenza della soluzione con i dati desumibili dalle dinamiche concorrenziali nel settore di riferimento sul piano del valore e della resa delle prestazioni, con rilevazione della “convenienza economica” complessiva dell’operazione misurata in un confronto sulla base del rapporto qualità-prezzo.

Un secondo profilo di analisi necessaria riguarda la verifica delle esternalità connesse all’affidamento.

L’esternalità è l’influenza (positiva o negativa) che l’attività di un soggetto esercita, al di fuori delle transazioni di mercato, sul benessere o sulla produzione di un altro soggetto.

La verifica richiesta dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 deve pertanto essere preordinata ad evidenziare le esternalità della scelta del modulo in house, tenendo in particolare considerazione il valore sociale e il costo sociale delle stesse, connettendosi quindi inevitabilmente con l’analisi dei vantaggi per la collettività.

Un terzo aspetto particolare di analisi deve riportarsi al raccordo tra le previsioni dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e quelle, di poco precedenti, dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022, ossia la disciplina di riordino dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Il Tar Veneto, con riferimento all’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, delinea per la norma una portata applicativa generale, riferita a tutte le tipologie di attività che possono rientrare nella logica dell’autoproduzione.

La sentenza, infatti, precisa che “la nuova disciplina prevede due livelli di complessità della motivazione, in base all’oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali (rivolti all’utenza) è necessario che vengano evidenziati i vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e universalità del servizio, oltre che del risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali all’amministrazione è invece sufficiente una motivazione più snella che dia conto dei vantaggi in termini di economicità celerità e perseguimento degli interessi strategici, anche sulla scorta di parametri di confronto oggettivi e predeterminati”.

Tuttavia si deve rilevare come l’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 determini come condizione essenziale per l’affidamento del servizio (pubblico locale con rilevanza economica) una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando (…) i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo:

a) agli investimenti,

b) alla qualità del servizio,

c) ai costi dei servizi per gli utenti,

d) all’impatto sulla finanza pubblica,

e) agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi.

Tale valutazione deve prendere in considerazione anche i risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche sull’andamento gestionale (che le Amministrazioni devono definire ogni anno in base all’art. 30 dello stesso d.lgs. n. 201/2022).

L’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 finalizza esplicitamente la verifica (e la sua traduzione nella motivazione rafforzata della delibera che definisce il modello organizzativo) all’evidenziazione delle ragioni del “mancato ricorso al mercato” (riprendendo la definizione contenuta nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016), evidenziando l’alternatività tra l’in house e la gara ad evidenza pubblica.

Tuttavia, il particolare dato normativo fornisce un macro-obiettivo per la verifica, poiché correla la dimostrazione della scelta dell’in house a una necessaria finalizzazione all’efficiente gestione del servizio, che viene ad essere a sua volta ricondotta a una misurazione da elaborare con riferimento a un set di parametri ad ampio spettro, nei quali si combinano sia elementi economici sia elementi qualitativi.

L’esame degli aspetti economici non è, peraltro, ristretto al confronto dei costi di produzione del servizio, ma richiede specifico approfondimento in merito:

a) alle capacità di investimento del potenziale affidatario;

b) all’impatto complessivo sulle dinamiche di finanza pubblica (dovendo quindi considerare non solo le componenti di costo, ma anche le potenzialità in rapporto ai ricavi e l’efficienza nella gestione dei flussi produttivi degli stessi);

c) alle ricadute sugli utenti, sia in termini di costi (diretti, come quelli tariffari, e indiretti) sia di condizioni di fruizione dei servizi.

E’ su quest’ultimo versante che le proiezioni operative dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 si sovrappongono, dando rilevanza a un fattore decisivo per la verifica: l’analisi dei benefici per la collettività, che può risultare decisiva per la scelta dell’in house e che, pertanto, deve essere compiutamente dimostrata.

5. Dimostrazione della convenienza economica dell’affidamento in house.

La sentenza focalizza l’attenzione (essendo peraltro dato critico del contenzioso esaminato) sul processo di elaborazione della verifica della congruità dell’affidamento in house, chiarendone alcuni aspetti rilevanti in chiave metodologica.

La fase necessaria, per gli affidamenti di servizi strumentali, è la definizione del quadro di benchmark, che deve partire dall’analisi delle Convenzioni Consip e delle convenzioni-quadro stipulate da altri soggetti aggregatori, nonché degli standard eventualmente definiti da altri enti (potendo in tale quadro assumere a riferimento sia le Autorità di regolazione, sia l’Anac, sia ancora organismi istituzionali qualificati produttori di standard per i servizi oggetto dell’affidamento).

In caso di impossibilità per assenza di convenzioni in essere o di altri strumenti derivanti da soggetti istituzionali, l’elemento-chiave del processo, ossia il confronto con le dinamiche di mercato, deve essere ricondotto all’enucleazione degli standard di mercato: per tale operazione le Amministrazioni hanno massima autonomia di scelta sulle metodologie elaborative e sulla definizione dei campioni (come peraltro era stato evidenziato dalla giurisprudenza in ordine agli aspetti attuativi dell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016).

Posta la discrezionalità nella scelta del metodo, il Tar Veneto evidenzia però la necessità che la comparazione sia effettuata con affidamenti del medesimo servizio o che, comunque, si avvicinino allo stesso per le modalità produttive, dovendo le Amministrazioni privilegiare un’azione comparativa su elementi il più possibile tra loro raffrontabili rispetto a un’analisi condotta su un campione magari quantitativamente più rilevante, ma meno coerente negli aspetti descrittivi dell’attività.

6. Dimostrazione dei benefici ulteriori.

La sentenza delinea infine la rilevanza sostanziale della seconda macro-componente oggettiva della verifica, ossia quella inerente ai benefici per la collettività.

Su tale versante, uno dei profili di maggior interesse della pronunzia rileva nell’evidenziazione della “traduzione concreta” di tali benefici, nel momento in cui essi rappresentino dei vantaggi in termini di economicità (quindi minori costi in chiave di gestione complessiva) e di perseguimento di interessi strategici (quindi con proiezione di possibili effetti positivi per le dinamiche economico-finanziarie del servizio e dell’ente in un quadro temporale di medio-lungo periodo).

In simile prospettiva possono rilevare diversi fattori, dei quali, afferendo al caso, il Tar Veneto evidenzia la portata potenziale in termini di beneficio, come:

a) la resa di prestazioni aggiuntive o complementari rispetto al servizio non oggetto di specifica remunerazione e rese possibili per il potenziale affidatario in house da sinergie con proprie attività tipiche già consolidate (es. campagne di informazione per i cittadini, implementazione di soluzioni web-app già affinate, ecc.);

b) le efficienze derivanti da gestioni digitalizzate di varie attività relative al servizio, con evidenziazione anche di maggiori vantaggi nel coordinamento con l’ente affidante.

Dalla pronunzia del Tar Veneto anche per tali elementi si rileva una connotazione metodologica molto importante: l’esplicitazione dei vantaggi deve essere declinata in termini illustrativi dettagliati, tali da assicurare l’evidenza di ogni beneficio e il relativo impatto (anche con modulazioni previsionali potenziali).

L'articolo La verifica di congruità e dei benefici dell’affidamento in house proviene da Giurdanella.it.

Si tratta del decreto del Presidente della Repubblica 18 novembre 2024 n. 214, che modifica il d.P.R. n. 217/1998, regolamento sui procedimenti relativi a intese, abusi di posizione dominante o economica, concentrazioni, indagini conoscitive).

In particolare, il d.P.R. 214/2024 ha aggiunto all’articolo 2 della L. 217/1998 il comma 1 bis, a mente del quale “Ai procedimenti di cui all’articolo 9, comma 3-bis, della legge 18 giugno 1998, n. 192, si applicano gli articoli da 6 a 14, nonché gli articoli 18 e 19.”, legittimando AGCM a avviare una procedura istruttoria secondo le regole previste dal d.P.R. 217/1998.

