L'articolo Appalti di lavori e servizi sotto-soglia secondo il MIT proviene da Giurdanella.it.
]]>Per quanto riguarda gli appalti di lavori, il MIT ha ritenuto che i tre preventivi richiesti (peraltro “ove esistenti”) possono essere acquisiti anche senza una manifestazione di interesse appositamente pubblicata, rimanendo peraltro obbligatoria la pubblicazione successiva, sul sito della stazione appaltante, dell’esito dell’affidamento.
Passando agli appalti di servizi, il MIT ha sostenuto un’interpretazione del nuovo art. 36 del Codice Appalti coerente con il principio di trasparenza.
Pertanto è necessario ricercare i cinque operatori economici previa indagine di mercato (manifestazione di interesse con avviso pubblico) oppure ricorrere ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante.
Infine, per gli incarichi relativi a servizi tecnici, quelli di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dal Rup con la procedura di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) mediante invito rivolto ad almeno cinque soggetti.
In ogni caso, conclude il Ministero, occorrerà sempre rispettare il principio di rotazione.
Di seguito si riporta il testo del parere
(…)
Modalità operative per attuazione art.36 c.2 lett.b) alla luce dello sblocca cantieri
Quesito:
Vorrei avere chiarimenti riguardo la corretta applicazione dell’art.36 c.2 lett.b) alla luce della L.55/2019 sbloccacantieri. E’ corretto per l’affidamento di lavori procedere alla richiesta di tre preventivi contattando direttamente tre operatori economici, ovviamente nel rispetto del principio di rotazione, senza preventivamente fare una manifestazione di interesse ma ricercandoli sul mercato? L’esito dell’affidamento va comunque pubblicato sul sito? Per quanto riguarda l’affidamento dei servizi/forniture/servizi ingegneria-architettura è necessario ricercare i cinque operatori economici previa indagine di mercato (manifestazione di interesse con avviso)?
Risposta:
La risposta ai tre quesiti posti è positiva.
Relativamente alla nuova formulazione della lettera b) dell’art. 36 a seguito delle modifiche di cui alla legge 14/06/2019 n. 55, la disposizione prevede per i lavori un’ipotesi di affidamento diretto senza necessità di avviso pubblico, disponendo la valutazione di tre preventivi, ove esistenti. L’esito dell’affidamento va pubblicato sul profilo del committente, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs n. 50/2016 in ottemperanza agli adempimenti in materia di trasparenza.
Relativamente ai servizi e forniture, la stessa disposizione di cui all’articolo 36 comma 2 lettera b), al fine di individuare almeno cinque operatori economici prevede il ricorso alle indagini di mercato o agli elenchi di operatori, e pertanto la necessità di ricorrere a preventive forme di pubblicità (avviso pubblico) oppure il ricorso ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante.
Per quanto riguarda i servizi tecnici, ai sensi dell’art. 157 comma 2 del d. lgs. 50/2016 gli incarichi di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dal Rup con la procedura di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) mediante invito rivolto ad almeno cinque soggetti. Resta fermo il rispetto del principio di rotazione in tutte le tre fattispecie sopra richiamate (cfr ex multis Sentenza 06/06/2019, n. 3831 – Consiglio di Stato – Sez. V.)
L'articolo Appalti di lavori e servizi sotto-soglia secondo il MIT proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo ANAC: come devono cambiare i bandi dopo il Decreto Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>Comunicato del Presidente ANAC 23 ottobre 2019
Il Presidente (facente funzione) dell’ANAC Francesco Merloni ha emanato un Comunicato volto a fornire le indicazioni sulle ultime novità normative in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento alle modifiche intervenute con il Decreto Sblocca Cantieri, con le conseguenti modifiche nei bandi.
Si legge nel Comunicato “in considerazione delle modifiche introdotte dalla legge 55/2019 al codice dei contratti pubblici, e nelle more del Regolamento di attuazione dello stesso Codice che il Governo dovrà emendare, l’Autorità nazionale anticorruzione ha ritenuto opportuno fornire alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici indicazioni interpretative in merito all’applicazione delle clausole del bando tipo nel nuovo contesto normativo”.
Nello specifico, l’ANAC spiega come adeguare le previsioni del bando tipo n.1 sull’assegnazione di forniture e servizi sopra soglia alle novità del decreto Sblocca-cantieri, distinguendo quali parti sono valide e quali da disapplicare perché contrastanti con le nuove disposizioni.
Ma le osservazioni valgono anche per gli altri bandi tipo, e in particolare per il Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000,00.
Il Comunicato chiarisce che, nei nuovi bandi, occorre aggiornare al 40% la quota massima di subappalto ammissibile, e allo stesso tempo non prevedere le indicazioni sulla nomina della terna dei subaffidatari e sui controlli dei requisiti delle imprese subappaltatrici in gara.
Tuttavia, pur facendo riferimento al fatto che sul limite della quota subappaltabile è intervenuta di recente la sentenza della Corte di giustizia, sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, che ha ritenuto tale limite non conforme alle direttive europee, il Comunicato dell’ANAC sembra ritenere ancora applicabile il limite del 40 per cento, tanto che si legge che “fino al 31 dicembre 2020 il limite massimo della quota subappaltabile è pari al 40% dell’importo complessivo del contratto”.
Pertanto l’ANAC, che pure non fa alcuna analisi sulle conseguenze giuridiche della sentenza della CGE, forse ritiene che il nuovo limite del 40 per cento per il subappalto non sia contrario al diritto comunitario come lo il vecchio limite del 30 per cento.
