In breve, il Consiglio di Stato dubitava della legittimità dell’art. 21-nonies in quanto la “tagliola” del termine massimo per annullare in autotutela valeva anche per i provvedimenti adottati a tutela dei beni culturali.

Il Consiglio di Stato ha sollevato la questione della conformità di tale disposizione agli articoli 3, primo comma, 9, primo e secondo comma, 97, secondo comma, e 117, primo comma, Cost. quest’ultimo con riferimento agli artt. 1, lett. b) e d), e 5 lett. a) e c) della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore dell’eredità culturale per la società firmata a Faro il 27 ottobre 2005 (ratificata dall’Italia con l. 133/2020).

Ha notato pure la contraddizione fra il trattamento uniforme riservato dall’art. 21-nonies agli interessi pubblici culturali rispetto agli altri varie altre disposizioni della l. 241/1990 che – appunto con riferimento a tale tutela – sacrificano l’interesse del privato alla rapida conclusione del procedimento

Con la sentenza n. 88 del 26/6/2025 la Corte Costituzionale ha innanzitutto dichiarato inammissibile la censura sollevata con riferimento alla normativa interposta della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa perché la relativa censura “è priva di qualsiasi illustrazione delle ragioni per le quali la normativa censurata integrerebbe una violazione del parametro costituzionale evocato”.

Riguardo agli altri parametri costituzionali sollevati dal Consiglio di Stato, la sentenza della Corte ripercorre l’evoluzione dell’istituto dell’annullamento in autotutela, giungendo alle conclusioni generali che:

“Il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta ‘supremazia’ (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua ‘inesauribilità’, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.)”;

“Il riesame del provvedimento, pur mosso da ragioni di legittimità, non costituisce espressione di quel potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, quello dell’annullamento d’ufficio, che, proprio perché diverso da quello esercitato e su cui va a incidere, è assoggettata a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione”.

Allora – prosegue la Corte – è razionale che nell’esercizio di tale nuovo potere siano tenute ferme le garanzie procedimentali a tutela degli altri interessi coinvolti.

Per quanto riguarda specificamente le esigenze di tutela dei beni culturali, la sentenza in esame rileva che esse sono già tutelate da diverse disposizioni sull’esportazione di tali beni.

Se l’Amministrazione – come nel caso da cui è scaturita la questione di legittimità costituzionale – si avvede che il provvedimento di autorizzazione all’esportazione sia illegittimo, gioca il fattore tempo.

La limitazione temporale all’esercizio della potestà di annullamento in autotutela “risponde ragionevolmente alla scelta che, al fluire di un congruo tempo predeterminato, abbiano automatica prevalenza altri interessi di rilievo costituzionale. In particolare, dunque, sia la posizione di ‘matrice individuale’ dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, sia simultaneamente l’interesse di ‘matrice collettiva’ alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici”.

Insomma – e qui secondo me si viene al cuore dell’argomentazione – “L’opzione invocata di inoperatività del termine finale fisso per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del ‘sistema Paese’”.

In definitiva, nello scontro tra l’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale collettivo e quello mercantilistico privato prevale il secondo, che è funzionale alla garanzia dell’affidabilità dello Stato verso i “mercati”.

L'articolo La Corte Costituzionale salva il termine per l’autotutela proviene da Giurdanella.it.

Il 3 febbraio scorso, si è tenuta l’inaugurazione dell’anno giudiziario della giustizia amministrativa, in Consiglio di Stato, a Roma.

L’attuale presidente, Luigi Maruotti, ha tenuto la propria relazione introduttiva, soffermandosi, anzitutto, sul principio di legalità:

“Il principio di legalità che fa da filo conduttore delle mie riflessioni non è quello di matrice ottocentesca, posto a base degli albori dello Stato di diritto, ma è il perno dell’intera attività del moderno giudice amministrativo, al quale è chiesto di indicare la via da seguire e di essere uno strumento di mediazione, di pace sociale e di progresso”.

Il principio di legalità è dunque la base giuridica del potere dei giudici:

“Il principio formulato dall’articolo 101 della Costituzione, per il quale ‘i giudici sono soggetti soltanto alla legge’, evidenzia che anche i giudici – soprattutto i giudici – sono soggetti al primato della legge e devono dare l’esempio nel rispettarla”.

E, ha aggiunto:

“Le sue pronunce risultano maggiormente autorevoli, quanto più il giudice amministrativo, nell’esercizio delle sue funzioni e anche nella vita privata, risulta rispettoso della legge e coerente con i valori espressi dalla Costituzione”.

Il principio di legalità è anche la base giuridica del potere dei cittadini:

L’articolo 24 della Costituzione dispone che ‘tutti possono agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi’: ‘tutti’ hanno titolo a sentirsi i ‘giudici del giudice’, nel senso che si aspettano di essere giudicati da chi dà l’esempio del rispetto delle regole.

Ne consegue che:

“Il prestigio del giudice, anche di quello amministrativo, non è e non può essere direttamente proporzionale al consenso che può suscitare una sua pronuncia, ma deriva dal costante rispetto del proprio ruolo, conseguente alla consapevolezza dell’importanza della propria funzione al servizio della collettività”.

