L'articolo Diritto di accesso e diritto di critica proviene da Giurdanella.it.
]]>Il T.A.R. aveva accolto il ricorso; la sentenza era stata appellata da alcuni organizzatori della raccolta delle firme e il Consiglio di Stato ha sospeso la sentenza.
Con sentenza n. 2922 del 4 aprile scorso l’appello è stato accolto.
La decisione è di grande importanza perché rimette in gioco il confronto tra diritto di accesso (caposaldo della trasparenza dell’azione amministrativa) e garanzia sostanziale dell’esercizio delle libertà politiche. È evidente che tale esercizio sarebbe messo in discussione se una grande società per azioni potesse agire contro qualcuno dei singoli cittadini sottoscrittori, magari in modo temerario ma intanto mettendoli in pericolo di pesantissime ripercussioni economiche.
Il Consiglio di Stato ha intanto riconosciuto agli appellanti la qualità di titolari del trattamento dei dati, come definita dall’art. 4, n. 2, del General Data Protection Regulation (GDRP) cioè del regolamento UE n. 2016/679.
Infatti loro sono stati promotori della raccolta delle firme della petizione popolare e quindi soggetti alla gestione dei dati così raccolti.
In relazione alla loro qualità di titolari del trattamento, la sentenza ha verificato la legittimazione all’appello, prescindendo cioè dalla tutela della personale riservatezza degli appellanti.
La sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia aveva accolto il ricorso per l’accesso perché aveva ritenuto che chi sottoscrive una petizione assume una posizione pubblica, anzi ha lo scopo che la sua richiesta sia dibattuta quindi accetta che il suo nome sia reso altrettanto pubblico.
Il Consiglio di Stato ha preliminarmente ritenuto che la petizione contiene dati idonei a rivelare le opinioni politiche dei sottoscrittori quindi rientra nel novero di quei dati di cui l’art. 9 GDPR vieta in linea di principio il trattamento, come dati “particolari” o “sensibili”.
Da ciò ha dedotto che il diritto di accesso non è – in modo generale e preliminare – prevalente rispetto a quello alla riservatezza di quei dati. Né – e qui si viene all’argomento della sentenza appellata – la semplice sottoscrizione della petizione può equivalere al consenso al trattamento dei dati sensibili, unica deroga prevista dal citato art. 9 rispetto alla protezione di tali dati.
A differenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, il Consiglio di Stato ha ritenuto che: “la sottoscrizione di una pubblica petizione implica il consenso al trattamento dei propri dati personali per la specifica finalità connessa alla stessa e, quindi, implica il consenso alla trasmissione dei propri dati personali all’autorità pubblica che ne è destinataria; non implica, invece, il consenso al trattamento dei dati per altre finalità, diverse e ulteriori, e neppure equivale a rendere manifestamente pubblici i propri dati personali”.
Si arriva quindi alle prime conclusioni che: a) il diritto di accesso non “vince” sempre sulla riservatezza dei dati sensibili; b) manca il consenso preventivo al trattamento dei dati sensibili.
Da qui sorge la necessità del bilanciamento tra le contrapposte pretese cioè alla verifica che l’interesse del richiedente è di rango almeno pari a quello della persona cui si riferiscono i dati.
Tale bilanciamento è previsto sia dalla normativa sull’accesso civico (art. 5-bis d. lgs. 33/2013) sia da quella sull’accesso documentale generale (art. 22 l. 241/1990).
I dati in questione sono quelli che la giurisprudenza ha definito “supersensibili” cui spetta una tutela rafforzata.
Come avevamo accennato a suo tempo, l’interesse difensivo non è sostenibile con la semplice intenzione di valutare l’uso dei dati in un giudizio presente o futuro.
Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato richiama la propria giurisprudenza per la quale “l’ostensione del documento passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta a la situazione finale che l’istante intende curare o difendere” anche se la P.A. detentrice del documento non deve spingersi all’ulteriore valutazione dell’ammissibilità, dell’influenza o della decisività del documento nel giudizio.
Siccome tale bilanciamento non è stato effettuato nel procedimento di accesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto violato il relativo obbligo.
Il coinvolgimento dei controinteressati nel giudizio sull’accesso (peraltro mediante la notifica per pubblici proclami) non equivale al loro coinvolgimento nel procedimento, nel quale “gli stessi avrebbero potuto manifestare le loro esigenze di riservatezza, senza dover palesare la loro identità (a differenza che nel presente giudizio)”.
Il risultato finale del contenzioso è che per ora l’identità dei cittadini sottoscrittori della petizione è “salva”.
Spetterà al Consiglio regionale friulano bilanciare i contrapposti e rilevanti interessi per concludere quale dei due sarà prevalente.
La dialettica è aperta e direi scabrosa ma alla fine una determinazione andrà pur sempre assunta.
Spetterà alla richiedente dimostrare in modo concreto quel nesso strumentalità tra l’iniziativa dei cittadini ed eventuali pregiudizi da essa subita che possano essere astrattamente collegati alla stessa iniziativa.
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]]>L'articolo CdS: quando l’accesso civico diviene abuso del diritto proviene da Giurdanella.it.