Di seguito il contenuto del Comunicato del 23 ottobre dell’ANAC
Oggetto: compatibilità clausole del Bando-tipo n. 1 con il decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50, come novellato dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55
Ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 50/2016 l’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ha approvato il Bando-tipo n. 1, relativo all’affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria. Le clausole del predetto bando sono state redatte tenendo conto del quadro normativo allora vigente e degli orientamenti giurisprudenziali espressi. Successivamente in data 18 aprile 2019 è stato emanato il d.l. 32/2019, convertito in legge del 14 giugno 2019 n. 55, che ha modificato diverse disposizioni del codice dei contratti pubblici richiamate dal citato Bando-tipo in esame. In particolare, per quanto qui rileva, si dà atto che:
Il quadro normativo risultante a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della citata l. 55/2019 è diverso rispetto a quello tenuto presente dall’Autorità al momento dell’approvazione del predetto Bando-tipo, conseguentemente come già chiarito nella Relazione illustrativa che accompagna tale atto ‹‹nel caso di sopravvenute modifiche o integrazioni normative che dovessero incidere su talune clausole del Disciplinare tipo, le stesse dovranno intendersi sostituite dalle nuove disposizioni nelle more dell’aggiornamento del Disciplinare medesimo. In tal caso, non è richiesta la motivazione nella determina a contrarre per la eventuale deroga››.
La riforma avviata dal d.l. 32/2019 deve essere completata mediante l’adozione del regolamento unico di attuazione del d.lgs. 50/2016, pertanto, l’Autorità si riserva di modificare il Bando-tipo in esame all’esito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del regolamento governativo e terrà conto anche delle eventuali ulteriori modifiche che il legislatore dovesse apportare al d.lgs. 50/2016. A tal fine, essendo necessario valutare l’impatto della regolazione, la stessa intende avviare un monitoraggio presso le stazioni appaltanti, attraverso la somministrazione di un apposito questionario sull’utilizzo del Bando-tipo.
Nelle more delle modifiche al Bando-tipo n. 1/2017, al fine di orientare l’attività interpretativa delle stazioni appaltanti ed evitare prassi applicative discordanti e/o erronee delle nuove disposizioni codicistiche, si segnalano le clausole del citato bando, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni sopra richiamate. Più precisamente:
Si ricorda, infine, che l’art. 50 d.lgs. 50/2016 prevede espressamente che le stazioni appaltanti inseriscono, nei bandi e nelle lettere di invito, “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione, da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”. Al fine di coadiuvare le stazioni appaltanti in tale attività, con delibera numero 114 del 13 febbraio 2019 l’Autorità ha approvato le Linee Guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali”, pertanto il paragrafo 24 del Bando-tipo deve essere letto alla luce delle predette Linee Guida.
Il testo delle stesse è liberamente accessibile e consultabile sul sito dell’Autorità, al seguente link: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivitadocumentazione/ContrattiPubblici/LineeGuida/_LineeGuida13.
Le osservazioni appena svolte in riferimento alle clausole del Bando-tipo n. 1/2017, valgono anche per le clausole del Bando-tipo n. 2, relativo ai servizi di pulizia sopra soglia comunitaria, approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, e per quelle del Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000,00 euro, approvato con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, che si conformano al Bando-tipo n. 1.
Il Presidente f.f.
Francesco Merloni
L'articolo ANAC: come devono cambiare i bandi dopo il Decreto Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Linee Guida n.4 sul sotto-soglia, l’aggiornamento dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>L’Anac ha stabilito di aggiornare le Linee Guida Anac n. 4, alla luce delle novità intervenute dopo l’ultimo aggiornamento, e in particolare delle osservazioni contenute nella lettera del 24 gennaio 2019 di costituzione in mora dello Stato italiano da parte della Commissione europea.
Oggetto dell’intervento sono quindi solo due ambiti: gli appalti di interesse transfrontaliero e la disciplina delle opere di urbanizzazione.
In un primo momento le nuove Linee Guida, poste in consultazione, erano state redatte in considerazione dell’intervento di tre novità.
Tuttavia il Decreto Sblocca Cantieri ha da un lato affidato alla disciplina del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice appalti, le materie attualmente disciplinate dalle Linee guida n. 4.
Dall’altro lato la legge di conversione del Decreto ha previsto che nelle more dell’adozione del richiamato regolamento unico, l’ANAC è autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.
Pertanto, paradossalmente, le Linee Guida n. 4 non sono state aggiornate per tenere in considerazione le notevoli novità apportate dal Decreto Legge 32/2019, che allarga tantissimo l’ambito degli affidamenti diretti sotto soglia.
Di seguito si riportano le modifiche intervenute con l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4
***
1.5 (APPALTI DI INTERESSE TRANSFRONTALIERO)
Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.
Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»).
Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento.
È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.
Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.
2.2 (OPERE DI URBANIZZAZIONE)
Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi.
Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria.
Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo –qualunque esse siano –non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d. P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.
Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire2.3Si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.
L'articolo Linee Guida n.4 sul sotto-soglia, l’aggiornamento dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Il Regolamento Unico Appalti e le Linee Guida ANAC dopo lo Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>Da un punto di vista sistematico, quella del ritorno al Regolamento unico e del superamento del sistema fondato sulle Linee Guida ANAC e singoli Decreti Ministeriali è la novità più importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019, e poi confermata, con alcune modifiche, dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019.