In conclusione:

“I doveri sono il collante delle democrazie: la loro violazione e la mancanza di etica pubblica indeboliscono le comunità”.

Sui cambiamenti sociali in corso:

“In termini più generali, si assiste ad una rapida e radicale evoluzione della società. Tale evoluzione impone ai titolari delle funzioni pubbliche un ritmo egualmente accelerato per comprendere le questioni e individuare le relative soluzioni.

Signor Presidente della Repubblica, nel suo toccante messaggio augurale di fine anno, Lei non ha esitato a qualificare come ‘allarmante’ la ‘portata divisiva’ di tali complessità. E’ inevitabile, infatti, che le difficoltà generino squilibri, differenze e contraddizioni.

Occorre supportare una più incisiva attività di mediazione dei corpi intermedi, ovvero di quelle aggregazioni sociali che possono fare da tramite tra le Amministrazioni e gli individui, per incrementare visioni solidaristiche.

La nostra Costituzione vuole evitare che il singolo si senta solo”.

Da segnalare, un passaggio sul linguaggio e sulla sua chiarezza:

“Ognuno deve fare la sua parte e deve individuare soluzioni in base alla propria competenza, in maniera chiara e comprensibile. La chiarezza del linguaggio, ad ogni livello, è un valore”.

Sul ruolo -essenziale- del diritto amministrativo nel far sentire il “senso della socialità”:

“Uno dei compiti del diritto pubblico è quello di consentire che tutti possano avvalersi delle prestazioni previste dalla legge, anche se per ragioni sociali o culturali non sono in grado di conoscerle. La fruizione delle prestazioni previste dalla legge pone rimedio agli squilibri e fa sentire il senso della socialità, quale valore intrinseco del sentirsi parte di una collettività”.

Di grande interesse il passaggio sulla rilevanza dei precedenti contenuti nelle sentenze dei giudici di ultimo grado negli altri Paesi europei:

“Le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affermano che l’attività interpretativa dei giudici nazionali debba tenere conto anche degli orientamenti delle Corti supreme di tutti i Paesi dell’Unione. Ad esempio in materia di appalti e di tutela dell’ambiente, l’interpretazione da dare alle direttive europee dipende anche dalla giurisprudenza delle Corti amministrative supreme degli altri Stati. Ciò comporta che il giudice nazionale è tenuto a conoscere anche la giurisprudenza degli altri Paesi, potendo ravvisarsi la responsabilità dello Stato, qualora una sentenza del giudice di ultimo grado non abbia tenuto conto degli orientamenti delle altre Corti supreme”.

Infine, l’annuncio, non meglio approfondito, sull’avvenuta realizzazione della ‘piattaforma di Business Intelligence e Intelligenza Artificiale’, piattaforma sulle cui caratteristiche non è stata data però alcuna notizia, tranne che “la realizzazione della piattaforma ha consentito di storicizzare i dati del sistema informatico ed ha abilitato alla connessione di grandi quantità di informazioni aggiornate in tempo reale”.

Di rilievo, la comunicazione che “all’interno di tale piattaforma è stato anche realizzato il portale OpenGA, disponibile online sul sito istituzionale dal 10 dicembre 2024, che consente l’accesso gratuito ai dati di interesse generale sull’attività dell’Amministrazione”.

Il testo della relazione integrale è disponibile qui; qui invece il video della diretta streaming.

L'articolo La relazione del presidente del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

La vicenda suggerisce considerazioni di carattere generale, che superano l’ambito della controversia pendente.

21.974 cittadini avevano presentato al Consiglio regionale una petizione avverso il progetto di un’acciaieria presentato dalla società ricorrente; tale petizione era sottoposta all’esame del Consiglio; la ricorrente aveva chiesto il rilascio di copia di essa e, in particolare, dell’elenco dei sottoscrittori.

La Regione aveva respinto l’istanza di accesso per due motivi: il documento è inserito in un procedimento il cui atto finale, cioè la risoluzione, non è un provvedimento amministrativo; sussistono esigenze di riservatezza dei dati personali dei sottoscrittori.
Nella sentenza n. 326/2024 il T.A.R. ha superato il primo motivo di diniego con il richiamo alla definizione di documento amministrativo soggetto all’accesso, di cui all’art. 22 l. n. 241/1990: tale definizione comprende anche gli atti acquisiti al di fuori di un procedimento amministrativo.

Quanto al secondo, la sentenza ha ricordato che chi sottoscrive una petizione assume una posizione pubblica anzi ha lo scopo che la sua richiesta sia dibattuta. Quindi accetta che il suo nome sia reso altrettanto pubblico.
Il regolamento del Consiglio regionale ammette che i soggetti esterni che presentano atti possono comunicare il proprio diniego alla pubblicazione ma – ha rilevato la sentenza – nessuno dei sottoscrittori ha comunicato questo alla Regione.

Quanto all’interesse dedotto dalla richiedente l’accesso, essa l’ha riferito alla tutela giurisdizionale contro i sottoscrittori della petizione nella misura in cui questa possa avere avuto effetti sui procedimenti amministrativi relativi all’acciaieria.