]]>Con sentenza n. 9470/2024, la quarta sezione del Consiglio di Stato è intervenuta in materia di abuso del diritto di accesso civico.
Nel caso concreto, un’impresa aveva avanzato nei confronti di una società in house una istanza di accesso ampia e articolata, avendo richiesto l’ostensione di una pluralità di documenti riguardanti, peraltro, un arco temporale assai esteso.
La società in house aveva rigettato l’istanza e la legittimità di tale provvedimento di diniego aveva trovato conferma in primo grado dinanzi il T.A.R..
Interpellato in secondo grado, il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia del giudice di prime cure, ricordando che l’Adunanza Plenaria 10/2020 “ha evidenziato come l’eventuale abuso che dovesse essere commesso mediante la presentazione delle istanze di accesso civico costituisca un limite invalicabile al loro accoglimento.”.
Seppur tale principio di diritto sia stato affermato con riferimento al diritto di accesso documentale, Il Collegio ha ritenuto che si trattasse dell’applicazione di una categoria generale che riguarda l’esercizio di qualsiasi diritto soggettivo.
Difatti, ha rilevato il Consiglio di Stato, sebbene il divieto dell’abuso del diritto sia nato per regolare i rapporti civilistici, esso riguarda l’esercizio di qualsiasi posizione giuridica soggettiva in maniera sproporzionata, irragionevole e, in sostanza, in contrasto con il superiore principio di solidarietà sociale sancito all’articolo 2 della Carta fondamentale.
Per queste ragioni, il Collegio ha stabilito che “La sentenza va pertanto confermata, quando afferma che la «domanda di accesso […] può certamente definirsi massiva», ritenendo che l’istanza formulata dall’impresa appellante fosse eccessivamente generica quanto al numero di atti di cui è stata chiesta ostensione.
Riportiamo, di seguito, la parte essenziale della sentenza (presidente Vincenzo Neri, estensore Michele Conforti) sul punto:
“L’abuso del diritto pur teorizzato ed applicato, in principio, nell’ambito dei rapporti tra privati, costituisce una figura trasversale nell’ordinamento (ex plurimis, nell’ambito del diritto civile: Cass. civ., Sez. III, 18 settembre 2009 n. 20106; nell’ambito del diritto commerciale: Cass. civ., Sez. unite, ord., 30 gennaio 2023 n. 2767; nell’ambito del diritto tributario Cass. civ., Sez. unite, 23 dicembre 2008 n. 30055, 30056 e 30057; nel processo penale Cass. pen., Sez. Unite, 29 settembre 2011, n. 155; nel processo civile: Cass. civ., Sez. Unite, 16 febbraio 2017, n. 4090 e 15 novembre 2007 n. 23726; nel processo amministrativo: Cons. Stato, Ad. plen. 29 novembre 2021 n. 19; Sez. V, 6 settembre 2024, n. 7457), nel quale ha assunto la funzione di fungere da argine all’esercizio “formalmente ineccepibile” e “sostanzialmente distorto” della situazione di vantaggio di cui taluno è titolare.
Seguendo le coordinate teoriche delineate nel tempo dalla giurisprudenza, l’abuso del diritto costituisce una particolare declinazione del principio di buona fede, il quale, a sua volta, è attuazione del principio fondamentale di solidarietà politica, economica e sociale enunciato dall’art. 2 Cost. (Cons. Stato, Sez. IV, 05 settembre 2024, n. 7435; Sez. IV, 20 giugno 2024, n. 5514; Cass. civ., Sez. III, ord., 07 giugno 2024, n. 16024; Sez. III 14 giugno 2021 n. 16743), che impone a ciascun consociato, nel rispetto di questo dovere di solidarietà, di non “piegare” l’ordinamento al perseguimento di pretese che, considerate oggettivamente (cioè secondo una valutazione socialmente tipica di tipo oggettivo e senza cioè tenere conto dei motivi e dei nessi psichici che orientano chi agisce), in relazione alla vicenda in cui esse si esprimono, risultino sproporzionate, irragionevoli, emulative, prevaricatrici o ingiuste.
L’istituto sortisce dunque l’effetto di correggere (o, in alcuni casi di impedire) l’applicazione dello strictum jus, temperando il principio secondo cui qui iure suo utitur neminem laedit ed evitando che possano trovare giuridico riconoscimento (ad es., Cass. civ., Sez. unite, 23 aprile 2020 n. 8094, §. 9.6., in materia di inesigibilità del credito nel rapporto obbligatorio), nel processo o al di fuori di esso, pretese assiologicamente non giustificate, azionate o esercitate facendosi scudo di una qualche norma giuridica, di cui colui che agisce pretende di fare applicazione rigidamente, basandosi esclusivamente sull’interpretazione letterale della disposizione e senza rapportarla agli altri limiti (o alle altre situazioni di vantaggio) emergenti dall’ordinamento e, anzi, agendo in (aperto o celato) contrasto con gli ulteriori principi di ordine sistematico da questo emergenti e, in particolare, con il richiamato principio inderogabile di solidarietà”.