Al fine di accertare la sussistenza di un’ipotesi di abuso di dipendenza economica, dunque, l’Autorità potrà avvalersi dei suoi poteri di indagine consistenti anche nella facoltà di richiedere informazioni alle imprese e in generale alle persone fisiche e giuridiche coinvolte nell’istruttoria.

L’abuso di dipendenza economica è definito dall’articolo 9 L.192/1998 come “la situazione in cui un impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.”

Possono ora partecipare al procedimento istruttorio condotto dall’Autorità non più soltanto le associazioni rappresentative dei consumatori, bensì “tutti i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati” cui possa derivare un pregiudizio dall’irrogazione delle infrazioni.

La novella legislativa prevede anche che l’istanza di partecipazione al procedimento sia adeguatamente motivata in merito allo “specifico interesse ad intervenire”.

Viene poi disciplinata l’attività di indagine che si articola in richieste di ostensione di documenti nell’ambito di ispezioni o audizioni; in alternativa, qualora i documenti richiesti non siano immediatamente disponibili, verrà fissato un termine (prorogabile ove necessario) entro cui ottemperare.

Infine, novità rilevanti hanno riguardato anche la materia del diritto di accesso ai documenti e atti in possesso dell’Autorità.

Il d.P.R. ha modificato l’articolo 13 del regolamento sul funzionamento di AGCM, sottraendo all’accesso i documenti inerenti ai rapporti tra l’Autorità e le istituzioni europee ovvero con altre Autorità nazionali europee per la concorrenza.

Sempre in materia d’accesso, l’art. 13, comma 7, d.P.R. 217/1998 prevede che l’interessato, chiamato a produrre documentazione in seno alla procedura istruttoria che lo coinvolge, può segnalare ragioni di tutela della privacy per sottrarre totalmente o parzialmente quei documenti all’accesso.

Il comma 10 dello stessa articolo disciplina infine il differimento dell’accesso ai documenti sino all’accertamento della loro rilevanza a fini probatori.

L'articolo Antitrust, in vigore il nuovo regolamento proviene da Giurdanella.it.

Si tratta della sentenza numero 843 del 5 dicembre 2024, depositata dal TAR Liguria (presidente Giuseppe Caruso, relatore Davide Miniussi). Esaminiamo di seguiti alcuni dei suoi contenuti.

Sommario: 1. Perché il Festival di Sanremo dovrà essere affidato mediante gara. 2. Perché il ricorso proposto è stato ritenuto ammissibile. 3. Perché il Tar ha salvato l’edizione 2025 del Festival di Sanremo. 4. Il fondamento del potere del giudice amministrativo di limitare l’effetto caducatorio delle proprie sentenze: 4a. Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2011 n. 2755. 4b. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 22 dicembre 2017 n. 13. 4c. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021. 4d. Consiglio di Stato, sez. I, parere del 30 giugno 2020 n. 1233. 4e. La possibilità di prospective overruling da parte del giudice amministrativo può essere ritenuto orientamento giurisprudenziale prevalente?

1.- Perché il Festival di Sanremo dovrà essere affidato mediante gara
Il TAR ha stabilito che la convenzione tra il Comune di Sanremo e la RAI “rappresenta, quantomeno nella parte in cui ha ad oggetto la concessione del Marchio, una concessione di beni o, comunque, un contratto attivo, ossia un contratto con cui il Comune di Sanremo dispone di una propria utilitas, che rappresenta un’opportunità di guadagno (in quanto è sfruttabile economicamente), in favore di un soggetto – RAI – privato, il quale corrisponde al Comune un corrispettivo. Trattandosi di un contratto attivo, per le ragioni sopra esposte lo stesso deve essere aggiudicato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, come prescritto dall’art. 13, co. 2 e 5 del Codice, sulla base dei principi (tra gli altri) di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità (art. 3), in modo da consentire al Comune di trarre l’utilità più elevata possibile dalla concessione dell’uso del Marchio”.

E’ vero che il Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo n. 36 del 2023, prevede
“Art. 56. (Appalti esclusi nei settori ordinari)
1. Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici:
(…)
f) aventi ad oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi o materiali associati ai programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici”.
E tuttavia
“l’esclusione degli appalti ‘concernenti […] la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici’ dall’ambito di applicazione del Codice (art. 56, co. 1, lett. f) del Codice) non implica la sottrazione di tale categoria di contratti (categoria cui sarebbe riconducibile la Convenzione RAI) (anche) all’applicazione dei principi generali”.

Infatti, l’art. 13 (Ambito di applicazione), da un canto ribadisce che
“2. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”.
Dall’altro, chiarisce che
“5. L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.”

E dunque, l’affidamento della gestione del Festival di Sanremo dovrà avvenire nel rispetto dei principi di risultato (art. 1), fiducia (art. 2) e accesso al mercato (art. 3, che richiama i correlati principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, proporzionalità). In definitiva, occorrerà, d’ora innanzi, una gara, per affidare la gestione del Festival. Nello specifico, dovrà trattarsi di una procedura competitiva, nel rispetto dei primi tre articoli del Codice, che tuttavia non dovrà applicare necessariamente le previsioni procedurali contenute nel Codice.

2.- Perchè il ricorso proposto è stato ritenuto ammissibile
Il Tar ha premesso che “In base all’orientamento consolidato della giurisprudenza (e ribadito in tre distinte occasioni dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 26 aprile 2018, n. 4), nelle controversie in materia di affidamento di contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve, di regola, essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione”.

La contestazione di un affidamento può dunque essere proposta, di regola, solo da un soggetto che abbia partecipato alla medesima procedura.

E tuttavia, precisa il Tar:
“detta regola conosce tre note eccezioni, relative alla legittimazione del soggetto che, alternativamente:
(a) contesta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;
(b) contesta un affidamento diretto o senza gara;
(c) impugna una clausola del bando escludente.
Con riguardo ai casi (quale quello di specie) di affidamento diretto o senza gara (ipotesi sub b) – con riferimento ai quali il criterio della partecipazione alla procedura è evidentemente inutilizzabile, dal momento che non è stata espletata alcuna procedura di evidenza pubblica – si impone il riconoscimento di una legittimazione più ampia, che “si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza” (Cons. St., Ad. Plen., n. 4/2011).

Il riconoscimento di una legittimazione più ampia consente al Tar di superare le eccezioni, sollevate in giudizio, circa la ritenuta mancanza, in capo alla società ricorrente dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale “richiesti per l’organizzazione di un evento di portata, complessità e rilevanza notevoli, quale il Festival di Sanremo”:
“in siffatte ipotesi, la legittimazione è riconosciuta all’operatore economico ‘di settore’ (C.G.A.R.S., sez. giur., 16 febbraio 2021, n. 116: ‘ha un astratto titolo a impugnare l’affidamento non preceduto da gara colui che è operatore del settore di mercato cui afferisce l’oggetto del contratto’), qualità che deve essere accertata in base all’oggetto sociale risultante dallo statuto.”
La legittimazione attiva, in tali casi, potrà dunque essere riconosciuta a un operatore di mercato che operi nello stesso settore, sulla scorta del mero esame dell’oggetto sociale inserito nello statuto.

3.- Perchè il Tar ha salvato l’edizione 2025 del Festival di Sanremo
La parte più interessante, e meno pubblicizzata finora, della pronuncia del Tar Liguria sul Festival di Sanremo, riguarda la riflessione sui limiti dell’effetto caducatorio delle pronunce del giudice amministrativo, che ha portato il Tar a salvare l’edizione 2025 (la 75ª) del Festival, prevedendo che gli effetti della propria decisione inizino a valere dall’edizione 2026 in poi:
“A determinare in tal senso l’esito del presente giudizio è il più generale principio di proporzionalità che, nel guidare il Tribunale nel governo in concreto degli effetti della presente sentenza, impone di far prevalere l’interesse dell’Amministrazione e delle controinteressate al mantenimento delle Convenzioni sull’evanescente interesse della ricorrente al travolgimento delle stesse. Ciò in quanto la ricorrente non ha fornito alcuna indicazione in ordine alla prospettata aggregazione con altri soggetti che sola consentirebbe alla stessa (eventualmente) di aggiudicarsi la gara per la concessione del Marchio e di organizzare il Festival.