Si vuole così superare quell’impostazione che aveva contraddistinto il Codice Appalti del 2016, e che evidentemente non ha attecchito nel sistema, per via dei diversi dubbi sollevati da imprese e funzionari pubblici.
E’ una modifica volta a soddisfare esigenze di maggiore certezza e prevedibilità nelle gare pubblica, anche alla luce dei dubbi sull’effettiva vincolatività delle Linee Guida rispetto alle stazioni appaltanti.
Il problema è che il sistema immaginato dal legislatore non avrà, almeno per il momento, alcun effetto nel senso dell’aumento della certezza e della prevedibilità.
Come si vedrà, nei tempi lunghi che saranno necessari per l’approvazione del Regolamento, l’effetto immediato della modifica del Codice Appalti è quella di creare un sistema transitorio ancora più incerto e inestricabile per amministrazioni e imprese, in contrasto con le esigenze di una legislazione stabile e non disorientante.
Nel D.L. 32/2019 è previsto che un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sostituisca le Linee Guida ANAC in una serie di materie previste dal Codice.
Tale decreto conterrà un regolamento unico recante le disposizioni attuative, esecutive e integrative del codice appalti.
E’ previsto che tale D.P.R. venga adottato entro 180 giorni dall’entrata in vigore del Decreto Legge.
La procedura è quella del Decreto del Presidente della Repubblica, procedura che richiede una grande quantità di interventi (dalle competenti commissioni parlamentari fino al parere del Consiglio di Stato), ai quali si aggiungono, per espressa previsione normativa, i pareri della Conferenza Unificata.
Pertanto è abbastanza prevedibile che i sei mesi non saranno rispettati, anche alla luce dell’esperienza del precedente Regolamento Appalti del 2010, approvato dopo ben 4 anni dal Codice Appalti del 2006.
Il nuovo comma 27 octies prevede un elenco delle materia in cui interverrà il Regolamento Unico:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali
A ben vedere, non c’è una sostituzione integrale delle vecchie norme di attuazione del Codice Appalti: non è previsto che il Regolamento si occupi, ad esempio, del tema di grave illecito professionale (oggetto delle linee guida ANAC n. 6) o del tema dei sistemi di monitoraggio da applicare in caso di partenariati pubblico-privati (linee guida ANAC n. 9).
Tuttavia, a complicare la situazione, si prevede che l’entrata in vigore del Regolamento, oltre a fare cessare l’efficacia delle Linee Guida vertenti sulle materie espressamente indicate, renderà inefficaci anche quelle Linee Guida che siano “comunque in contrasto con le disposizioni recate dal Regolamento”.
Per quanto riguarda il regime transitorio, nelle more dell’adozione del Regolamento, rimarranno in vigore le Linee Guida e i Decreti adottati in attuazione del Codice.
Si tratta di un regime transitorio che perdurerà fino all’effettiva entrata in vigore del Regolamento, anche qualora il termine dei 180 giorni non venga rispettato dal Governo.
Tuttavia è estremamente difficile che i 180 giorni vengano rispettati: basti pensare che il precedente Regolamento Unico Appalti, il D.P.R. 207/2010 , è stato adottato ben 4 anni dopo il Codice Appalti del 2006, il c.d. Codice De Lise.
In ogni caso il Decreto Sblocca Cantieri prevede un ulteriore disposizione sul regime transitorio prima dell’approvazione del Regolamento Unico: nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, le linee guida e i decreti attuativi restano in vigore «in quanto compatibili [..] e non oggetto delle [..] procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273» avviate dalla Commissione Europea.
La norma prosegue affermando che “ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia”.
Sembrerebbe, a leggere la nuova norma, che le linee guida Anac e i Decreti ministeriali non potranno essere modificati, se non per gli aspetti oggetto di procedura di infrazione comunitaria.
Il problema che si pone è che le Linee Guida Anac vigenti sono ormai superate già dal medesimo Decreto Sblocca Cantieri, che ha modificato profondamente il Codice Appalti.
La medesima ANAC, nella sua Relazione, aveva lamentato, con riferimento alla prima versione dello Sblocca Cantieri, che “tale previsione normativa, infatti, cristallizza i contenuti delle Linee guida e non consente all’Autorità di apportare modifiche o integrazioni alle stesse, rendendole di fatto inapplicabili perché – in parte – non più coerenti con la fonte primaria di riferimento (ad esempio linee guida n. 4/2016, non più attuali rispetto all’art. 36 del Codice, modificato dal d.l. 32/2019, ma in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies). Ne deriva un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative delle disposizioni del Codice e delle correlate linee guida da parte degli operatori del settore, vanificando di fatto le finalità di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa in tale settore, perseguite con il d.l. in esame, soprattutto per il rischio di contenzioso che ne può derivare”.
Se le Linee Guida ANAC non verranno aggiornate nelle more dell’adozione del Regolamento, si rischia una situazione di ulteriore incertezza, e in particolare il problema si pone in materia di appalti sottosoglia, oggetto di revisione molto incisiva nel Decreto Sblocca Cantieri: il rischio concreto è che nel periodo transitorio, potenzialmente molto lungo, le linee guida Anac rimangano, nei fatti, inefficaci in quanto inapplicabili.
Il Decreto Sblocca-Cantieri non dispone nulla in materia del potere dell’ANAC di predisporre Linee Guida, non vincolanti, allo scopo di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche” (l’art. 213 comma 2 Codice Appalti).
Ne consegue che rimane intatto il potere dell’ANAC di regolamentare, seppure mediante provvedimenti non vincolanti, alcuni settori ritenuti particolarmente sensibili, seppure mediante dei “consigli” sulle prassi ritenute migliori.