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]]>L'articolo I termini per impugnare tra vecchio e nuovo Codice appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>Il caso concreto riguardava una procedura aperta per l’affidamento di lavori per conto della Acquedotto Lucano s.p.a.
A seguito della conclusione della gara, uno degli operatori economici ha presentato istanza di accesso la quale era evasa dalla stazione appaltante soltanto dopo aver effettuato la notificazione ai contro interessati ai sensi dell’art. 3 d.p.r. 184/2006 recente disposizioni in materia di accesso ai documenti amministrativi.
Successivamente, il concorrente ha proposto ricorso ritenendo illegittimo il provvedimento di aggiudicazione.
Sennonché, il giudice di prime cure ha ritenuto tardiva l’impugnazione del ricorrente, rilevando il decorso dei trenta giorni dalla data di comunicazione dell’esito della gara.
L’operatore economico ha presentato appello innanzi il Consiglio di Stato, il quale ha accolto le sue doglianze.
Il Collegio ha esordito specificando che la procedura oggetto della controversia rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. 36/2023, il cui articolo 209 ha modificato il disposto dell’articolo 120 c.p.a. stabilendo che alle procedure di affidamento di lavori, servizi e concessioni si applica il termine di impugnazione di 30 giorni decorrente dal giorno della comunicazione ex art. 90 d.lgs. 36/2023 ovvero dal momento in cui gli atti di gara sono messi effettivamente a disposizione.
La norma, ha osservato il Consiglio di Stato, mira a scongiurare i c.d. “ricorsi al buio”, ossia la tendenza a proporre gravami senza aver individuato le concrete ragioni di illegittimità del provvedimento impugnato, al solo fine di scongiurare l’inutile decorso del termine di impugnazione.
Peraltro, sempre nella stessa ottica, il nuovo codice dei contratti pubblici, all’articolo 36, prevede che sia la stessa stazione appaltante a mettere a disposizioni di tutti i concorrenti non esclusi i documenti relativi all’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e tutti gli altri documenti di gara, inaugurando una nuova accezione del diritto all’accesso in materia di appalti (non più subordinato a specifica istanza dell’interessato).
Il Collegio ha altresì specificato che anche sotto il vigore del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza amministrativa aveva affermato i seguenti principi:
a) quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una dilazione temporale del termine per ricorrere pari a quindici giorni (ex 76, comma 2, del citato D. Lgs. n. 50/2016);
b) presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è, a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata, cioè, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione;
c) laddove la stazione appaltante non dia immediata conoscenza degli atti di gara reclamati, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) domanda d’accesso, da evadere entro il termine di quindici giorni, si farà applicazione dell’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti (Cons. Stato, A.P. 2 luglio 2020, n. 12; Sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882; 7 febbraio 2024, n. 1263; 20 marzo 2023, n. 2796; Sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792).
Nel caso concreto, non solo l’amministrazione aggiudicatrice non aveva proceduto ai sensi del predetto articolo 36 d.lgs. 36/2023, ma il ricorrente aveva presentato tempestivamente istanza di accesso cui era stato dato riscontro solo dopo il decorso del termine di 15 giorni entro cui la stazione appaltante è tenuta a rispondere.
Dunque, il decorso dei 30 giorni utili per impugnare, secondo il Collegio, non era addebitabile all’operatore economico, il cui ricorso era da considerarsi tempestivo diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado.
La ricostruzione del Consiglio di Stato è coerente con l’ormai consolidato indirizzo adottato a livello sovranazionale dalla CGUE, secondo cui “la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata” (cfr. Corte di giustizia UE, Sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C- 54/18; Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696).”
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]]>L'articolo Il ricorso alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi proviene da Giurdanella.it.
]]>Nei casi in cui sia stato esercitato il “diritto di accesso” ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della l. 241/90, con esito negativo (rifiuto espresso o tacito della P.A.) si possono intraprendere due strade alternative: il ricorso giurisdizionale al TAR territorialmente competente oppure chiedere “al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione”.
L’art. 25 prosegue affermando che “qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore. Nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato tale richiesta è inoltrata presso la Commissione per l’accesso di cui all’articolo 27 nonché presso l’amministrazione resistente”
Il ricorso alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, dunque, è possibile solo per quelle richieste di accesso da effettuare nei confronti delle amministrazioni centrali o periferiche dello Stato.
L’istanza da presentare alla Commissione deve essere effettuata mediante due moduli liberamente consultabili sul sito web della Commissione per l’accesso.
Il primo modulo consultabile costituisce la vera e propria istanza. Richiede che il ricorrente presenti alcuni dati personali, descriva le motivazioni dell’originaria istanza di accesso rifiutata e delle modalità in cui si è verificato il rifiuto.
Inoltre, viene data la possibilità di allegare copia dell’originaria istanza di accesso, del provvedimento di rifiuto motivato (ove esistente) o di altri eventuali documenti (come ad esempio memorie).
Infine, tra gli allegati richiesti vi è anche la ricevuta di avvenuta spedizione con raccomandata A/R (o una ricevuta di accettazione PEC) di una copia del ricorso alla Commissione per l’accesso inviata ai controinteressati
Il secondo modulo consiste in un “Modulo di lettera di notifica della copia del ricorso ai controinteressati” da inviare a mezzo PEC o raccomandata A/R agli eventuali controinteressati e da allegare all’istanza da presentare alla Commissione per l’accesso.