La sentenza è stata appellata dal soggetto individuato inizialmente come controinteressato dalla ricorrente e da due dei sottoscrittori, che avevano proposto intervento ad opponendum.

Il Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4415 del 22 novembre scorso ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza annessa all’appello.

La motivazione dell’accoglimento è riferita esclusivamente all’esigenza cautelare di non pregiudicare l’interesse degli appellanti: una volta acquisito con l’esecuzione della sentenza il documento richiesto, infatti, i nominativi sarebbero stati acquisiti in modo irreversibile.

Pur se la motivazione è precisamente circoscritta all’esigenza cautelare e non prende affatto posizione sull’eventuale fondatezza dell’appello, si può ipotizzare che se il Consiglio di Stato lo avesse ritenuto manifestamente infondato già a un primo esame, non avrebbe concesso la sospensione della sentenza.

Qui si scontrano il diritto all’accesso ai documenti amministrativi che è un caposaldo dell’esigenza costituzionale di trasparenza dell’attività amministrativa, con il diritto alla riservatezza dei sottoscrittori della petizione rispetto alle iniziative di un soggetto molto più strutturato di loro e quindi in situazione di preminenza.

Il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia ha fondato la decisione sul rilievo che chi presenta una petizione vuole che essa sia dibattuta in modo pubblico affinché sia presa in considerazione dagli organi che devono provvedere.

Secondo me, però, l’interesse dell’altra parte all’accesso non era così netto da giustificare l’accoglimento del ricorso – anche prescindendo dalle eventuali esigenze di riservatezza dei sottoscrittori.

La società ricorrente ha dichiarato di volere individuare i sottoscrittori per agire contro di loro quindi chiedere il risarcimento dei danni “in connessione con l’impatto che la stessa può aver avuto sugli esiti dei procedimenti amministrativi relativi all’acciaieria” come motiva la sentenza.

La “connessione” è dunque meramente ipotizzata perché – a quanto è dato comprendere dalla motivazione della sentenza – non è stato neanche allegato che la presentazione della petizione abbia avuto un qualsivoglia effetto negativo su quei procedimenti.

Ora se è esatto – come afferma la sentenza – che al Giudice amministrativo è preclusa qualsiasi considerazione sull’ammissibilità e sulla fondatezza delle azioni giudiziarie cui serviranno i documenti di cui si tratta, non di meno è lecito porsi il dubbio dell’attuale mancanza in capo alla ricorrente di interesse processualmente rilevante rispetto alle azioni di avviare. D’altronde sarebbe difficile o forse impossibile gestire un’azione contro 21.974 controparti.

Ora il Consiglio di Stato è chiamato a statuire sull’esistenza e poi sull’ampiezza del potere del Giudice dell’accesso di delibare la portata della futura iniziativa giurisdizionale cui sono funzionali i documenti richiesti.

L'articolo Contrasti tra diritto di accesso e diritto di critica proviene da Giurdanella.it.

Il testo in analisi è stato espressamente previsto all’interno della L. 78/2022 (contenente la delega ad adottare un nuovo Codice appalti) ha abilitato il Governo ad apportare, entro il biennio successivo dalla entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, “con la stessa procedura … le correzioni e le integrazioni che la pratica [avesse reso] necessarie ed opportune”.

Il riferimento alla “medesima procedura” lascia intendere che, nell’adozione del correttivo, il Governo avrebbe dovuto seguire il medesimo iter previsto per l’adozione del d.lgs. 36/2023, ossia:
– l’affidamento al Consiglio di Stato, in sede consultiva, del compito di elaborare uno schema normativo;
– una proposta congiunta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili;
– un’articolazione istruttoria rimessa al concerto da parte dei “Ministri competenti”;
– la (previa) acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281.

Il Consiglio di Stato, in funzione consultiva, ha invece rilevato il difetto di una reale attività istruttoria, svolta congiuntamente dai Ministeri aventi competenza in materia, giacché “tutti i concerti resi risultano espressi in forma secca ed inarticolata, a guisa di mero ed anodino nulla osta alla iniziativa normativa”.

Nel disegno della legge delega, invero, l’apporto di ciascun ministero competente era finalizzato a garantire che il processo legislativo coinvolgesse tutti gli svariati interessi che vengono in rilievo in materia di appalti.

Inoltre, a differenza di quanto accaduto per l’adozione del d.lgs. 36/2023, il Governo ha deciso di non esercitare la facoltà prevista dall’articolo 14 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, ed espressamente conferita, con integrazioni prescrittive, dalla legge delega – di affidare al Consiglio di Stato, in sede consultiva, l’elaborazione dello schema normativo.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha sottolineato la circostanza che la legge delega, laddove abilita il governo ad adottare modifiche e integrazioni, prescrive l’adozione della “stessa procedura”; sebbene quest’ultima espressione si presti, potenzialmente, a diverse letture, ragioni di coerenza logico-pratica avrebbero portato a ritenere che il legislatore delegato avrebbe dovuto ricalcare l’iter già seguito in precedenza, dunque affidando in via preliminare nuovamente al Consiglio di Stato la redazione della prima bozza di correttivo.