E, a maggior ragione, rimangono valide le Linee Guida non vincolanti già approvate, se non si occupano di materie oggetto del Regolamento Unico.
Si riporta di seguito il comma 27 opties del Codice Appalti in materia di regolamento unico di esecuzione, attuazione e integrazione.
***
27-octies. Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273. Ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia. Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali.
A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.
L'articolo Il Regolamento Unico Appalti e le Linee Guida ANAC dopo lo Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Il Subappalto nel Codice Appalti dopo Sblocca-Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>Com’è noto, il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale (art. 105 comma 2 del Codice Appalti).
Il tema del subappalto negli appalti pubblici è stato uno dei più attenzionati dal D.L. 32 del 2019, che ne prevede una (parziale) liberalizzazione nella fase di esecuzione delle gare di appalto.
Tuttavia l’effetto di liberalizzazione è stato ridotto in sede di conversione.
Se nella versione originaria del Decreto Legge 32/2019 il Codice Appalti veniva modificato in via definitiva, la legge di conversione 55/2019 ha trasformato le modifiche in “sospensioni” di carattere provvisorio, per un anno e mezzo, di alcune norme sul subappalto (fino al 31 dicembre 2020).
Così, se la regola generale del Codice è quella del limite del 30 per cento delle prestazione subappaltabili, il Decreto Sblocca Cantieri, come convertito, prevede che fino al 31 dicembre 2020 il limite è diventa del 40 per cento del valore complessivo dell’appalto, lasciando scegliere alle stazioni appaltanti la percentuale esatta.
Fino al 31 dicembre 2020, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 (indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni), nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore (dato che il medesimo non è più indicato prima della fase esecutiva).
Passando alle modifiche permanenti del Codice Appalti, sempre in materia di subappalto, è prevista adesso tra le cause di esclusione anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.
Diverse modifiche previste nella versione originaria del Decreto Legge, invece, non sono state confermate dal Parlamento.
La novità più importante è sicuramente l’innalzamento del limite del subappalto dal 30 al 40 per cento delle prestazioni totali. L’utilizzo del subappalto è quindi permesso fino alla quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, salvo un limite inferiore previsto dal singolo bando.
E’ possibile, pertanto, che le stazioni appaltanti prevedano dei limiti inferiori al 40% per le prestazioni subappaltabili.
Si deve ritenere, tuttavia, che l’ulteriore limitazione presuppone che venga dimostrata una natura peculiare delle prestazioni da affidare in appalto.
Le prestazioni dovrebbero avere delle caratteristiche in grado di rendere prevalente il principio dell’esecuzione personale da parte dell’affidatario rispetto a quello della massima partecipazione.
Il Decreto Sblocca – Cantieri elimina, provvisoriamente, l’obbligo di indicare, nel momento di presentazione dell’offerta, la terna di nominativi di sub-appaltatori, che in precedenza era previsto per le gare sopra-soglia o per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata.
Consequenzialmente non vige più, fino al 31 dicembre 2020, l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione, e non può essere consequenzialmente applicato il motivo di esclusione, all’art. 80, per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore indicato.
Rimane, tuttavia, l’obbligo di dimostrare i requisiti di moralità ex art. 80, anche in capo al subappaltatore, nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.
In sede di conversione le Camere hanno introdotto una nuova causa di esclusione, a tutela dei subappaltatori.
Viene inserita la nuova lettera c-quater all’art. 80 comma 5, dove si prevede l’esclusione dell’operatore economico che “abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.
La nuova norma prevede pertanto un ampio potere discrezionale delle stazioni appaltanti, data l’estrema genericità della locuzione “grave inadempimento”.
Non è stato confermato, in sede di conversione, l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale: pertanto rimane precluso il subappalto ad un soggetto che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.
Altra modifica non confermata riguarda quella sul pagamento diretto dei subappaltatori, che in nella prima versione del in via generale, in presenza di un inadempimento del contraente principale e su richiesta del subappaltatore.
Pertanto rimane confermato l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
Il subappalto è da sempre motivo di conflitto tra istituzioni europee e quelle italiane.
In particolare sono stati sollevati diversi dubbi sulla compatibilità della disciplina del subappalto italiana rispetto alle direttive europee sugli appalti del 2014, fino alla lettera della Commissione Europea del 2018 che ha aperto la procedura di infrazione, per violazione del diritto comunitario da parte del Codice Appalti, anche su questo tema.
La Commissione, nella sua lettera, si concentrava sulle limitazioni del subappalto previste dal Codice Appalti, e in particolare il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico.
Secondo la Commissione la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in via generale e in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
Ma sono oggetto della lettera anche le seguenti limitazioni del Codice Appalti sul subappalto:
In particolare, per quanto riguarda i limiti quantitativi, la Commissione osserva che “nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto [del 30 per cento] limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.”.
Quindi, secondo tale impostazione, deve prevalere il principio di massima partecipazione alle PMI, e quindi il massimo utilizzo possibile dello strumento del subappalto.
Pertanto non può essere lo Stato a prevedere un limite generale, ma le singole stazioni appaltanti a prevedere un limite ad hoc, pensato per la singola procedura di appalto e giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.
Secondo il Governo, le modifiche al Codice Appalti previste nello Sblocca-Cantieri sono sufficienti a rispondere alle perplessità della Commissione in materia di subappalto.