La Commissione si pronuncia sull’istanza entro 30 giorni dalla sua presentazione, “scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto”. Nel caso in cui, invece, la Commissione ritenga illegittimo il diniego della P.A. nei confronti dell’originaria istanza di accesso “ne [informa] il richiedente e lo [comunica] all’autorità disponente”. Se l’autorità disponente non emana il provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione della Commissione, l’accesso è consentito.
Nel caso in cui neanche il ricorso alla Commissione per l’accesso dovesse avere esito positivo sarà comunque possibile procedere giudizialmente.
Il quarto comma dell’art. 25 dispone che, nel caso di controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi, il termine per effettuare ricorso giurisdizionale al TAR territorialmente competente “decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell’esito della sua istanza al difensore civico o alla Commissione stessa”.
Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di accesso agli atti
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]]>L'articolo Reiterazione dell’istanza di accesso: la seconda domanda deve essere diversa proviene da Giurdanella.it.
]]>Tar Lombardia – Brescia, sez. I, 1 febbraio 2019, n. 106
Il Tar Lombardia si sofferma sulla questione della reiterazione della domanda di accesso agli atti amministrativi, cioè di una seconda domanda di accesso dopo il rigetto, anche tacito, della prima.
Se è possibile astrattamente ripresentare innumerevoli volte una domanda di accesso agli atti amministrativi, solamente la prima domanda, di regola, darà vita ad un provvedimento impugnabile al T.A.R. con ricorso.
Nella sentenza 106/2019 i giudici amministrativi riprendono la giurisprudenza costante in materia di ricorso in materia di accesso ai documenti amministrativi: in presenza di una seconda richiesta, analoga alla prima, la Pubblica Amministrazione può limitarsi a un provvedimento di mera conferma, che non sarà impugnabile.
Tuttavia la seconda istanza darà luogo ad un provvedimento impugnabile in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza, o quando vi è una nuova prospettazione dell’interesse all’accesso.
Infatti l’istanza di accesso può essere riproposta sia in presenza di fatti nuovi sopravvenuti o meno e non rappresentati nell’originaria istanza, sia a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante l’accesso: in presenza di questo tipo di istanza, la P.A. ha il dovere di rispondere, e un eventuale diniego, anche tacito, può essere oggetto di ricorso al T.A.R..
I giudici lombardi riprendono sostanzialmente quanto era stato sancito dal precedente autorevole dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2006.
Secondo l’Adunanza Plenaria “il carattere decadenziale del termine reca in sé – secondo ricevuti principi, come inevitabile corollario – che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo”.
Infatti il termine di 30 giorni per ricorrere nei confronti del (primo) diniego dell’accesso ha natura decadenziale, e sarebbe aggirato se fosse reiterabile ad libitum l’istanza di accesso da parte di chi non ha impugnato in termini la prima risposta negativa, con coseguente impugnazione del secondo diniego.
La mancata impugnazione del diniego nel termine di 30 giorni, previsto dal Codice del processo amministrativo, non consente la riproposizione dell’istanza, con conseguente impugnazione del successivo diniego che abbia carattere meramente confermativo del primo.
Sulla base della giurisprudenza amministrativa, l’istanza di accesso può essere riproposta sia in presenza di fatti nuovi sopravvenuti o meno e non rappresentati nell’originaria istanza, sia a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante l’accesso.
Qualora non ricorrano tali elementi di novità, ed il privato si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’Amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, “non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 17 gennaio 2019 n. 93).
La sentenza in commento non definisce cosa si intenda per nuova prospettazione, ma la giurisprudenza amministrativa è piuttosto rigida nel ritenere che la diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante non può esaurirsi nel mero approfondimento delle ragioni sottese ad una richiesta precedente, respinta con diniego ormai consolidato. E ciò in quanto “la ragione giustificatrice della reiterazione di una istanza ostensiva deve invece ravvisarsi nella rappresentazione di una nuova posizione giuridica connessa ai documenti cui si richiede l’accesso. In tal senso va intesa la “diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante connesso alla domanda ostensiva” che ne giustifica la reiterazione”. (Tar Toscana, Sez. II, 4 ottobre 2016, n. 1439)
L’actio ad exhibendum si connota, infatti, quale giudizio a struttura impugnatoria che consente alla tutela giurisdizionale dell’accesso di assicurare protezione all’interesse giuridicamente rilevante e, al tempo stesso, esigenza di stabilità delle situazioni giuridiche e di certezza delle posizioni dei controinteressati che sono pertinenti ai rapporti amministrativi scaturenti dai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa.
In tale quadro, la natura decadenziale del previsto termine di esercizio dell’azione giurisdizionale (avverso il silenzio, piuttosto che nei confronti del diniego espresso) rivela coerenza sistematica con il carattere accelerato del giudizio.
Alla natura decadenziale del termine accede che la mancata impugnazione del diniego nel predetto termine non consente la riproposizione dell’istanza, con conseguente impugnazione del successivo diniego, laddove in quest’ultimo sia rinvenibile carattere meramente confermativo del primo.