Le scelte procedurali adottate dal Governo sollevano dunque – secondo il Consiglio di Stato – dubbi di legittimità costituzionale del nuovo decreto legislativo, in termini di eccesso di delega.

Accanto allo schema di decreto legislativo, il competente ufficio della Presidenza del Consiglio ha sottoposto al Consiglio di Stato l’analisi di impatto della regolamentazione.
Si tratta di una relazione che dovrebbe illustrare il contesto in cui interverrà la modifica, le ragioni alla base delle modifiche introdotte e gli effetti attesi a seguito dell’entrata in vigore del decreto correttivo.

Tuttavia, il Collegio ha osservato che “l’analisi di impatto risulta, per profili significativi e qualificanti, inadeguata: essa si risolve di fatto in un’articolata e perifrastica enunciazione in termini formali e giuridici dell’oggetto e delle modalità di intervento, correttivo ed integrativo, sulle disposizioni del Codice”.

A titolo esemplificativo, il Consiglio di Stato ha rilevato che l’AIR manca di analizzare la (annunciata) agevolazione prevista per l’ingresso nel mercato di medie e piccole imprese mediante l’incremento dei processi di digitalizzazione, sebbene proprio, al momento, proprio questi processi rappresentino una grande sfida e, al contempo, un ostacolo per questa tipologia di realtà imprenditoriali.

Infine, il Consiglio ha lamentato la mancata allegazione delle interlocuzioni intervenute tra Governo e Commissione europea, le quali sarebbero potute essere di rilievo nella lettura complessiva delle ragioni alla base delle scelte operate in sede di decreto correttivo.

L'articolo Correttivo appalti: cosa ha detto il Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

In particolare, il quarto comma dell’art. 395 del Codice di procedura civile tratta la revocazione di una sentenza per errore di fatto. Tale tipologia di errore si configura “se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa, […] quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”.

La giurisprudenza amministrativa ha sviluppato una serie di criteri suppletivi che consentono di applicare la norma in questione, senza incorrere in pronunzie di inammissibilità. In particolare, è necessario che:
1. la contestazione proposta dal ricorrente non deve riguardare sull’attività di valutazione del giudice. Ciò in quanto tale tipo di censura “riguarderebbe un profilo diverso dall’erronea percezione del contenuto dell’atto processuale, in cui si sostanzia l’errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono “fatti” ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2022, n. 11448)”. L’errore di fatto è, dunque, definibile come un “abbaglio dei sensi”, che cade su un punto decisivo, ma non espressamente controverso della causa, per effetto del quale si determina un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa;
2. l’errore di fatto revocatorio deve presentare i caratteri della evidenza e della obiettività “sì da non richiedere, per essere apprezzato, lo sviluppo di argomentazioni induttive e di indagini ermeneutiche; non consistere in un vizio di assunzione del fatto, né in un errore nella scelta del criterio di valutazione del fatto medesimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1771 del 2023; id., sez. II, n 10130 del 2022), e non deve in alcun modo coinvolgere l’attività valutativa del giudice, divenendo altrimenti un errore di giudizio, dovendosi evitare che l’azione revocatoria si tramuti in un ulteriore grado di giudizio (ex multis, C.g.a.r.s., sez. giuris., n. 354 del 2023; Cons. Stato, sez. IV, n. 10712 del 2022; id., sez. II, n. 10490 del 2022);
3. l’errore di fatto non deve concernere un “punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare” (cfr. da ultimo C.g.a.r.s., sez. giur., n. 338 del 2023).
Da questi tre requisiti di ammissibilità fissati dal Consiglio di Stato, nonché dai corollari che ne discendono, i giudici ricavano la fondatezza dei ricorsi per revocazione.
Tra i suddetti corollari spicca il principio di diritto secondo cui “non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla medesima parte a sostegno delle proprie conclusioni” (ex multis C.g.a.r.s., n. 414/2024). Ciò in quanto, si legge, il giudice non ha l’onere di pronunciarsi su ogni argomentazione o elemento di prova presentato dalle parti.

I requisiti di ammissibilità finora esposti sono particolarmente stringenti. Tant’è che il numero di ricorsi per revocazione accolti. Basti pensare che nel 2024 il Consiglio di Stato ha accolto in totale solo10 ricorsi per revocazione su 209. Il C.g.a.r.s. ha accolto, invece, solo 2 ricorsi per revocazione su 21.

I restanti ricorsi sono stati giudicati inammissibili, ad eccezione di un esiguo numero di ricorsi che si sono conclusi con pronunce di improcedibilità, estinzione o sopravvenuta carenza di interesse (meno di una decina in totale). La statistica degli accoglimenti nel 2024 è, dunque, del 10% circa per il C.g.a.r.s. e di meno del 5% per il Consiglio di Stato. E più del 90% dei ricorsi esaminati riguardavano proprio revocazione per errore di fatto.