Tuttavia, nonostante l’aumento della percentuale totale dal 40 al per cento 50 del totale, rimane ancora da verificare l’assenza di violazioni della normativa comunitaria, e in particolare di violazioni al principio di massima partecipazione delle imprese: rimane ancora un limite generale, previsto in astratto a livello nazionale e non superabile.
Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 105 del Codice sul subappalto, dopo le modifiche apportate dal D.L. 32/2019, come convertito dalla L. 55/2019.
Art. 105 (subappalto)
1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare (la quota del 30 per cento) [ai sensi dell’art. 1, comma 18, primo periodo, della legge n. 55 del 2019, fino al 31 dicembre 2020: la quota del 40 per cento] dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E’ altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7.
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:
a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:
a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
5. Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.
(6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80.) [ai sensi dell’art. 1, comma 18, secondo periodo, della legge n. 55 del 2019, il presente comma è sospeso fino al 31 dicembre 2020]
7. L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.
8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo.
9. L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. E’, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori.
10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 30, commi 5 e 6.
11. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente, il responsabile del procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.
12. L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
14. L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto. L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
15. Per i lavori, nei cartelli esposti all’esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.
17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L’affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.
18. L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.
19. L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.
21. E’ fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell’ordinamento comunitario, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.
22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera b), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.
L'articolo Il Subappalto nel Codice Appalti dopo Sblocca-Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Appalti sotto soglia e affidamento diretto dopo lo Sblocca-Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>La legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri modifica, per la terza volta in pochi mesi, la disciplina delle procedure sotto soglia, prevedendo un certo alleggerimento procedurale, con il passaggio dalla procedura negoziata ad un affidamento diretto, pure se limitato da una serie di vincoli procedurali.
Se per gli appalti (di tutte le tipologie) sotto i 40 mila euro non vi è alcuna novità rispetto al testo previgente, rimanendo l’affidamento diretto “puro”, le modifiche riguardano gli appalti di valore superiore i 40 mila euro, soprattutto in materia di appalti di lavori.
La nuova norma prevede l’affidamento diretto dei lavori e dei servizi, previa però consultazione di almeno tre preventivi (per i lavori) o di cinque preventivi (per i servizi e le forniture): si tratta di una procedura ibrida a metà tra l’affidamento diretto vero e proprio e una procedura di gara informale.
Non è quindi più prevista la procedura negoziata per gli appalti di lavori fino ai 150 mila euro e per gli appalti di servizi e forniture sotto le soglie comunitarie (le soglie di cui all’art 35 per servizi e forniture, ordinariamente 221 mila euro).
Rimane tuttavia un limite relativamente alle modalità della procedura, quanto meno per quanto riguarda i servizi e le forniture: i soggetti a cui chiedere preventivi sono individuati “sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti“.
Per i lavori, invece, le modalità procedurali sembrano essere rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.
Altra novità dello Sblocca Cantieri è la previsione della fascia dei lavori tra i 150 mila e i 350 mila euro, in cui viene prevista la procedura negoziata con invito di 10 operatori (e non più di quindici).
A seguito della legge di conversione del Decreto sblocca cantieri le fasce di importo diventano cinque, con differenziazione ulteriore per appalti di lavori, da un lato, e di servizi e forniture, dall’altro.
La prima fascia è quella per i contratti di valore più basso, cioè quelli fino a 40.000 euro, per i quali è mantenuta la possibilità di affidamento diretto (“mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”).
Su questo tipo di appalti non vi è quindi nessuna novità rispetto al testo originario dell’articolo, che invece viene modificato a partire per i valori più elevati.
La seconda fascia ricomprende i contratti tra 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro, la disciplina è diversa a seconda tratti di lavori ovvero di forniture e servizi.
Per i lavori è previsto l’affidamento diretto previa valutazione di almeno tre preventivi, peraltro “ove esistenti”.
Per le forniture e i servizi è previsto il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia.
Con particolare riferimento ai lavori, secondo l’ANAC (che si è pronunciata sull’ipotesi prevista nella legge di bilancio 2018) il procedimento sostanzialmente varia di poco rispetto alla procedura negoziata, dato che, sempre secondo l’Autorità, anche in questo caso gli operatori dovranno essere individuati tramite indagine di mercato o utilizzando gli albi interni delle stazioni appaltanti.
La terza fascia riguarda i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.
Per questi contratti l’affidamento deve avvenire ricorrendo alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
Successivamente si prevede la quarta fascia di valore, anch’essa relativa solo ai lavori, che ricomprende i contratti tra i 350.000 euro e 1 milione di euro.
Anche in questa fascia è prevista la procedura negoziata a inviti, tuttavia con la previsione che i soggetti da invitare alla procedura negoziata debbano essere almeno quindici, sempre se esistenti in tale numero.
Infine, per la quinta fascia corrispondente ai lavori il cui importo sia superiore al milione di euro, si prevede il ricorso alla procedura aperta. In questo caso è possibile prevedere l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, se il numero delle offerte è pari o superiore a dieci.
Di seguito si riporta uno schema delle diverse fasce di valore negli appalti di lavori, come si sono evolute nel tempo (Fonte: Ufficio Parlamentare di Bilancio):
Schema sugli appalti di lavori
A completamento della disciplina degli appalti sotto soglia, il nuovo art. 36 (comma 7), si prevede che con il regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici.
Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata,
Tuttavia, nelle more dell’approvazione del Regolamento Unico, rimane in vigore la disciplina provvisoria, comprese le Linee Guida già emanate: il problema è se tali provvedimenti verranno aggiornate nelle more dell’approvazione del nuovo Regolamento: il rischio è che rimangano indefinitamente in vigore le Linee Guida adottate sulla base di un sistema normativo che era molto diverso.