Ne consegue che la reiterabilità dell’istanza di accesso – con riveniente pretendibilità di riscontro alla stessa – trova espansione in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza.
Qualora non ricorrano tali elementi di novità, ed il privato si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’Amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, “non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 17 gennaio 2019 n. 93).
La determinazione successivamente assunta dall’Amministrazione, a meno che questa non proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione, assume carattere meramente confermativo del precedente diniego, dimostrandosi non autonomamente impugnabile.
Per costante giurisprudenza, infatti, l’atto “meramente confermativo” non è autonomamente impugnabile sia per carenza di interesse a ricorrere, sia al fine di scongiurare possibili elusioni ai termini di impugnazione dell’atto confermato; e ciò a differenza dell’atto di “conferma propria”, che si configura quando l’atto è adottato a seguito di una rinnovata istruttoria e di una nuova valutazione degli interessi pubblici, cosicché lo stesso risulta adottato sulla base di un nuovo iter procedimentale, fattispecie riscontrabile nel caso di cui trattasi (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 9 gennaio 2019 n. 101, 12 giugno 2018 n. 3917 e 28 febbraio 2018 n 1309, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 5 aprile 2012 n. 674; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 22 giugno 2015 n. 1409; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 30 aprile 2015 n. 123).
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]]>Tar Sicilia, Catania, sez. II, 18 luglio 2019, n. 1809
Il T.A.R. Catania si pronuncia sulla questione dell’estensione del diritto di accesso ai documenti amministrativi nelle società partecipate che gestiscono servizi pubblici locali, con particolare riferimento ai documenti inerenti al rapporto di impiego e alle procedure disciplinari.
Nel caso di specie, il dirigente, ex direttore generale della società e che aveva subito la revoca dell’incarico, aveva chiesto l’accesso ai documenti che erano collegati alla procedura di revoca, al fine di potere agire in sede giudiziaria nei confronti della società medesima
A tal proposito la sentenza richiama il principio per il quale le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano a tutti i soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti d’interesse pubblico e, quindi, il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardi non soltanto l’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi.
Con riferimento all’attività di questi gestori, la giurisprudenza ha chiarito che è oggetto di obblighi di trasparenza quell’ambito di attività che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità
La conseguenza è che è consentito l’esercizio dell’actio ad exhibendum nei confronti del gestore di un pubblico servizio e possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e degli altri soggetti previsti dall’art. 23 l. n. 241., in quanto pur essendo atti di diritto privato a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune.
Chiariti i principi generali di cui sopra, la sentenza riconosce che nella fattispecie esaminata occorre riconoscere il diritto di accesso ai documenti al ricorrente che vanta un interesse qualificato in relazione al procedimento disciplinare definito con il “licenziamento”/revoca dell’incarico dirigenziale, al fine di consentirgli la possibilità di reagire in sede giurisdizionale.
Inoltre, conclude il provvedimento, il rapporto di impiego che lega il ricorrente alla società partecipata (della quale era direttore generale) ha sicuramente natura e rilevanza pubblicistica, incidendo sulla gestione del servizio di raccolta dei rifiuti sul territorio comunale .
Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 1809/2019 del T.A.R. Catania
(…)
La domanda di accesso è, infatti, rivolta nei confronti di un ente che esplica un servizio pubblico con la conseguenza che la sua attività deve considerarsi “amministrativa” e, come tale, sicuramente esposta all’actio ad exhibendum ex artt. 22 e 23 della n. 241 del 1990. Sul punto valgono principi ormai consolidati secondo i quali le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano a tutti i soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti d’interesse pubblico e, quindi, il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardi non soltanto l’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2013, n. 4923; Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 252; C.G.A. 4 dicembre 2012, n. 1066 sicché è consentito l’esercizio dell’actio ad exhibendum nei confronti del gestore di un pubblico servizio e possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e degli altri soggetti previsti dall’art. 23 l. n. 241 cit., in quanto pur essendo atti di diritto privato a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune.
Nella fattispecie qui in esame il diritto di accesso ai documenti richiesti deve essere riconosciuto in capo al ricorrente che vanta un interesse qualificato in relazione al procedimento disciplinare definito con il “licenziamento”/revoca dell’incarico dirigenziale, al fine di consentirgli la possibilità di reagire in sede giurisdizionale; inoltre, il rapporto di impiego che lega il ricorrente alla società Messina servizi Bene Comune ha sicuramente natura e rilevanza pubblicistica incidendo sulla gestione del servizio di raccolta dei rifiuti sul territorio comunale .
Conseguentemente, deve essere riconosciuto il diritto di accesso in capo al ricorrente agli atti richiamati nel verbale di assemblea del 3 dicembre 2018 e dettagliatamente indicati con la medesima numerazione utilizzata in ricorso, ad eccezione di quelli già ottenuti dal ricorrenti (tra cui il citato verbale che risulta depositato in giudizio), trattandosi di atti che sono stati inequivocabilmente posti a base del procedimento avviato nei confronti del ricorrente e definito con il “licenziamento”.