Il ricorso per revocazione per errore di fatto costituisce dunque, nel sistema processuale amministrativo, ipotesi del tutto eccezionale e di scarsissimo impatto, sia dal punto di vista dei principi che, soprattutto, alla luce della loro applicazione pratica.

L'articolo La revocazione per errore di fatto nel processo amministrativo proviene da Giurdanella.it.

Un’impresa attiva nel campo delle energie rinnovabili ha chiesto l’annullamento del decreto ministeriale del 21 giugno 2024 adottato dal MASE attuativo della disciplina contenuta all’interno del d.lgs. 199/2021.

Il predetto decreto legislativo è stato emanato in attuazione della direttiva 2018/2001 del Parlamento e del Consiglio europeo sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili e all’articolo 20 contiene la “Disciplina per l’individuazione di superfici e aree idonee per l’installazione di impianti a fonti rinnovabili”.

In particolare, tale decreto legislativo prevede una competenza regolatoria concorrente tra Stato e Regioni, giacché stabilisce che i Ministeri competenti emanino decreti ministeriali in cui stabiliscono i criteri generali per la designazione delle aree idonee e non all’istallazione di impianti a fonti rinnovabili di cui le Regioni dovranno tenere conto per l’individuazione concreta delle predette aree mediante legge regionale.

Il ricorrente ha agito per ottenere la modifica di una precedente ordinanza dello stesso Consiglio di Stato il quale, in accoglimento di un precedente appello, aveva disposto a favore dell’azienda la misura cautelare della celere fissazione dell’udienza di merito.

Nell’argomentare la richiesta di sospensiva, l’azienda ha rilevato che il periculum deriverebbe da alcune disposizioni immediatamente lesive contenute nel decreto ministeriale, laddove viene dato alle Regioni il potere di individuare non solo le aree idonee ma anche quelle non idonee, il che non sarebbe espressamente consentito dall’articolo 20 d.lgs. 199/2021; inoltre, ha rilevato l’appellante, il decreto ministeriale riconoscerebbe in capo alle Regioni una mera facoltà, e non l’obbligo, di considerare idonee le superfici qualificate tali ai sensi dell’articolo 20, comma 8, d.lgs. 199/2021 (il quale contiene un elenco di aree considerate idonee nelle more dell’adozione delle leggi regionali).
Tra i motivi a sostegno della domanda di sospensiva, inoltre, l’azienda ha inserito anche la circostanza che nelle more della definizione del giudizio, la Regione Sardegna aveva approvato il disegno di legge sulle “aree idonee”, contenente, a suo dire, disposizioni gravemente lesive dei suoi interessi

Dunque, secondo la ricostruzione dell’azienda, il decreto ministeriale attribuirebbe poteri considerevoli alle Regioni, sebbene il d.lgs. 199/2021 non si esprima negli stessi termini e richieda, invece, al Ministero competente di individuare criteri specifici cui le leggi regionali dovrebbero attenersi nell’individuare le (sole) aree idonee.
In effetti, tra le doglianze dell’azienda si trova anche quella relativa all’eccessiva genericità delle disposizioni contenute all’interno del decreto ministeriale.

Ancora, secondo l’operatore economico, il periculum in mora sussisterebbe anche perché, una volta emanata la legge regionale, questa potrebbe essere sottoposta solo a sindacato costituzionale, il quale non garantisce la medesima tutela ottenibile mediante ricorso al Giudice amministrativo.

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso dell’azienda, disponendo la sospensione del decreto ministeriale limitatamente a quanto previsto dalla sola norma dell’art. 7, comma 2, lettera c), che alle Regioni dà la “possibilità di fare salve le aree idonee di cui all’art. 20, comma 8”

In particolare, il Consiglio di Stato ha superato le eccezioni proposte dalle amministrazioni resistente secondo cui l’eventuale sospensione dell’efficacia del decreto, o addirittura il suo annullamento, sarebbe stato in contrasto con il PNRR, giacché la Componente 2 della Missione 2 del PNRR, titolata “Energia rinnovabile, idrogeno, rete e mobilità sostenibile” prevede la creazione di un quadro giuridico coerente condiviso tra Stato, Regioni e amministrazioni.

Ebbene, secondo il Collegio “sarebbe semmai la disposizione sospesa ad andare in senso contrario, dato che potrebbe introdurre una componente di incertezza in un quadro già definito dalla norma di legge.”

Per approfondire l’argomento, vi rimandiamo all’articolo “In arrivo il Testo Unico energie rinnovabili” pubblicato su Giurdanella.it

L'articolo Aree idonee per le rinnovabili, cosa ha detto il Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

Sul tempo dell’annullamento in autotutela si affrontano due interessi: quello pubblico alla tutela dei beni pubblici lesi dall’atto illegittimo; quello del privato, destinatario dell’atto da annullare, di affidamento sulla stabilità della situazione.

Secondo la giurisprudenza consolidata l’autoannullamento poteva intervenire a distanza di un tempo indefinito purché l’Amministrazione tenesse conto dei contrapposti interessi, per giudicare prevalente quello pubblico anche in confronto al consolidamento nel tempo della posizione del privato, e ne desse conto nella motivazione dell’atto di annullamento.