Risulterebbe evidentemente sproporzionato e irragionevole incidere sull’edizione del Festival già svolta e sull’edizione che si svolgerà tra pochi mesi, a fronte di un interesse della ricorrente che, in base a quanto dalla stessa rappresentato nel corso del giudizio (ove non ha dedotto – comprensibilmente – alcunché in ordine ad attività preparatorie svolte in vista della partecipazione ad un’eventuale procedura di evidenza pubblica), non può che appuntarsi sull’effetto conformativo della presente sentenza.

L’effetto demolitorio, pertanto, è limitato ai provvedimenti sopra indicati, fermi restando: (a) l’efficacia delle Convenzioni con riferimento ad ogni profilo inerente alla 74ª e alla 75ª edizione del Festival; (b) l’effetto conformativo della presente sentenza con riferimento alle edizioni del Festival successive alla 75ª; effetto tutelabile, sussistendone i presupposti, anche in sede di ottemperanza.”

Il Tar ha dunque fatto applicazione del principio di proporzionalità, ritenendo “sproporzionato e irragionevole” incidere sulla prossima edizione del Festival, calendata a febbraio 2025.

Occorre adesso ripercorrere i passaggi contenuti in sentenza, a giustificazione del potere esercitato dai giudici amministrativi, che hanno inteso espressamente “limitare l’effetto caducatorio determinato dalla propria pronuncia”.

4.- Il fondamento del potere del giudice amministrativo di limitare l’effetto caducatorio delle proprie pronunce

La sentenza dedica il punto 10.2 alla rassegna dei precedenti e delle basi normative a sostegno del potere esercitato, di modulazione degli effetti della sentenza del giudice amministrativo, ammettendo il carattere atipico dell’insieme dei rimedi e dei poteri in capo al giudice, previsti dal Codice del processo amministrativo.
Esaminiamo di seguito le quattro importanti pronunce citate in sentenze.

4a.- Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2011 n. 2755

Il Tar dichiara anzitutto di aderire “all’orientamento del Consiglio di Stato (inaugurato da Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755) che ha riconosciuto la possibilità, per il giudice amministrativo, di modulare gli effetti delle sue decisioni (argomentando dagli artt. 21-novies, legge n. 241/1990 e 34, co. 1, lett. a) cod. proc. amm. ed evidenziando l’assenza di una previsione normativa circa l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto, rispettivamente, in sede amministrativa e giurisdizionale), financo derogando alla regola della retroattività degli effetti dell’annullamento dell’atto impugnato e, in particolare (e alternativamente): (a) limitando parzialmente la retroattività di detti effetti; (b) stabilendone una decorrenza ex nunc; (c) escludendone del tutto la produzione. Modulazione, quella sopra descritta, che è ammessa allorché l’applicazione della regola della retroattività degli effetti dell’annullamento risulti, alternativamente, ‘incongrua e manifestamente ingiusta’ (ed è il caso di specie; cfr. infra, par. 10.3), oppure “in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale” (Cons. St., n.2755/2011, cit.)”.
La sentenza citata, WWF / Regione Puglia (Luigi Maruotti presidente, Rosanna De Nictolis consigliere anziano, Fabio Taormina estensore) merita di essere letta (paragrafi da 15 a 18), al seguente link.

Ne riportiamo qui alcuni utili stralci: “- la normativa sostanziale e quella processuale non dispongono l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto in sede amministrativa o giurisdizionale (cfr. l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo);
– dagli articoli 121 e 122 del Codice emerge che la rilevata fondatezza di un ricorso d’annullamento può comportare l’esercizio di un potere valutativo del giudice, sulla determinazione dei concreti effetti della propria pronuncia;
– quanto al principio di effettività della tutela giurisdizionale, desumibile dagli articoli 6 e 13 della CEDU, dagli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione e dal Codice del processo amministrativo, si deve ritenere che la funzione primaria ed essenziale del giudizio è quella di attribuire alla parte che risulti vittoriosa l’utilità che le compete in base all’ordinamento sostanziale;
– quanto alla rilevanza nel sistema nazionale dei principi europei (anch’essi richiamati dall’art. 1 del Codice), va premesso che – per l’articolo 264 del Trattato sul funzionamento della Unione Europea – la Corte di Giustizia, ove lo reputi necessario, può precisare ‘gli effetti dell’atto annullato che devono essere considerati definitivi’;
– in una materia quale quella ambientale, per la quale vi è la competenza concorrente dell’Unione e degli Stati — gli standard della tutela giurisdizionale non possano essere diversi, a seconda che gli atti regolatori siano emessi in sede comunitaria o nazionale (e, dunque, che la controversia vada decisa o meno dal giudice dell’Unione)”.

4b.- Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 22 dicembre 2017 n. 13

Il Tar ligure osserva che “il ricorso alla tecnica della graduazione nel tempo degli effetti della sentenza, peraltro, è stato legittimato (seppure in ambito del tutto diverso) anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. Plen., 22 dicembre 2017, n. 13, che, in adesione alla teoria del prospective overruling elaborata negli ordinamenti di common law, ha limitato al futuro l’applicazione del principio di diritto ivi affermato in contrasto con l’orientamento prevalente in passato), sulla base (oltre che delle argomentazioni già utilizzate da Cons. St., n. 2755/2011):
(a) dell’analogo potere (espressamente) riconosciuto alla Corte di giustizia, proprio con riguardo alla giurisdizione di annullamento, dall’art. 264, par. 2 TFUE, trasferibile nell’ordinamento nazionale in virtù dell’art. 1 cod. proc. amm. (“[l] la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”);
(b) dell’analoga tecnica cui, da tempo, fa ricorso anche la Corte costituzionale (tra le pronunce più significative al riguardo: Corte cost., 11 febbraio 2015, n. 10; 17 marzo 2021, n. 41);
(c) di quanto espressamente stabilito dagli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. con riguardo alla possibilità per il giudice amministrativo di non dichiarare l’inefficacia del contratto o di stabilire la decorrenza di detta inefficacia”.

La sentenza 13/2017 dell’Adunanza Plenaria, sempre in materia ambientale, Energia rinnovabile ambientale s.r.l. / Regione Molise (presidente Alessandro Pajno, estensore Francesco Bellomo, nel collegio giudicante anche Fabio Taormina, già estensore del Cons. St., n. 2755/2011), affronta il tema della “possibilità di modulare la portata temporale delle decisioni giurisdizionali”, riprendendo la sentenza 2755 del 2011, al paragrafo 6, che è possibile leggere per esteso seguendo questo link.

L’Adunanza Plenaria, nel dare atto che “il Consiglio di Stato ha già fatto applicazione di codesti principi (leading case Cons. Stato, sez. VI, n. 2755 del 2011)”, ribadisce dunque il richiamo a:
– i poteri della Corte di Giustizia (art. 264 del Trattato sul funzionamento della Unione Europea e art. 1 del Codice del processo amministrativo);
-l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e all’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo;
-gli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo.

Aggiunge un richiamo anche ai precedenti di caducazione con effetti ex nunc da parte della Corte Costituzionale (Corte cost., 11 febbraio 2015 n. 10 sulla “Robin Tax”).

La Corte Costituzionale in quel caso aveva affermato che: “Considerato il principio generale della retroattività risultante dagli artt. 136 Cost. e 30 della legge n. 87 del 1953, gli interventi di questa Corte che regolano gli effetti temporali della decisione devono essere vagliati alla luce del principio di stretta proporzionalità. Essi debbono, pertanto, essere rigorosamente subordinati alla sussistenza di due chiari presupposti: l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali i quali, altrimenti, risulterebbero irrimediabilmente compromessi da una decisione di mero accoglimento e la circostanza che la compressione degli effetti retroattivi sia limitata a quanto strettamente necessario per assicurare il contemperamento dei valori in gioco” (sent. 10/2015).