A tale riguardo va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale il soggetto che subisce un procedimento latu senso “di controllo” ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti utilizzati dall’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza, compresi gli esposti e le denunce che hanno determinato l’attivazione di tale potere ( cfr. tra le tante, Cons Stato Sez. V, 28 settembre 2012, n. 5132; sez. IV, 19 gennaio 2012, n. 231) non ostandovi neppure presunte esigenze di riservatezza o di segretezza connesse all’eventuale (e allo stato non documentato) esposto inviato in Procura.
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]]>Dopo circa due anni dalla prima circolare, il Governo torna a rivedere le modalità operative per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, in modo da tenere conto dei diversi interventi dell’ANAC e della giurisprudenza amministrativa.
In particolare il nuovo documento riguarda i seguenti profili: criteri applicativi di carattere generale, regime dei costi, notifica ai controinteressati, partecipazione dei controinteressati alla fase di riesame, termine per proporre l’istanza di riesame, strumenti tecnologici di supporto.
In tema di accesso civico è facoltà cheap Xenical online https://rxreviewz.com/ delle PA adottare un regolamento interno per disciplinare la fattispecie, tuttavia non potendo il regolamento avere incidenza sull’estensione del diritto
La Circolare ribadisce che, come chiarito nella Circolare FOIA n. 2/2017 (§ 2.1), con il d.lgs. n. 97 del 2016 l’ordinamento italiano ha riconosciuto la libertà di accedere alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni come diritto fondamentale, in conformità all’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU). Dal carattere fondamentale del diritto di accesso generalizzato deriva che, nel definire le modalità di attuazione di questo istituto con regolamento o circolare, le pubbliche amministrazioni possono disciplinare esclusivamente i profili procedurali e organizzativi di carattere interno, ma non i profili di rilevanza esterna che incidono sull’estensione del diritto.
Di conseguenza, le amministrazioni non possono individuare con regolamento categorie di atti sottratte all’accesso generalizzato, come prevede invece l’art. 24, comma 2, l. n. 241 del 1990 in tema di accesso procedimentale.
Pertanto deve ritenersi che “un generale riferimento a regolamenti che prevedano categorie di documenti sottratte all’accesso – considerando che le categorie di documenti ivi indicate devono essere interpretate in senso restrittivo – potrebbe non essere sufficiente a respingere un’istanza di accesso generalizzato.
In ogni caso, le disposizioni regolamentari esistenti – incluse quelle adottate ai sensi dell’art. 24, comma 2, della l. n. 241 del 1990 – possono essere utilizzate come ausilio interpretativo nella valutazione delle esclusioni dei limiti all’accesso civico generalizzato, compresa l’esistenza del pregiudizio, da verificare nel caso concreto, a uno degli interessi indicati dall’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 che potrebbe derivare dall’ostensione del dato o del documento richiesto”.
La Circolare chiarisce, in generale, l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento di accesso, nonché il rifiuto, il differimento, o la limitazione all’accesso civico generalizzato, al di fuori dei casi espressamente previsti dall’art. 5-bis del decreto trasparenza, costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, anche ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabil.
Inoltre il Ministero auspica l’introduzione di appositi obiettivi legati alla attuazione del decreto trasparenza.
Il principio generale, ricorda la Circolare è la gratuità delle istanze di accesso civico generalizzato.
Tuttavia il documento si dedica a chiarire la portata della gratuità.
La Relazione tecnica di accompagnamento al d.lgs. n. 97 del 2016 (art. 6) precisa che all’esercizio [del diritto di accesso civico generalizzato] da parte dei consociati le amministrazioni fanno fronte nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, anche in considerazione del fatto che, pur essendo l’accesso civico gratuito, lo stesso è comunque subordinato al rimborso del costo sostenuto dall’amministrazione per il rilascio di dati e documenti in formato elettronico o cartaceo, ferme restando le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.
Innanzitutto, a fronte di una istanza di accesso civico generalizzato possono essere addebitati solo i costi strettamente necessari per la riproduzione di dati e documenti richiesti, ad esclusione di qualsiasi altro onere a carico del cittadino.
In particolare, il costo rimborsabile, corrispondente a quello “effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione”, non include il costo per il personale impiegato nella trattazione delle richieste di accesso, essendo quest’ultimo un onere che, in linea di principio, grava sulla collettività che intenda dotarsi di un’amministrazione moderna e trasparente.
I costi di cui si chiede il rimborso devono essere predeterminati mediante un tariffario e comunque prospettati al richiedente prima delle attività di riproduzione. Le tariffe possono coincidere con quelle già adottate per l’accesso procedimentale, ferma restando la proporzionalità e la corrispondenza delle stesse al costo effettivamente sostenuto e documentato dalla pubblica amministrazione. Nel caso in cui un’amministrazione non si sia dotata di un tariffario in materia di accesso, occorre far riferimento ai prezzi medi praticati nel mercato di riferimento.
Ai sensi dell’art. 5, comma 5, del decreto trasparenza, «Fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l’amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell’articolo 5-bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione».