Fino al 2005 neanche la legge n. 241/1990 aveva disciplinato l’esercizio della potestà di annullamento in autotutela.

La legge n. 15/2005 introdusse, tra l’altro, l’art. 21-nonies ma prevedendo che l’annullamento fosse disposto “entro un termine ragionevole”, così sostanzialmente recependo l’orientamento giurisprudenziale sopra citato.

La legge n. 124/2015 previde il limite dell’annullamento “entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Il termine non valeva se i provvedimenti fossero stati ottenuti mediante false rappresentazioni dei fatti o atti e dichiarazioni falsi.

Non si è mai dubitato che il termine così fissato fosse perentorio.

Il decreto-legge n. 77/2021 convertito dalla l. n. 108/2021 – nell’ambito della normativa di accelerazione e di semplificazione dell’attività amministrativa per l’attuazione del PNRR – ha ridotto il termine a dodici mesi.

Il Consiglio di Stato si è appunto confrontato con questa normativa.

Il caso era di un’autorizzazione alla libera circolazione di un quadro, che era stata rilasciata da una Soprintendenza locale e poi annullata da una Direzione generale del Ministero della Cultura, dopo sei anni dal rilascio, quando un esperto aveva definitivamente attribuito l’opera al Vasari, ciò che ne aveva dimostrato il valore artistico e storico.

Il Consiglio di Stato ha escluso che l’autorizzazione fosse stata ottenuta attraverso una dichiarazione falsa perché quella resa dal proprietario alla Soprintendenza era semmai incompleta, senza che vi fosse l’obbligo di completarla; e comunque l’ambiguità non era oggettivamente imputabile a mala fede “potendo trattarsi di mere circostanze casuali”.

Non essendo certa la malafede del privato, è applicabile il vincolo temporale per l’esercizio della potestà di annullamento, trattandosi appunto di un’autorizzazione cioè di una delle due categorie di atti per i quali l’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 lo prevede.

Il Consiglio di Stato dubita della conformità di tale disposizione agli articoli 3, primo comma, 9, primo e secondo comma, 97, secondo comma, e 117, primo comma, Cost. quest’ultimo con riferimento agli artt. 1, lett. b) e d), e 5 lett. a) e c) della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore dell’eredità culturale per la società firmata a Faro il 27 ottobre 2005 (ratificata dall’Italia con l. n. 133/2020).

La soluzione della decadenza – osserva il Consiglio di Stato – “non solo tradisce il modello del continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi, delineato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 85 del 2013), ma preclude in maniera del tutto irragionevole la ricerca di un punto di equilibrio, necessariamente mobile e dinamico, tra gli stessi, compromettendo il perseguimento dell’obiettivo di tutela del bene ex art. 9, comma 2 Cost. che si pone la Repubblica e vulnerando, al contempo, il buon andamento dell’amministrazione ex art. 97, comma 2, Cost.”.

La questione di legittimità costituzionale della disposizione è posta solo “nella parte in cui, a fronte di un provvedimento a carattere autorizzativo (quale, nel caso di specie, l’attestato di libera circolazione di un’opera) ma incidente su un interesse sensibile e di rango costituzionale come la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, prevede, per l’adozione del provvedimento di annullamento, il rispetto di un limite temporale fisso di dodici mesi (e non, invece, il rispetto del termine flessibile ‘ragionevole’ previsto in generale dalla medesima disposizione)”.

Come accennato, l’evoluzione normativa più recente ha tutelato l’interesse del privato all’affidamento nell’ambito della più generale tendenza a privilegiare le esigenze dell’imprenditoria e dell’attività economica private rispetto agli interessi pubblici per così dire tradizionali.

Ma – aggiunge il Consiglio di Stato – l’affidamento privato non è un valore assoluto neanche nell’ambito dell’ordinamento eurounitario (di maggior “prestigio” rispetto a quello nazionale– si può qui aggiungere – a causa del consolidato un atteggiamento di deferenza verso di esso).

“E, infatti, sono gli stessi giudici di Lussemburgo a professare un’applicazione elastica del principio in parola, scevra da ogni automatismo, attenta al caso concreto e che passa per il bilanciamento con altri valori”.

Molto interessante è il rilievo della contraddizione che la sentenza coglie nel sistema della l. n. 241/1990 tra la decadenza fissata dall’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 nella tutela dei beni culturali (e ambientali), rispetto a tutte le altre disposizioni che – appunto con riferimento a tale tutela – sacrificano l’interesse del privato alla rapida conclusione del procedimento.

Si tratta degli articoli: 20, comma 4, sul silenzio-assenso che non si applica ai procedimenti su tali beni; 19, comma 1, sulla s.c.i.a. che pure non si applica; 14-ter sulla conferenza dei servizi nella quale il silenzio dell’Amministrazione preposta ai beni culturali non equivale ad assenso; 14-quinquies che prevede specifici rimedi avverso la determinazione conclusiva della stessa in favore delle amministrazioni dissenzienti preposte alla tutela dei beni culturali.