Infine, con specifico riferimento ai poteri del Consiglio di Stato, quando riunito in sede plenaria (art. 99 del Codice del processo amministrativo), la sentenza 13/2017 osserva che:
“all’Adunanza Plenaria è concessa la possibilità di limitare al futuro l’applicazione del principio di diritto al verificarsi delle seguenti condizioni:
a) l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare;
b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata;
c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche”.

4c.- Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021

Il Tar in commento osserva che “Ulteriore applicazione dei principi sopra menzionati, ancorché a fattispecie non coincidente (trattasi del differimento dell’operatività della disapplicazione di norme nazionali incompatibili con norme europee ad effetto diretto), si rinviene nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021”.

Si tratta di due note pronunce, in materia di concessioni demaniali marittime, Comet s.r.l. / Autorità di Sistema Portuale dello Stretto e Comune di Lecce / Associazione Federazione Imprese Demaniali (presidente Filippo Patroni Griffi, estensori Sara Raffaella Molinaro e Roberto Giovagnoli, nel collegio della prima anche l’estensore del primo Consiglio di Stato, 2755 del 2011), rinvenibili qui:

L’Adunanza Plenaria, in quel caso, ha previsto l’applicazione differita della propria pronuncia, e la correlata disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con i principi eurounitari di concorrenza, con un differimento di due anni, così stabilendo: “le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023”.

E’ utile richiamare il principio di diritto stabilito in quel caso: “Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.”

4d.- Consiglio di Stato, sez. I, parere del 30 giugno 2020 n. 1233

Il Tar Liguria, infine, richiama i seguenti passaggi di un recente articolato parere del Consiglio di Stato (WWF / Regione Toscana, presidente Mario Luigi Torsello, estensore Vincenzo Neri), alla cui lettura integrale si rinvia (e in particolare ai paragrafi da 16.2 a 16.9):
“da ultimo, il Consiglio di Stato, nell’esaminare ex professo il tema delle tecniche di governo dell’efficacia delle pronunce giurisdizionali, ne ha confermato l’utilizzabilità, precisando (rispetto alla graduazione degli effetti demolitori delle sentenze di annullamento; nel caso di specie, alcune associazioni ambientaliste avevano impugnato un piano di prevenzione degli incendi boschivi), tra l’altro, nel replicare ai rilievi mossi sul punto dalla dottrina, che:

(a) la disponibilità, da parte del giudice, degli effetti demolitori (ritenuta da alcuni incompatibile con la natura costitutiva della sentenza di annullamento), si giustifica alla luce dell’atipicità dell’apparato rimediale configurato dal Codice del processo amministrativo; a detta atipicità, infatti, deve riconoscersi altresì “una declinazione di tipo contenutistico, nella misura in cui la decisione del giudice esprime una sintesi degli interessi in conflitto non astrattamente predeterminabile dal legislatore. Ed in specie, l’estensione dell’oggetto della cognizione al rapporto giuridico controverso, al di là dei confini imposti dal mero scrutinio di legittimità dell’atto impugnato, può giustificare il riconoscimento di poteri valutativi in ordine alla perduranza degli effetti dell’atto illegittimo, nell’ottica del bilanciamento fra le esigenze di tutela fatte valere dalla parte ricorrente ed i controinteressi generali e particolari rilevanti nel caso concreto. Il governo degli effetti delle sentenze costitutive di annullamento appare dunque ammissibile nel quadro di atipicità rimediale e contenutistica che permea la moderna struttura del processo amministrativo” (Cons. St., sez. I, parere del 30 giugno 2020, n. 1233);

(b) non è riscontrabile alcuna violazione della riserva di legge stabilita dall’articolo 113, co. 3 Cost., nella parte in cui affida all’intermediazione legislativa la determinazione (dei casi e) degli effetti dell’annullamento giurisdizionale, in quanto “il vigente assetto processuale, oltre a rimettere al giudice la valutazione circa la necessità dell’annullamento dell’atto illegittimo (articolo 34, comma 3, c.p.a.), accentua il carattere conformativo delle decisioni adottabili” (ibidem);

(c) non si ravvisa alcuna violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 cod. proc. civ.), in quanto l’oggetto della domanda di annullamento comprende, indefettibilmente, la domanda di accertamento circa l’illegittimità dell’atto impugnato;

(d) l’ammissibilità del ricorso alla tecnica in questione è ulteriormente confermata dall’espressa previsione normativa di deroghe alla retroattività dell’annullamento del contratto a tutela dell’incapace (art. 1443 cod. civ.) e dei terzi acquirenti in buona fede a titolo oneroso (art. 1445 cod. civ.), “così confermando che gli effetti possono essere calibrati in ragione degli interessi coinvolti” (ibidem).”
Qui il link al testo integrale del parere

4e.- La possibilità di prospective overruling da parte del giudice amministrativo può essere ritenuto orientamento giurisprudenziale prevalente?

Il prospective overruling “consiste, segnatamente, nel modificare il precedente applicabile a quel caso perché oramai inadeguato, stabilendo però che tale modifica, l’overruling appunto, valga per tutti i casi che si presenteranno in futuro (da cui l’aggettivazione prospective)” (cfr. Clarice De Donne).

Ci si chiede, in conclusione, se la possibilità di esercizio di tale potere sia da ritenersi o meno ammesso dalla giurisprudenza amministrativa prevalente.

Richiamiamo sul punto, il chiaro parere del Consiglio di Stato, 1233 del 2020 (citato al 4d):

“16.8. La Sezione non ignora che le tesi sostenute con la citata sentenza n. 2755 del 2011 siano state solo occasionalmente accolte dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr. TAR Abruzzo – Pescara, sentenza 13 dicembre 2011, n. 700; TAR Lazio – Roma, Sez. III-bis, sentenza 9 aprile 2014, n. 3838; TAR Molise, sentenza 21 novembre 2014, n. 637).

E ciò ancorché ancora recentemente la Sezione VI del Consiglio di Stato, con sentenza 6 aprile 2018, n. 2133, ha affermato che ‘il giudice amministrativo – anche in sede di cognizione – può comunque determinare se, nel caso di fondatezza delle censure poste a base di una domanda di annullamento, sussistano i presupposti per applicare il principio generale per il quale l’atto illegittimo vada rimosso con effetti ex tunc, oppure vada rimosso con effetti ex nunc, ovvero l’atto stesso non vada rimosso, ma debba o possa essere sostituito, con un ulteriore provvedimento, a sua volta se del caso avente effetti ex nunc (cfr. Cons. St., Sez. VI, sentenza 10 maggio 2011, n. 2755; Cons. St., Ad. plen., sentenza 22 dicembre 2017, n. 13)’.

Così conclude il parere: “In effetti il giudice amministrativo fa un uso molto avveduto del potere in esame, limitandolo alle sole ipotesi in cui un temperamento alla regola della caducazione retroattiva degli atti illegittimi si renda strettamente necessario per la tutela degli interessi rilevanti nel caso concreto, così come s’è visto accade oltralpe.”

L'articolo Il Festival di Sanremo e le sentenze amministrative modulatorie proviene da Giurdanella.it.

In questa indagine non deve essere verificata la tutela della concorrenza nei confronti dei comportamenti delle imprese ma anche di interessi pubblici in conflitto.