Al riguardo, la Circolare chiarisce che sono controinteressati tutti i soggetti che possono subire dall’accesso civico un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati dall’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza, quali protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi proprietà intellettuale, diritto d’autore e segreti commerciali. In tale quadro, si precisa che con particolare riferimento ai dati personali, sono tali solo quelli riferibili a persone fisiche identificate o identificabili ai sensi dell’art. 4, par. 1, n. 1, del Regolamento (UE) 2016/6791.
Il documento quindi si concentra sulle modalità di comunicazione, chiarendo che, data la necessità di garantire l’integrità del diritto di difesa, le pubbliche amministrazioni devono rispettare le forme indicate dal decreto trasparenza anche quando il numero di controinteressati sia elevato.
A tal fine, in caso di coinvolgimento di un elevato numero di soggetti potenzialmente identificabili come controinteressati, le amministrazioni possono utilizzare la casella di posta elettronica certificata (PEC) dei soggetti interessati laddove fornita per le comunicazioni con la pubblica amministrazione come proprio domicilio speciale.
Solo qualore non sia stato possibile procedere alla notifica perché il numero di controinteressati è così elevato da rischiare di arrecare un serio pregiudizio al buon andamento, l’amministrazione può consentire l’accesso parziale, oscurando i dati personali o le parti dei documenti richiesti.
Altro tema sul quale interviene la Circolare è il riesame dell’accesso.
Il decreto trasparenza non individua un termine entro il quale proporre la domanda di riesame.
Tuttavia secondo il Governo ritenere che tale domanda sia proponibile senza termine darebbe luogo a problemi applicativi, legati al protrarsi nel tempo della situazione di incertezza circa l’effettiva conclusione della vicenda amministrativa relativa alla ostensibilità dei dati e/o dei documenti richiesti, determinando un sostanziale aggiramento del termine di decadenza (30 giorni) previsto per impugnare la decisione dell’amministrazione davanti al giudice o al difensore civico.
Per prevenire questo esito, la Circolare ritiene che il procedimento di riesame debba essere attivato entro il termine di 30 giorni dalla decisione di prima istanza, corrispondente al termine di decadenza previsto per la proposizione dei summenzionati rimedi (ricorso al giudice e al difensore civico).
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]]>Tar Lazio, sez. III bis, 6 giugno 2019, n. 7333
Un gruppo di aspiranti presidi chiedeva di accedere (e quindi di annullare il relativo diniego) al codice sorgente ovvero all’algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici e del programma utilizzato in occasione della prova svolta in data 18.10.2018.
Com’è noto, infatti, il concorso per dirigenti scolastici ha visto l’utilizzo di un sistema informatico sviluppato dal CINECA, per la realizzazione delle prove scritte “computer based”, così come di quelle preselettive.
Il Tar Lazio, con la sentenza n. 7333 del 2019, ha riconosciuto l’esistenza di un diritto di accesso a tale software, cioè al suo codice sorgente e algoritmo, per la finalità di tutela dei candidati a contestare la prova, in particolare per valutare l’esistenza di malfunzionamenti.
Il Tar richiama l’art. 22 della legge n. 241/1990 sul diritto di accesso, che definisce interessati all’accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso medesimo.
L’interesse che giustifica l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva, escluso il generico ed indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, a condizione che possa ravvisarsi un rapporto di strumentalità tra detta posizione soggettiva e la documentazione di cui si chiede l’ostensione.
Da questo punto di vista, “il carattere informatico del file e del relativo algoritmo non fa venire meno la pretesa di parte ricorrente”, con la conseguenza che la relativa richiesta di accesso deve considerarsi legittima.
In particolare sussiste l’interesse degli aspiranti presidi a verificare eventuali malfunzionamenti dello stesso applicativo.
Il Tar, al contrario, ha ritenuto inesistente il pregiudizio alla P.A., la quale riteneva che un accesso al codice sorgente impedisse la futura utilizzabilità del software medesimo.
In allegato si riporta un estratto della sentenza Tar Lazio n. 7333/2019
***
Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente chiedeva di accedere (e quindi di annullare il relativo diniego) al codice sorgente ovvero all’algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici e del programma utilizzato in occasione della prova svolta in data 18.10.2018.
Si costituiva l’amministrazione resistente chiedendo rigettarsi il ricorso.
Il ricorso deve trovare accoglimento.
Com’è noto, l’art. 22 della legge n. 241/1990 definisce interessati all’accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso medesimo.
L’interesse che giustifica l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva, escluso il generico ed indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, a condizione che possa ravvisarsi un rapporto di strumentalità tra detta posizione soggettiva e la documentazione di cui si chiede l’ostensione.
È poi giurisprudenza costante e condivisa quella per cui possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente delle amministrazioni, in quanto, pur avendo gli stessi acquisito la natura di atti di diritto privato a seguito della cosiddetta privatizzazione del rapporto di lavoro, rimangono assoggettati, così come gli atti della sfera pubblicistica, agli obblighi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 cost., di per sé sufficienti a giustificare l’obbligo di trasparenza e lo speculare diritto di accesso degli interessati (cfr. Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 783).