In ogni caso, una volta approvato, sarà il Regolamento Appalti a disciplinare nel dettaglio le procedure sotto soglia, con particolare riferimento al principio di rotazione, alle indagini di mercato, alla gestione degli elenchi e alle verifiche sull’affidatario.
Sempre un’ottica di semplificazione ed accelerazione delle procedure, il DL nella sua versione originaria individuava, in caso di affidamenti al di sotto della soglia comunitaria, il ricorso al criterio del prezzo più basso, come regola generale di aggiudicazione, in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), com’era previsto nella versione originaria del Codice Appalti.
Dopo il passaggio in parlamento e la legge di conversione, il testo stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza obbligo di motivare la scelta.
La norma riscritta pone quindi i due criteri sullo stesso piano per gli appalti sotto la soglia comunitaria.
Viene confermata, anche se diventa temporanea, la possibilità di invertire il momento della verifica delle dichiarazioni sui requisiti e quello dell’aggiudicazione. Ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 55 del 2019, fino al 31 dicembre 2020 nelle procedure aperte, comprese quelle sotto la soglia di rilievo comunitario è applicabile l’articolo 133, comma 8, ovvero il metodo della c.d. inversione procedimentale.
Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 36 del Codice Appalti, come modificato dal D.L. Sblocca Cantieri, come modificato dalla legge di conversione.
36. (Contratti sotto soglia)
1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità
3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.
4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
5. (abrogato)
6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.
6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.
6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.
7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.
9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.
9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L'articolo Appalti sotto soglia e affidamento diretto dopo lo Sblocca-Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Il Decreto Sblocca Cantieri (DL 32/2019) dopo la legge di conversione L. 55/2019 proviene da Giurdanella.it.
]]>Legge n. 55 del 14 giugno 2019 di conversione del Decreto Sblocca Cantieri
Decreto Sblocca Cantieri Testo Coordinato con modifiche
Legge di Conversione Sblocca Cantieri con tabella delle differenze con il decreto originario
Dopo l’approvazione alla Camera del 12 giugno, è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale del 17 giugno della legge di conversione del D.L. 32/2019 (Decreto Sblocca Cantieri): legge n. 55 del 14 giugno 2019.
Rispetto al contenuto originale del decreto, in sede di conversione le modifiche sono state ampie e significative.
Per quanto riguarda le modifiche al Codice Appalti, l’articolo 1 è stato completamente riscritto.
In ogni caso la legge di conversione chiarisce che “restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell’articolo 1 del medesimo decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32“.
In primo luogo sono state introdotte delle disposizioni che sospendono alcune norme del Codice Appalti, anche se in un numero minore rispetto a quelle che erano le originarie intenzioni degli autori dell’emendamento.
Si tratta degli articoli 1 e 2 del Decreto, che nella versione modificata nel corso dell’esame al Senato dispone che, a titolo sperimentale e fino al 31 dicembre 2020, non trovano applicazione:
L’effetto della norma è quello di un parziale retromarcia sugli obiettivi di qualificazione delle stazioni appaltanti che avevano accompagnato il Codice Appalti del 2016.
Nel caso dell’obbligo di scegliere i commissari nell’albo Anac, si tratta in realtà di un obbligo mai entrato in vigore, perché l’Anac ne ha più volte prorogato la scadenza.
A questo proposito, gli effetti di tale sospensione saranno oggetto di una futura relazione, tramite la quale il Parlamento deciderà se mantenere tale sospensione dopo il 31 dicembre 2019.
Sempre fino a tutto il 2020, è previsto che anche per i settori ordinari si applichi quanto disposto (all’art. 133, comma 8 del Codice) per i settori speciali, ovvero la possibilità per i bandi di prevedere l’operazione di esame delle offerte prima dell’operazione di verifica dell’idoneità degli offerenti.
La legge di conversione 55/2019 non modifica la filosofia di fondo del Decreto Sblocca Cantieri, nel senso di una progressiva semplificazione delle procedure per gli appalti di valore più basso, in particolare per i lavori.
La nuova norma prevede (modificando l’art. 36 del Codice Appalti) che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Per ulteriori indicazioni, si rimanda all’approfondimento sugli appalti sotto soglia dopo lo sblocca cantieri e la legge di conversione.
Altre modifiche rilevanti, sempre nella legge di conversione, sono relative al subappalto. Le principali modifiche al subappalto diventano, tuttavia, di carattere provvisorio, perché si è passati dalla modifica del Codice Appalti alla sospensione per un anno e mezzo delle norme.
Così, se la regola generale del Codice è quella del limite del 30 per cento delle prestazione subappaltabili, il Decreto Sblocca Cantieri, come convertito, prevede che fino al 31 dicembre 2020 il limite è diventa del 40 per cento del valore complessivo dell’appalto, lasciando scegliere alle stazioni appaltanti la percentuale esatta.
Si ritiene, tuttavia, che un limite inferiore a quello previsto dalla legge richiederebbe, alla luce dei principi comunitari, delle esigenze specifiche e dimostrabili dell’amministrazione nel senso di obbligare l’affidatario all’esecuzione personale dell’appalto.
Fino al 31 dicembre 2020, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.
Passando alle modifiche permanenti del Codice Appalti, sempre in materia di subappalto, è prevista adesso tra le cause di esclusione anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.
Per ulteriori indicazioni, si rimanda all’approfondimento sul Subappalto dopo lo Sblocca Cantieri.