In quei casi, insomma, il decorso del tempo non consolida la posizione del privato.

Dall’annullamento della disposizione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 nei termini prospettati dalla sentenza del Consiglio di Stato, quindi con una decisione cosiddetta manipolatoria, deriverebbe che il limite temporale rimarrebbe ma non più verso autorizzazioni che incidono sulla circolazione dei beni culturali.

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Il caso concreto riguardava una procedura aperta per l’affidamento di lavori per conto della Acquedotto Lucano s.p.a.

A seguito della conclusione della gara, uno degli operatori economici ha presentato istanza di accesso la quale era evasa dalla stazione appaltante soltanto dopo aver effettuato la notificazione ai contro interessati ai sensi dell’art. 3 d.p.r. 184/2006 recente disposizioni in materia di accesso ai documenti amministrativi.

Successivamente, il concorrente ha proposto ricorso ritenendo illegittimo il provvedimento di aggiudicazione.

Sennonché, il giudice di prime cure ha ritenuto tardiva l’impugnazione del ricorrente, rilevando il decorso dei trenta giorni dalla data di comunicazione dell’esito della gara.

L’operatore economico ha presentato appello innanzi il Consiglio di Stato, il quale ha accolto le sue doglianze.

Il Collegio ha esordito specificando che la procedura oggetto della controversia rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. 36/2023, il cui articolo 209 ha modificato il disposto dell’articolo 120 c.p.a. stabilendo che alle procedure di affidamento di lavori, servizi e concessioni si applica il termine di impugnazione di 30 giorni decorrente dal giorno della comunicazione ex art. 90 d.lgs. 36/2023 ovvero dal momento in cui gli atti di gara sono messi effettivamente a disposizione.

La norma, ha osservato il Consiglio di Stato, mira a scongiurare i c.d. “ricorsi al buio”, ossia la tendenza a proporre gravami senza aver individuato le concrete ragioni di illegittimità del provvedimento impugnato, al solo fine di scongiurare l’inutile decorso del termine di impugnazione.

Peraltro, sempre nella stessa ottica, il nuovo codice dei contratti pubblici, all’articolo 36, prevede che sia la stessa stazione appaltante a mettere a disposizioni di tutti i concorrenti non esclusi i documenti relativi all’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e tutti gli altri documenti di gara, inaugurando una nuova accezione del diritto all’accesso in materia di appalti (non più subordinato a specifica istanza dell’interessato).

Il  Collegio ha altresì specificato che anche sotto il vigore del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza amministrativa aveva affermato i seguenti principi:

a) quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una dilazione temporale del termine per ricorrere pari a quindici giorni (ex 76, comma 2, del citato D. Lgs. n. 50/2016);

b) presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è, a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata, cioè, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione;

c) laddove la stazione appaltante non dia immediata conoscenza degli atti di gara reclamati, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) domanda d’accesso, da evadere entro il termine di quindici giorni, si farà applicazione dell’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti (Cons. Stato, A.P. 2 luglio 2020, n. 12; Sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882; 7 febbraio 2024, n. 1263; 20 marzo 2023, n. 2796; Sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792).

Nel caso concreto, non solo l’amministrazione aggiudicatrice non aveva proceduto ai sensi del predetto articolo 36 d.lgs. 36/2023, ma il ricorrente aveva presentato tempestivamente istanza di accesso cui era stato dato riscontro solo dopo il decorso del termine di 15 giorni entro cui la stazione appaltante è tenuta a rispondere.

Dunque, il decorso dei 30 giorni utili per impugnare, secondo il Collegio, non era addebitabile all’operatore economico, il cui ricorso era da considerarsi tempestivo diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado.

La ricostruzione del Consiglio di Stato è coerente con l’ormai consolidato indirizzo adottato a livello sovranazionale dalla CGUE, secondo cui “la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata” (cfr. Corte di giustizia UE, Sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C- 54/18; Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696).”

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“se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”

Il Consiglio di Stato era stato adito per risolvere una controversia insorta in seno a una procedura ad evidenza pubblica in cui l’operatore secondo classificato aveva proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione contestandone la legittimità e, contestualmente, richiedendo l’ostensione dei documenti di gara, compresi quelli attinenti all’offerta tecnica dell’aggiudicatario.

La questione giuridica su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato a esprimersi riguarda proprio l’ostensibilità dei documenti attenenti all’offerta tecnica di un operatore economico quando ciò sia strumentale all’esercizio del diritto di difesa.

Stando all’articolo 53 d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis al caso concreto), l’accesso difensivo (ossia esercitato ai fini della tutela giurisdizionale) prevale sulla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

Il Collegio ha altresì rilevato che anche il nuovo Codice dei Contratti pubblici, all’articolo 35, comma 5, prevede la prevalenza dell’accesso “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”.

L’impostazione adottata dalla disciplina nazionale in materia di appalti sancisce la prevalenza di determinati interessi, quali quello alla difesa giurisdizionale, in ossequio alla Carta fondamentale che contiene una gerarchia di valori da tutelare, tra cui primeggiano quelli rientranti nel corredo dei diritti fondamentali dell’uomo.