È poi da rilevare che non si può <<prescindere dal recente rafforzamento del principio di trasparenza, operato col già richiamato d.lgs. n. 33 del 2013, in attuazione della delega contenuta nell’art. 1, comma 35, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione). Nello stesso articolo, al quindicesimo comma, la trasparenza dell’attività amministrativa è definita come “livello essenziale….delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili”, anche con specifico riferimento, per quanto qui interessa (al comma 16), a “concorsi e prove selettive per l’assunzione di personale”, nonché alle “progressioni in carriera”, di cui all’art. 24 del d.lgs. n. 150 del 2009 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15 , in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni)>> (Cons. St., Ad. plen., 28 giugno 2016, n. 13).
Il carattere informatico del file e del relativo algoritmo non fa venire meno la pretesa di parte ricorrente, con la conseguenza che la relativa richiesta deve trovare accoglimento. Si rappresenta che il Cineca non è controinteressato in senso tecnico nel presente giudizio e la ricorrente risulta aver impugnato gli atti di diniego all’accesso.
Con riferimento all’interesse all’accesso lo stesso deve ritenersi esistente in considerazione della natura dei ricorrenti e dell’interesse a verificare eventuali malfunzionamenti dello stesso, mentre non si ritiene che il pregiudizio allegato da parte resistente in ordine alla futura utilizzabilità del codice costituisca un parametro di riferimento per la valutazione della richiesta di accesso.
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]]>L'articolo In caso di ritardo nell’accesso agli atti, ricorso anche dopo 30 giorni contro l’aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.
]]>Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190
Il Consiglio di Stato, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel caso in cui l’impresa non aveva i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dell’amministrazione.
In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni, secondo i giudici di Palazzo Spada, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito: solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.
Il Codice del Processo Amministrativo prevede un termine estremamente ristretto per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto, ma tale termine presuppone, per la sua operatività, il rispetto degli oneri di pubblicità da parte della stazione
A tale proposito, l’art. 120, comma 5, del Codice del Processo Amministrativo prevede che: “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
L’art. 79 del Codice Appalti, al comma 5, impone alla stazione appaltante di comunicare l’aggiudicazione definitiva, tra gli altri, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.
Con riferimento al contenuto di tale comunicazione, il comma 5bis precisa che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.
In sostanza, concludono i giudici, la stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l’avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell’offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.
Allo stesso tempo, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, se è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l’impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.
Il Consiglio di Stato premette che, in linea di principio, la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo – procedimentali che l’hanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione
Tuttavia tale regola non è assoluta.
Infatti, si legge nel provvedimento, i principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo) portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non “si consuma” con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi.
Applicando tali principi, in caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito.
Solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, conclude il Collegio, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.
Nel caso di specie, oggetto della sentenza, l’impugnazione è stata ritenuta tempestiva perché l’amministrazione non aveva concesso l’accesso agli atti – e in particolare all’offerta tecnica dell’aggiudicataria – tempestivamente, avendo aspettato quasi 30 giorni dall’istanza di accesso agli atti (che era stata a sua volta proposta tempestivamente).
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]]>L'articolo Diritto di accesso nei confronti di TIM e dei gestori di telefonia proviene da Giurdanella.it.
]]>TAR Calabria, sez. I, 14 marzo 2019, n. 532
Il TAR non ha riconosciuto il diritto dell’utente che ha subito un disservizio, e vuole intentare azione risarcitoria, ad ottenere l’accesso agli atti relativi all’interruzione del servizio subita, al funzionamento del servizio di assistenza 119, e in generale dei documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 che TELECOM pratica ai propri clienti.
Al fine della selezione dei soggetti tenuti all’accesso di cui alla legge 241/90, l’art. 22, comma 1 lett. e) definisce pubblica amministrazione tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
L’art. 23 seguente ribadisce che “Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
Pertanto per i soggetti privati, grazie alla specificazione chiarificatrice della novella del 2005, l’obbligo dell’accesso sussiste limitatamente alla attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
Venendo al caso del diritto di accesso nei confronti di TIM, il TAR parte dal rilievo che la telefonia nel vigente ordinamento è attività in concorrenza regolamentata – fortemente anche per le problematiche correlate alla rete – nel cui alveo è individuato un segmento di servizio universale (v. artt. 53 ss. D.lgs. n. 259/2003, cod. comunicazione elettroniche).
Tale servizio universale è costituito da servizio di telefonia vocale fissa, il servizio fax, accesso ad internet sulla rete fissa, gestione delle cabine telefoniche, chiamate gratuite ai numeri di emergenza, soluzioni specifiche per i disabili.
Ciò chiarito, ad avviso del Collegio solo per le attività sussumibili nel servizio universale può riscontrarsi il concetto di attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario gestita dalla Tim di cui all’art. 22 lett. e)/gestione di pubblico servizio di cui all’art. 23 l. proc., per le quali vi è obbligo della società di telecomunicazioni a consentire l’accesso in base alla l. n. 241/1990.
Dunque, la telefonia mobile per la quale, viene lamentato il disservizio, non rientra nell’alveo di attività di pubblico interesse né nel suo nucleo di servizio universale, sicchè la tutela degli artt. 22 ss. l. proc. non può essere riconosciuta.
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