La legge di conversione conferma l’impostazione del Decreto Sblocca cantieri originario, in particolare per quanto riguarda il Regolamento unico (che è definito di esecuzione, attuazione ed integrazione) in sostituzione delle Linee Guida Anac, che rimangono provvisoriamente in vigore.
Nella legge di conversione viene riportato l’elenco delle materie di cui si dovrà occupare il Regolamento:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformità; h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali.
Per ulteriori approfondimenti si rimanda allo speciale sul Regolamento Unico e sul regime transitorio delle Linee Guida.
E’ sparito, nel nuovo testo, la disposizione in materia di esclusioni in caso di mancato pagamento di imposte tasse, anche se non definitivamente accertato.
Nella legge di conversione non viene convertita la norma secondo la quale “un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati”.
Si riportano una serie di documenti di approfondimento sullo Sblocca Cantieri come convertito dalla legge 55/2019
Nota dell’Ufficio Parlamentare di Bilancio sul Decreto Sblocca Cantieri
Commento dell’ANCE sullo Sblocca Cantieri convertito
Nota ANCI alla legge di conversione del decreto Sbloccacantieri
Nota UPI Unione Province sullo Sblocca Cantieri
Il report dell’ANAC (sul Decreto prima della conversione)
Commento di Confindustria sullo Sblocca Cantieri (prima della conversione)
La relazione della Corte dei Conti (prima della conversione)
Il Dossier del Centro Studi del Parlamento (prima della conversione)
L'articolo Il Decreto Sblocca Cantieri (DL 32/2019) dopo la legge di conversione L. 55/2019 proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Sblocca Cantieri: cosa prevederà la legge di conversione proviene da Giurdanella.it.
]]>Legge di Conversione Sblocca Cantieri approvata dal Senato
Aggiornamento, la legge di conversione 55/2019 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale del 17 giugno
Dopo l’approvazione alla Camera del 12 giugno del testo identico approvato dal Senato, mancano solamente il visto della Corte dei Conti e la firma del Presidente della Repubblica per la pubblicazione in Gazzetta della legge di conversione del D.L. 32/2019 (Decreto Sblocca Cantieri).
Rispetto al contenuto originale del decreto, in sede di conversione le modifiche sono state ampie e significative.
In primo luogo sono state introdotte delle disposizioni che sospendono alcune norme del Codice Appalti, anche se in un numero minore rispetto a quelle che erano le originarie intenzioni degli autori dell’emendamento.
Si tratta degli articoli 1 e 2 del Decreto, che nella versione modificata nel corso dell’esame al Senato dispone che, a titolo sperimentale e fino al 31 dicembre 2020, non trovano applicazione:
A questo proposito, gli effetti di tale sospensione saranno oggetto di una futura relazione, tramite la quale il Parlamento deciderà se mantenere tale sospensione dopo il 31 dicembre 2019.
Sempre fino a tutto il 2020, è previsto che anche per i settori ordinari si applichi quanto disposto (all’art. 133, comma 8 del Codice) per i settori speciali, ovvero la possibilità per i bandi di prevedere l’operazione di esame delle offerte prima dell’operazione di verifica dell’idoneità degli offerenti.
Altre modifiche rilevanti, sempre nella legge di conversione, sono relative al subappalto, il cui limite è previsto per il 40 per cento, lasciando scegliere alle stazioni appaltanti la percentuale.
Si legge nella legge di conversione che, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.
Sempre in materia di subappalto, è prevista tra le cause di esclusione anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.
La legge di conversione conferma l’impostazione del Decreto Sblocca cantieri originario, in particolare per quanto riguarda il Regolamento unico (che è definito di esecuzione, attuazione ed integrazione).
Nella legge di conversione viene riportato l’elenco delle materie di cui si dovrà occupare il Regolamento:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformità; h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali.
E’ sparito, nel nuovo testo, la disposizione in materia di esclusioni in caso di mancato pagamento di imposte tasse, anche se non definitivamente accertato.
Nella legge di conversione non viene convertita la norma secondo la quale “un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati”.
L'articolo Sblocca Cantieri: cosa prevederà la legge di conversione proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Decreto Sblocca Cantieri, il super emendamento che sospende il Codice Appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>Super Emendamento Sblocca Cantieri
Secondo quanto riportato dalle agenzie, esiste un accordo tra i partiti di maggioranza sul c.d. super emendamento al D.L. 32/2019, che sostituisce interamente il primo articolo dello “Sblocca Cantieri” .
Secondo le dichiarazioni riportate dalla stampa, si tratta di un emendamento che prevede la sospensione di alcuni punti rilevanti del codice degli appalti per due anni, in attesa di una nuova definizione delle regole per liberare dalla burocrazia le imprese, garantendo, secondo i proponenti, il rispetto delle norme e in particolare le soglie già in vigore per i subappalti e salvaguardati gli obblighi di sicurezza per le imprese.
In concreto l’emendamento sospende, sperimentalmente, alcune disposizioni del Decreto Legislativo n.50 2016, al fine di “rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche”.
In particolare vengono sospese le seguenti disposizioni:
a) art. 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all’obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate;
b) l’art. 59, comma 1, quarto periodo, nella parte in cui resta vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori;
c) art. 77, comma 3, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso L’ANAC di cui all’art. 78, fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante;
d) l’art. 105, comma 2, terzo periodo, nella parte in cui dispone che il subappalto, fatto salvo quanto previsto dal comma 5, non possa superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
e) l’art. 105, comma 6, nei limiti dell’obbligo di indicare la tema di subappaltatori in sede di offerta qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35.