Pertanto, “secondo la Costituzione italiana, la libertà di iniziativa economica ha una tutela condizionata alla non compromissione di altri valori (art. 42 Cost.), fra i quali i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost. nel cui novero rientra il diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.)”.

Da quanto precede emerge chiaramente che, nel caso di contrasto tra diritto alla tutela giurisdizionale e tutela dei segreti commerciali, la disciplina italiana fa prevalere il primo, senza prevedere alcuna forma di bilanciamento tra gli interessi contrapposti.

Si perviene a una soluzione diversa analizzando la disciplina contenuta all’interno della direttiva europea n. 2014/25/UE e in particolare nel suo articolo 39, in cui è stabilito che gli enti aggiudicatori non rivelano le informazioni comunicate dagli operatori economici, salvo quanto diversamente previsto dalla disciplina nazionale e da quella europea in materia di pubblicità degli appalti.

Nel tempo, la Corte di Giustizia europea ha interpretato questa disposizione sottolineando l’importanza di tutelare la segretezza delle informazioni trasmesse dagli operatori economici, in virtù del “rapporto di fiducia” che li lega alle amministrazioni e in base al quale “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile”, “senza temere” che siano rivelate a terzi (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Le amministrazioni, dunque, sono tenute a tutelare la segretezza delle informazioni in loro possesso, dovendo comunque assicurare il rispetto dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione tra cui quello a un’effettiva difesa giurisdizionale.

Questo bilanciamento sarebbe garantito, secondo la CGUE, consentendo al giudice di accedere alle informazioni riservate, lasciando liberi gli Stati membri di trovare autonomamente soluzioni legislative di compromesso, onerando le amministrazioni di motivare adeguatamente il rifiuto di accesso a determinati documenti.

Dunque, in ambito sovranazionale non è scontata la prevalenza del diritto alla difesa giurisdizionale su contrapposti interessi di segretezza; la Corte di Giustizia, infatti, ha più volte stabilito che anche il diritto a una effettiva tutela in giudizio sia passibile di contemperamento con altri interessi.

Invero, la segretezza delle informazioni commerciali o tecniche assume un significato assai diverso in ambito europeo poiché concorre a garantire la competitività del mercato interno.

Il Collegio ha ricordato infatti che per il diritto europeo “tutelare i principi del mercato significa anche creare le condizioni per la tutela della persona, con la conseguenza che quest’ultima non si contrappone al primo ma ne costituisce un portato.”

In questo senso, la Corte di giustizia ha affermato che:

– la tutela dei segreti commerciali costituisce un principio generale dell’Unione europea (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19);

– tra i diritti fondamentali figurano il “diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni, sancito dall’articolo 7 della Carta, nonché il diritto alla tutela dei segreti commerciali” (Grande Sezione, § 132), così come riaffermato anche dall’art. 7 della Carta di Nizza (CGUE, sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, § 48)

Pertanto, secondo la prospettiva europea, non sussisterebbe alcuna antinomia tra diritti della persona e libertà di impresa, poiché la seconda rientra nel più generale novero dei diritti che l’ordinamento europeo attribuisce ai singoli cittadini.

Il Consiglio di Stato, dunque, si è interrogato sulla compatibilità tra la disciplina contenuta all’interno dell’articolo 39 direttiva 2014/25/UE e quanto previsto all’articolo 53 d.lgs. 50/2016.

Infatti, nonostante la norma europea faccia riferimento a quanto “altrimenti” disciplinato dalla legislazione nazionale, secondo il Collegio tale clausola di salvaguardia non consentirebbe al legislatore nazionale di prevedere sempre e comunque la prevalenza dell’accesso difensivo sul diritto alla segretezza delle informazione commerciali e tecniche.

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Il Consiglio di Stato, V sezione, si è di recente pronunciato, con sentenza n. 6875/2024, in materia di soccorso istruttorio.

In particolare,  il Collegio della Quinta sezione, richiamando un suo precedente del 2023, ha ribadito che esistono tre forme di soccorso istruttorio, ossia:

“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.

Il minimo comune denominatore delle diverse tipologie di soccorso istruttorio è rappresentato dall’impossibilità di ovviare a carenze attinenti all’offerta economica o tecnica, nel rispetto  della par condicio tra gli operatori economici in gara.

Le prime due tipologie di soccorso istruttorio intervengono nel caso in cui l’operatore economico abbia mancato di allegare determinati documenti amministrativi.

Il soccorso integrativo opera dal punto di vista quantitativo, consentendo al concorrente di ovviare al deficit di documentazione (diversa da quella attinente all’offerta economica); il soccorso sanante, invece, interviene sul piano qualitativo, permettendo all’operatore di integrare la documentazione o correggere mere irregolarità o inesattezze.

Infine, il soccorso istruttorio in senso stretto rappresenta uno strumento di ulteriore confronto tra S.A. e operatore economico, finalizzato a superare eventuali ambiguità, senza che ciò si traduca nella possibilità per il concorrente interpellato di modificare l’offerta economica o quella tecnica.

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