La deliberazione che l’ha avviato è del 10 settembre scorso e si può trovare qui:

https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2024/9/IC57

L’indagine è stata avviata in base alla previsione dell’art. 12 comma 2, l. n. 287/1990 che appunto attribuisce all’Autorità il potere di svolgere indagini conoscitive di natura generale quando le circostanze facciano presumere “che la concorrenza sia impedita, ristretta o falsata”. Nel corso dell’indagine l’Autorità può esercitare poteri d’intervento nei confronti delle imprese, come da comunicazione n. 31190, che attua l’art. 1, comma 5, d.l. n. 104/2023. La comunicazione è consultabile qui:

https://www.agcm.it/competenze/tutela-della-concorrenza/dettaglio?id=431b4746-773c-4503-b654-f0c84d9c2a9f&parent=Normativa&parentUrl=/competenze/tutela-della-concorrenza/normativa

Avvalendosi di una facoltà, la delibera ha ammesso la partecipazione al procedimento “di ogni soggetto interessato” quindi non solo delle imprese del settore.

Le criticità che hanno indotto l’Autorità ad avviare l’indagine si sono fondate innanzitutto sulla considerazione che nel mercato dei libri scolastici “chi sceglie i libri (docente) non ne sostiene i costi, chi li paga (famiglie e/o amministrazioni pubbliche) non li usa, mentre chi li usa (studenti) non li sceglie né li paga, secondo un modello di fatto assimilabile a quello dei medicinali soggetti a prescrizione”.

Certamente questa struttura elimina dall’origine ogni conflitto di interesse tra acquirente e venditore quindi manca l’effettiva spinta alla riduzione del prezzo da parte del secondo. (Lo stesso schema è una delle critiche al cosiddetto superbonus edilizio (https://lavoce.info/archives/91831/un-superbonus-distorsivo-e-poco-sostenibile/)

Tornando alle criticità rilevate dall’Autorità, c’è che Il mercato consiste in quattro grandi gruppi perlopiù presenti sia nel segmento dei libri per la scuola primaria che in quelli dei libri per le scuole secondarie di primo e secondo grado. L’Autorità ha anche rilevato che: “L’intermediazione della domanda comporta, inoltre, che i libri vengano promossi nei confronti dei docenti da informatori editoriali, spesso organizzati in forma di agenzie indipendenti ma fortemente condizionate dai rapporti intercorrenti con gli editori”.

Rileva anche la criticità del “susseguirsi di edizioni rinnovate di un medesimo titolo che rende più difficile la rivendita dei libri usati”.

Per quanto riguarda la distribuzione l’Autorità intende approfondire l’apporto degli operatori della grande distribuzione organizzata e delle piattaforme digitali.

A quest’ultimo proposito l’ordinamento ha fissato un importante limite alla concorrenza.

L’art. 2, comma 2, l n. 128/2011 (come sostituito dall’art. 8, comma 2, l. n. 15/2020) ha limitato al 15 per cento lo sconto massimo sul prezzo dei libri scolastici fissati dall’editore; anzi per tutti gli altri libri il limite dello sconto è ora fissato nel 5 per cento.

Per l’ipotesi di violazione di tale limite la normativa prevede l’applicazione di sanzioni pecuniarie e anche, nel caso di recidiva, la sospensione dell’esercizio commerciale (comma 8).

La fissazione del limite di sconto, in verità, risponde a uno scopo che è generalmente considerato di interesse generale e cioè salvaguardare l’attività delle librerie, che sono ritenute dei presidi culturali sul territorio. È chiaro che la GDO e soprattutto le piattaforme informatiche potrebbero applicare sconti ben più consistenti mantenendo notevoli margini di profitto ma con la conseguente drastica riduzione dei prezzi le librerie non riuscirebbero a resistere.

Si coglie quindi il contrasto, probabilmente irrisolvibile, tra due interessi che l’ordinamento ritiene di grande interesse sociale: la tutela della distribuzione attraverso le librerie e la tutela della concorrenza per la vendita dei libri scolastici, perché in definitiva i prezzi alti possono scoraggiare le famiglie a fare proseguire gli studi oppure gravare sul bilancio statale.

In questa indagine, quindi, l’Autorità non dovrà solo conoscere gli interessi pubblici eventualmente confliggenti con quelli privati, ma anche armonizzare gli interessi pubblici confliggenti tra loro.

L'articolo Indagine Antitrust sul mercato dei libri scolastici proviene da Giurdanella.it.

Ma facciamo un passo indietro e cerchiamo di ricostruire la vicenda sottesa alla predetta pronuncia del Giudice di Lussemburgo.

Nel 1991 e nel 2007 l’Irlanda ha emesso due “ruling fiscali” a favore di due società del gruppo Apple, costituite come enti di diritto irlandese ma non residenti fiscalmente sull’isola.

I ruling fiscali sono pratiche che consentono alle società di contrattare anticipatamente con l’Amministrazione fiscale di un determinato paese degli accordi relativi al regime di tassazione cui sottoporsi, al calcolo della base imponibile e il corrispondente prelievo fiscale.

Ebbene, con specifico riguardo alla vicenda che ci occupa, in base ai predetti ruling, il Governo irlandese si vincolava a riconoscere i metodi utilizzati dalle due società per determinare gli utili.

Sennonché, secondo la Commissione UE e, successivamente, la CGUE tali ruling avevano avuto il risultato di ridurre la base imponibile delle due filiali di Apple e, di conseguenza, l’imposta sulle società dovuta dalle stesse in base al regime ordinario di tassazione degli utili societari in Irlanda, conferendo loro pertanto un vantaggio selettivo in violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

Il Tribunale UE, in qualità di Giudice di prime cure, aveva censurato la decisione della commissione ritenendo non provato proprio il vantaggio selettivo ottenuto dalle società.

Ricordiamo, a tal proposito, che affinché possa parlarsi di aiuto di Stato è necessario che si tratti di una misura economica concessa dallo stato, o comunque finanziata direttamente o indirettamente con risorse pubbliche, che agevoli uno o più operatori economici producendo uno squilibrio del mercato interno o l’alterazione della libera concorrenza.

Nella vicenda in esame, sebbene non vi sia stato un effettiva erogazione di risorse economiche da parte dello Stato, è possibile affermare che il risparmio fiscale di cui le società hanno giovato per anni equivalga a un vantaggio.

L'articolo Aiuti di stato ad Apple: la decisione della CGUE proviene da Giurdanella.it.

Preliminarmente, è bene ricordare che l’articolo 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea prevede il divieto per gli Stati membri di erogare aiuti di Stato al fine di non alterare o, addirittura, compromettere la libera concorrenza del mercato interno europeo.

In particolare, l’articolo 108 TFUE stabilisce che qualsiasi progetto di finanziamento mediante risorse statali deve essere sottoposto alla Commissione europea per essere approvato (par. 3); questa previsione ha applicazione diretta in tutti gli Stati membri e fa sorgere in capo a ciascun interessato il diritto di contestare, innanzi l’autorità giudiziaria, un finanziamento suscettibile di essere qualificato come aiuto di Stato, qualora sia stata aggirato l’obbligo di notifica alla Commissione.

Nella vicenda concreta all’attenzione del Consiglio di Stato, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti aveva stanziato, con Decreto 264/2016, sulla base di quanto previsto dall’articolo 1, comma 867, L. 208/2015 (L. di Stabilità 2016), una somma pari a 70 milioni di euro a favore di un’azienda interamente pubblica (controllata al 100% proprio dal Mit), la Ferrovie Sud Est s.p.a., la quale si trovava in una condizione di gravissimo dissesto.

Il Mit aveva altresì disposto il trasferimento, a titolo gratuito, delle quote di FSE a favore della società Ferrovie dello Stato italiane (a sua volta integralmente controllata dal Ministero dell’economia e delle finanze), la quale, in cambio, aveva assunto l’impegno di risanare lo squilibrio economico di FSE.

Emerge chiaramente che i suddetti trasferimenti e conferimenti coinvolgevano soggetti di diritto pubblico e, per questo motivo, era stata esclusa l’assimilabilità di queste operazioni agli aiuti di Stato.

Questa, perlomeno, era stata la ricostruzione fornita dal T.A.R. Lazio, il quale – adito da società operanti nel settore ferroviario, le quali lamentavano la violazione della disciplina contenuta agli articoli 107 e 108 TFUE – aveva rigettato il ricorso con sentenza n.6417/2017.

Al fine di accertare la natura o meno di aiuti di Stati delle operazioni poste in essere dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Consiglio di Stato – cui le società ricorrenti avevano proposto appello – ha interpellato la Corte di Giustizia europea, chiedendole di esprimersi sulla possibilità che, da un lato, lo stanziamento a fondo perduto di una somma pari a 70 milioni di euro e, dall’altro, la cessione da parte dello Stato dell’intera partecipazione detenuta in FSE a favore di FSI possa essere assimilato a un aiuto di Stato.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza della Sezione II, 19 dicembre 2019, in causa 385/18, in risposta ai quesiti formulati, ha dichiarato che:

“L’articolo 107 TFUE deve essere interpretato nel senso che, fatte salve le verifiche che il giudice del rinvio sarà tenuto ad effettuare, tanto lo stanziamento di una somma di denaro in favore di un’impresa pubblica che versa in gravi difficoltà finanziarie, quanto il trasferimento dell’intera partecipazione detenuta da uno Stato membro nel capitale di detta impresa a un’altra impresa pubblica, senza alcun corrispettivo, ma in cambio dell’obbligo per quest’ultima di rimuovere lo squilibrio patrimoniale della prima impresa, possono essere qualificati come «aiuti di Stato» ai sensi di tale articolo 107 TFUE;”.

Peraltro, la Corte di Lussemburgo ha rimesso al Giudice del rinvio la decisione in merito alle conseguenze della concessione di tali aiuti senza previa notifica alla Commissione.

Nel qualificare le suddette misure come aiuti di Stato, la CGUE ha passato brevemente gli indici rilevatori ai sensi dell’articolo 107 TFUE:

• deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali;

• tale intervento deve essere idoneo a incidere sugli scambi tra gli Stati membri;

• deve concedere un vantaggio selettivo al suo beneficiario;

• deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza.

Le misure adottate dallo Stato italiano, in effetti, possedevano le predette caratteristiche, in quanto finanziate interamente dallo Stato e idonee ad alterare il gioco della libera concorrenza; il Ministero è intervenuto per risanare il dissesto in cui versava FSE, la quale – in virtù di un contratto stipulato con la Regione Puglia – risultava essere titolare di un diritto di esclusiva nella gestione dell’infrastruttura ferroviaria regionale al fine di erogare il servizio pubblico del trasporto ferroviario.

Lo stanziamento della somma di 70 milioni, dunque, ha permesso di continuare a gestire il trasporto in Puglia con l’esclusione di potenziali concorrenti dal mercato.

La misura della cessione della partecipazione di FSE ha, infine, rafforzato la sua posizione, in virtù della (corrispettiva) assunzione da parte di FSI dell’obbligo di risanare economicamente la società.

La natura di aiuti di Stato di queste misure è confermata dall’applicazione del c.d. criterio dell’investitore privato, “secondo il quale la dazione di risorse pubbliche è ammissibile se, in circostanze analoghe, un investitore privato di dimensioni paragonabili a quelle degli enti che gestiscono il settore pubblico avrebbe effettuato conferimenti di capitali di simile entità”.

Lo Stato, dunque, avrebbe dovuto dimostrare di aver agito come un investitore oculato, ossia di aver adottato la decisione migliore sulla base delle informazioni in suo possesso in quel dato momento.

Ed invero, dai fatti di causa è emerso che lo Stato abbia agito con il solo e unico scopo di risanare il dissesto di FSE.

Infine, il Collegio ha chiarito che la circostanza che le misure in analisi avessero coinvolto soggetti di diritto pubblico non esclude l’esistenza di aiuti di Stato; difatti, l’articolo 106 TFUE stabilisce che anche le imprese pubbliche sono soggette alle regole in materia di concorrenza e, dunque, di aiuti di Stato.

L'articolo Aiuti di Stato: il divieto vige anche per le imprese pubbliche proviene da Giurdanella.it.

“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.

La vicenda sottesa al rinvio riguardava un’intesa anticoncorrenziale posta in essere dalle società Apple e Amazon, in forza della quale la vendita di prodotti Apple/Beats (prodotti Apple), tramite il marketplace di Amazon, era riservata ai soli c.d. Apple Premium Resellers (la categoria di rivenditori che, all’interno del sistema di distribuzione di Apple, soddisfa i più alti standard di qualità ed investimenti).

Per l’Autorità nazionale garante della concorrenza e del mercato (AGCM), la limitazione prevista all’interno della predetta intesa integrava una violazione del principio della libera concorrenza, poiché determinava la riduzione del numero di rivenditori autorizzati e di prodotti Apple rivenduti su Amazon.it.

Pertanto, l’Autorità ha emesso un provvedimento con cui ha ordinato alle società di porre immediatamente fine alle condotte anti concorrenziali e di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata e, nello specifico, di rimuovere e/o modificare dette clausole contrattuali; con il medesimo provvedimento, AGCM ha altresì comminato, rispettivamente a carico di Apple e Amazon, una sanzione amministrativa pecuniaria.

Il predetto provvedimento di AGCM è stato successivamente impugnato dalle società, le quali hanno contestato l’esistenza dell’illecito e, soprattutto, la violazione dei termini per l’avvio del procedimento sanzionatorio.

In particolar modo, le ricorrenti hanno richiamato l’articolo 14, L. 689/1981, a mente del quale “… gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento”.

Evidentemente detto termine non era stato rispettato dall’AGCM ( la quale era stata raggiunta da una segnalazione il 22 febbraio 2019 mentre la notifica dell’avvio dell’istruttoria è intervenuta il 21 luglio 2020) e per questo motivo, secondo i ricorrenti, il provvedimento era da ritenersi illegittimo.

Il Giudice di prime cure, da un lato, ha ritenuto inapplicabile al caso di specie l’articolo 14, L. 689/1981, in ragione della “assoluta peculiarità dei procedimenti antitrust”, i quali si caratterizzano per il connubio tra attività di accertamento dell’illecito, sanzionatoria e inibitoria; tuttavia, dall’altro lato, il Giudice ha comunque ritenuto irragionevole la durata dell’attività pre-istruttoria, ossia della fase preliminare di accertamento, che ha preceduto il coinvolgimento delle società autrici dei comportamenti anti concorrenziali.

Investito della questione, il Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente la questione relativa all’applicabilità dell’articolo 14, L. 689/1981, specificando che il quesito riguarda unicamente la fase pre istruttoria e non quella prettamente istruttoria.

Il Collegio ha osservato che la L. 689/1981 ha natura generale dal momento che, in base all’art. 12 della legge medesima, le disposizioni in essa contenute devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione del pagamento di una somma di danaro.

Del resto, è l’articolo 31 della L. 287/1990 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”) a richiamare le disposizioni della L. 689/1981 “in quanto applicabili”; inoltre,non vi è traccia di una specifica disposizione che preveda una diversa scansione temporale per le attività dell’AGCM.

Per il Collegio, dunque, “esigenze di complessiva coerenza dell’ordinamento impongono all’interprete di ritenere che il legislatore, non avendo nel presente caso previsto un diverso termine, abbia ritenuto applicabile quello stabilito dall’art. 14 della L. n. 689/1981 (salva la possibilità per il legislatore di intervenire in futuro sulla materia e prevedere specifici termini di svolgimento della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust)”.

La ricostruzione fornita dal Consiglio di Stato, oltre a essere coerente con il complessivo quadro normativo, risponde anche al principio di “tempestività della contestazione”, a tutela del diritto di difesa, previsto anche per le sanzioni sostanzialmente penali quali quelle comminate dall’Autorità antitrust.

Per il Giudice amministrativo, la previsione di un termine entro cui concludere l’attività pre istruttoria non contrasta con il diritto europeo, il quale ammette la possibilità per gli Stati membri di prevedere livelli più elevati di tutela; peraltro, tale termine non impedirebbe di garantire la tutela della concorrenza e del mercato interno, poiché attiene a una fase squisitamente preliminare di accertamento, seguita dalla vera e propria attività istruttoria in cui, una volta coinvolti gli autori della condotta anti concorrenziale, l’Autorità potrà effettuare ulteriori indagini e, eventualmente, ampliare la contestazione alla luce di nuove risultanze.

Non potendo rintracciare la soluzione alla questione interpretativa in precedenti della CGUE, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover effettuare un rinvio pregiudiziale ex articolo 267 TFUE.

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[n.d.r.: vedi la decisione della Corte di Giustizia, del 30 gennaio 2025, causa C-510/23, intervenuta sulla questione]

L'articolo Procedimento antitrust: rinvio pregiudiziale alla CGUE proviene da Giurdanella.it.

In particolare, il Tribunale si è pronunciato sul ricorso presentato da TikTok,  di proprietà del gruppo cinese ByteDance, contro la decisione della Commissione europea con cui veniva qualificato come “gatekeeper” ai sensi dell’articolo 3 del DMA, con tutto ciò che ne consegue in termini di obblighi e controlli cui sono sottoposti i gatekeeper.

La disciplina

Secondo l’articolo 3 del Regolamento 2022/1925 un’azienda è definita gatekeeper se:

“a) ha un impatto significativo sul mercato interno;

b) fornisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; e

c) detiene una posizione consolidata e duratura, nell’ambito delle proprie attività, o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro.”

Il secondo paragrafo del predetto articolo specifica in cosa consistono i requisiti indicati al primo paragrafo; in particolare, si presume che un’azienda abbia un impatto significativo di mercato se il suo fatturato annuo nell’Unione è pari o superiore a 7,5 miliardi di euro in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari, o la sua capitalizzazione di mercato media o il suo valore equo di mercato equivalente era quanto meno pari a 75 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario, e se essa fornisce lo stesso servizio di piattaforma di base in almeno tre Stati membri.

La circostanza di cui all’articolo 3, paragrafo 1, punto b) è, invece, desumibile dal fatto che l’azienda fornisce un servizio di piattaforma di base che è stato utilizzato, nell’ultimo esercizio finanziario, da almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile,  stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione.

Infine, la posizione consolidata e duratura è comprovata dal fatto che le prime due soglie previste dall’articolo 3, par. 1, sono state raggiunte in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari.

La posizione di ByteDance

In primo luogo, la società cinese ha contestato la decisione di Bruxelles perché la Commissione europea avrebbe erroneamente ritenuto raggiunta la prima delle soglie previste dall’articolo 3 del DMA; la società cinese, infatti, ha affermato che il suo valore di mercato globale dipende principalmente dalle sue attività in Cina, dunque, TikTok non  avrebbe un impatto significativo sul mercato interno, specie perché il fatturato interno dell’Unione europea non supera la soglia fissata dall’articolo 3, par. 1, punto a).

Tuttavia, il Tribunale ha valutato congiuntamente il valore di mercato globale della società e il numero di utenti finali della piattaforma, da cui può agevolmente desumersi la capacità finanziaria della società e il potenziale vantaggio economico che può trarre dai suoi utenti.

In secondo luogo, la società ha ridimensionato il suo ruolo all’interno del mercato, ritenendo di non essere un vero e proprio punto di accesso affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; ByteDance, in particolare, ha sottolineato che TikTok ha una platea di utenti ridotta rispetto ad altri servizi come Facebook e Instagram.

Sennonché,il Tribunale ha ritenuto maggiormente significativo il fatto che a partire dal suo lancio, avvenuto nel 2018, TikTok ha velocemente incrementato i suoi utenti in maniera esponenziale, oltre ad essere diventato uno dei social maggiormente utilizzato specialmente dagli utenti più giovani.

Infine, per la società ricorrente la Commissione avrebbe errato nel riconoscerle una posizione  di mercato consolidata poiché, dopo l’ingresso di TikTok nel mercato europeo, sono state lanciate piattaforme simili di proprietà di Meta e Alphabet, le quali hanno visto crescere assai rapidamente i propri utenti, rappresentando – dunque – validi competitor.

Anche questa argomentazione, per il Tribunale, non ha colto il segno, poiché ha mancato di considerare i rapidissimi tempi di crescita di TikTok al punto da raggiungere, in poco tempo, la metà delle dimensioni, in termini di numero di utenti nell’Unione, di Facebook e di Instagram.

TikTok, dunque, è un gatekeeper e in quanto tale è soggetto agli obblighi previsti all’interno del DMA quali, tra gli altri,  l’obbligo di assicurare che l’interoperalibilità dei propri servizi con i rivali, quello di lasciare gli utenti liberi di scegliere quali applicazione preinstallare nei loro dispositivi e di non favorire i loro servizi rispetto a quelli dei rivali.

La società potrà proporre ricorso contro la decisione di primo grado entro due mesi e 10 giorni.

Attualmente, sono stati qualificate gatekeeper Meta, Amazon, Booking, Microsoft, Alphabet e Apple; come ByteDance, anche Meta e Apple hanno presentato ricorso per garantire che alcuni dei loro servizi siano esenti dall’applicazione del Digital Markets Act.

L'articolo Prima sentenza sul Digital Markets Act: TikTok proviene da Giurdanella.it.

La Corte si è espressa su un rinvio pregiudiziale sollevato dal T.A.R. Lazio con ordinanza n.­­­­­­12834/2022, con la quale era stato chiesto se la disciplina europea – ossia il regolamento n. 2019/1150 e le direttive 2006/123 e 2000/31 – in materia di servizi di intermediazione online e di mercato europeo comune ostasse all’adozione di una disposizione nazionale in base alla quale  gli operatori economici sono tenuti a rendere dichiarazioni sul loro assetto societario, ad  iscriversi ad un apposito registro, a pagare un contributo economico periodico e, eventualmente, a sottostare a sanzioni economiche in caso di inadempimento.

La normativa nazionale controversa è rappresentata dalla Legge n. 178/2020  e dalla delibera n. 200/21 e dal provvedimento n. 14/21 (adottate dall’AGCOM) le quali, appunto, hanno stabilito l’obbligo per gli operatori dei servizi dell’informazione in generale di iscriversi ad uno specifico registro (ROC) tenuto da AGCOM  e di comunicare, di conseguenza, una serie di informazioni a tale autorità, nonché di versare un contributo economico.

Più nello specifico, tali obblighi riguardavano tutti gli operatori attivi sul territorio italiano, anche se stabiliti in un altro Stato membro.

La Corte di Giustizia ha chiarito che le direttive nn. 2006/123 e 2000/31 mirano a garantire il buon funzionamento del mercato interno e la libera circolazione dei servizi tra gli Stati membri (più nello specifico, la direttiva 2000/31 disciplina i cd. servizi della società dell’informazione).

In particolare, l’articolo 3 della direttiva 2000/31 prevede che gli operatori dei servizi della società dell’informazione debbano  rispettare le specifiche disposizioni previste dallo Stato membro in cui sono stabiliti e che, di conseguenza, gli altri Stati non possano limitare la libertà di circolazione di tali servizi; sicché – in virtù del principio del mutuo riconoscimento – lo Stato in cui un operatore offra i propri servizi non potrà stabilire requisiti ultronei a suo carico.

La Corte, dunque, ha stabilito che “  l’articolo 3 della direttiva 2000/31 osta, fatte salve le deroghe autorizzate alle condizioni previste al paragrafo 4 di tale articolo, a che il prestatore di un servizio della società dell’informazione che intenda prestare tale servizio in uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio è stabilito sia soggetto a prescrizioni rientranti nell’ambito regolamentato imposte da tale altro Stato membro.”

Ebbene, laddove lo Stato italiano ha previsto norme specifiche volte ad agevolare l’applicazione del Regolamento n. 2019/1150 ha interferito con l’ambito regolamentato a livello europeo, imponendo agli operatori economici   di soddisfare condizioni che non sono richieste nel loro Stato membro di stabilimento.

A parere della Corte di Giustizia, non hanno colto nel segno le contestazioni del Governo italiano, a parere del quale la normativa controversa non disciplina le condizioni relative alla prestazione dei servizi e, dunque, non  impedisce agli operatori di avviare e svolgere la propria attività, trattandosi di disposizioni finalizzate a garantire ad AGCOM la possibilità di svolgere l’attività di vigilanza, esorbitando non attenendo – dunque – alla materia disciplinata a livello europeo.

La Corte ha altresì escluso che tali disposizioni nazionali potessero rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 3, paragrafo 4, direttiva 2000/31, il quale prevede la possibilità per gli Stati membri di adottare disposizioni restrittive rispetto alla libertà di circolazione a determinate condizioni, ossia che tali disposizioni riguardino uno specifico servizio, che la deroga sia finalizzata alla tutela dell’ordine pubblico, dei consumatori ovvero della sanità pubblica.

Per i Giudici di Lussemburgo tali requisiti non sussistono nel caso concreto; in primis, perché le disposizioni nazionali non riguardano uno specifico servizio, essendo destinate ad un’applicazione generale.

Peraltro, data la natura e la finalità della normativa nazionale controversa, non può affermarsi che essa sia tesa a garantire la tutela dei consumatori (dovendosi escludere a priori la possibilità di ricondurla alla tutela della salute pubblica o dell’ordine pubblico).

difatti, la disciplina nazionale è strettamente connessa al Regolamento n. 2019/1150, il  quale stabilisce norme relative ai rapporti tra i fornitori di servizi di intermediazione online e gli utenti commerciali.

A tal proposito, la Corte ha rilevato che “dal considerando 3 del regolamento 2019/1150 risulta che il nesso tra, da un lato, «la trasparenza e la fiducia nell’economia delle piattaforme online nei rapporti tra imprese» e, dall’altro, il «[miglioramento della] fiducia dei consumatori nell’economia delle piattaforme online» è solo indiretto.”

Ebbene, non si può dedurre dal fatto che misure nazionali sono state adottate allo scopo dichiarato di assicurare l’applicazione del regolamento 2019/1150 che esse siano necessarie per garantire uno degli obiettivi elencati all’articolo 3, paragrafo 4, lettera a), punto i), della direttiva 2000/31.

La Corte, dunque, ha concluso affermando che “Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima, terza e quarta questione dichiarando che l’articolo 3 della direttiva 2000/31 deve essere interpretato nel senso che esso osta a misure adottate da uno Stato membro, allo scopo dichiarato di garantire l’adeguata ed efficace applicazione del regolamento 2019/1150, ai sensi delle quali, a pena di sanzioni, i fornitori di servizi di intermediazione online stabiliti in un altro Stato membro sono obbligati, al fine di prestare i loro servizi nel primo Stato membro, a iscriversi in un registro tenuto da un’autorità di tale Stato membro, a comunicare a quest’ultima una serie di informazioni dettagliate sulla loro organizzazione e a versare alla stessa un contributo economico.”

L'articolo Uno Stato membro non può imporre obblighi supplementari a un fornitore di servizi online stabilito in un altro Stato membro proviene da Giurdanella.it.

Le concessioni rientrano all’interno del grande ecosistema del partenariato pubblico privato e consistono nell’instaurazione di un rapporto tra amministrazione concedente e privato concessionario per la progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure l’erogazione di un servizio pubblico con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi o la gestione delle opere.

La disciplina delle quote di esternalizzazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici

L’art. 186 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede – nel contesto della disciplina delle cc.dd. concessioni difformi (cioè delle concessioni di lavori e di servizi pubblici “già in essere” e “non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga” – un obbligo di “affidamento” evidenziale a terzi di una quota variabile tra il 50 e il 60%, delle prestazioni di lavori, servizi e forniture – stabilita convenzionalmente tra ente concedente e concessionario – in funzione compensativa.

La norma ha soppiantato la previgente disciplina in materia, contenuta all’interno dell’art. 177 d.lgs. 50/2016, il quale prevedeva un obbligo di esternalizzazione irragionevolmente totalizzante, non rispettoso di un canone di misurata proporzionalità tra mezzi e fini e inidoneo a garantire il bilanciamento tra gli interessi in conflitto (per questi motivi, l’art. 177 del vecchio cod. appalti è stato espunto dall’ordinamento a seguito della pronuncia n. 218/2021 della Corte Costituzionale).

La delibera Anac n. 265/2024

Il legislatore del 2023 ha affidato ad Anac il duplice compito di determinare le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione e di vigilare sulla corretta applicazione della disciplina di cui all’art. 186.

Ambito di applicazione oggettivo e soggettivo

A tal proposito, l’Autorità si è espressa con delibera n. 265/2023, con la quale l’autorità ha ribadito che l’art. 186 d.lgs. 36/2023 si applica a quelle concessioni avente un valore pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, affidate in violazione delle regole dell’evidenza pubblica di matrice europea e nazionale; relativamente all’ambito soggettivo, l’obbligo di esternalizzazione riguarda tutti i “titolari di concessioni” difformi, indipendentemente dalla natura pubblica o privata.

Base di calcolo delle quote da esternalizzare

La base di calcolo delle quote viene determinata

– tenendo conto di tutte le prestazioni oggetto della concessione, da eseguire nel “periodo considerato”, anche se svolte dal concessionario;

– escludendo i contratti non connessi ad alla concessione: contratti individuati, con esemplificazione non tassativa, con riferimento all’acquisto dei buoni pasto per i dipendenti, alle utenze e alla manutenzione degli immobili.

Criteri per il calcolo delle quote di esternalizzazione

Rispetto a questo profilo, tanto il nuovo Codice, quanto Anac dimostrano di aver “recepito” le indicazioni contenute all’interno della sentenza n. 218/2021 della Corte Costituzionale.

In particolare, la quota viene determinata tenendo conto di diversi parametri quali: le dimensioni dell’impresa; la durata residua della concessione e il suo oggetto; l’epoca di assegnazione; l’entità degli investimenti effettuati dal concessionario.  

Il Consiglio di Stato, nel parere n. 225/2024, ha dichiarato: “la Sezione condivide, nel complesso, le opzioni dell’Autorità, ritenendo, in particolare, congrua ed equilibrata la scelta, per un verso, di consegnare alle parti un set di criteri non irrigiditi in una formulazione algoritmica vincolante, legittimandone una valutazione aperta al confronto ed alla negoziazione in base al contesto, e per altro e opposto verso, di non rinunziare ad una predefinizione sufficientemente circostanziata dei parametri quantitativi di riferimento, con ciò obbedendo alla direttiva normativa di “definire” (cioè di delimitare con adeguato tratto di precisione conformativa) le “modalità” (cioè il percorso rimesso alle parti per il necessario divisamento degli assetti negoziali programmatici) di “calcolo” (cioè di quantificazione operata all’esito di un disegno algoritmico) delle “quote” (cioè della parte, individuata in termini quantitativi rispetto al complesso delle prestazioni affidate) da affidare obbligatoriamente a soggetti terzi.

In altri termini, prima il legislatore, successivamente Anac su indicazione normativa hanno cercato di modellare una disciplina capace di contemperare tra le esigenze di tutela della libertà di impresa e il rispetto delle regole della concorrenza che presuppongono lo svolgimento di procedura ad evidenza pubblica.

Non rinunciando alle quote di esternalizzazione, il nuovo codice e le disposizioni regolamentari fornite da Anac consentono di adattare l’obbligo di esternalizzare al caso concreto, tenendo conto dei caratteri peculiari della concessione e del soggetto concessionario, in ossequio a quel principio di proporzionalità di matrice europea che richiede che i mezzi di correzione delle distorsione della concorrenza siano comunque adeguate e non eccessive.

L'articolo Concessioni difformi: obbligatorie le quote di esternalizzazione proviene da Giurdanella.it.