L'articolo Decreto Sblocca Cantieri, il super emendamento che sospende il Codice Appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Decreto Sblocca Cantieri, tutte le critiche dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>ANAC – Report sul DL Sblocca Cantieri – Prime valutazioni sul D.L. 32-2019
L’Autorità Anticorruzione, nella prospettiva di un’eventuale segnalazione a Governo e Parlamento sulle possibili criticità contenute nel D.L. 32/19 (cd. Sblocca cantieri), aveva istituito un gruppo di lavoro a cui ha richiesto di effettuare un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto.
Tali prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici esaminano alcuni degli aspetti dell’attuale Codice modificati dal decreto. In particolare: linee guida e nuovo Regolamento attuativo, appalti sotto-soglia, motivi di esclusione, trasparenza, qualità e controlli, subappalto, progettazione, centrali di committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti, commissari straordinari.
Particolarmente critica è la questione del passaggio al Regolamento Unico, che peraltro impedisce all’ANAC di modificare nelle more del nuovo testo regolamentare le Linee Guida esistenti, e le minori garanzie di legalità nel nuovo sistema degli appalti sotto soglia.
Si riporta di seguito la sintesi del Parere, come realizzata dalla medesima ANAC.
Preliminarmente, l’ANAC evidenzia il problema della caoticità del sistema normativo appalti.
Si legge nella relazione che tutte le modifiche intervenute sul Codice, dalla sua emanazione ad oggi, incluse quelle recate dal d.l. 32/2019, rendono il quadro normativo di settore poco chiaro, estremamente fluido e in continuo divenire, quale circostanza che determina evidenti difficoltà applicative delle norme di riferimento da parte degli operatori del settore.
L’incertezza giuridica del quadro normativo di settore influisce inevitabilmente sul corretto svolgimento del mercato degli appalti pubblici. Si osserva, infatti, che laddove il dato normativo si presenta frammentato e non chiaro, si incorre nel rischio di un’applicazione errata o distorta delle disposizioni di riferimento, di un allungamento dei tempi occorrenti per lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione, oltre che della fase di esecuzione dei relativi contratti, di un conseguente aumento del contenzioso.
Sotto altro profilo, un quadro giuridico confuso non favorisce la concorrenza, scoraggiando gli investimenti anche di imprese estere e, questione da evidenziare, può favorire la commissione di eventi corruttivi.
È quindi evidente il rischio che al continuo mutamento delle norme di settore, consegua un non corretto esercizio dell’azione amministrativa nel settore contrattuale pubblico. A ciò si aggiunga che è stato presentato al Parlamento, nel mese di febbraio 2019, il disegno di legge recante la delega per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici.
Il d.l. 32/2019 prevede la sostituzione dei provvedimenti attuativi del Codice (linee guida e dei decreti ministeriali) con un unico Regolamento.
Una simile previsione pone alcune criticità. In primo luogo tale Regolamento non sostituirà tutte le linee guida e i decreti indicati nel Codice, posto che alcune diposizioni contemplanti tali provvedimenti attuativi non sono state modificate, facendo quindi salva l’adozione dei predetti atti. In secondo luogo, la previsione dell’adozione del citato Regolamento entro 180 giorni, unita al regime transitorio introdotto dal nuovo comma 27-octies dell’art. 216 del Codice, a tenore del quale Linee guida già adottate “rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento”, determina ulteriori criticità.
Tale previsione normativa, infatti, cristallizza i contenuti delle Linee guida e non consente all’Autorità di apportare modifiche o integrazioni alle stesse, rendendole di fatto inapplicabili perché – in parte – non più coerenti con la fonte primaria di riferimento (ad esempio linee guida n. 4/2016, non più attuali rispetto all’art. 36 del Codice, modificato dal d.l. 32/2019, ma in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies). Ne deriva un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative delle disposizioni del Codice e delle correlate linee guida da parte degli operatori del settore, vanificando di fatto le finalità di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa in tale settore, perseguite con il d.l. in esame, soprattutto per il rischio di contenzioso che ne può derivare.
Sotto altro profilo, la disciplina recata dall’art. 216, comma 27-octies, non appare coerente con gli impegni assunti dal Governo italiano al fine di superare i rilievi mossi nell’ambito delle procedure di infrazione n. 2018/2273 e n. 2017/2090, tra i quali (rispettivamente) la revisione delle Linee guida n. 4/2016 e delle Linee guida n. 3/2016 dell’Anac. L’impossibilità di aggiornare o modificare le Linee guida, rende di difficile attuazione anche gli impegni assunti dal Governo per la definizione delle procedure di infrazione richiamate.
Infine, non appare coerente con la scelta di rinviare tutta la disciplina attuativa del Codice ad un unico Regolamento, l’introduzione nell’art. 110 del Codice di nuove Linee guida con le quali l’Autorità dovrà individuare e stabilire “requisiti aggiuntivi” che l’impresa in concordato deve possedere per partecipare a gare d’appalto (ovviando all’obbligo di avvalimento). Disposizione, questa, non coerente sia con le competenze e il ruolo dell’Autorità, trattandosi di materia che afferisce alla disciplina delle procedure concorsuali, sia con la promozione del ritorno in bonis dell’impresa, posto che la previsione di requisiti di partecipazione alle gare “ulteriori” rispetto a quelli già contemplati nel Codice, appare un aggravamento imposto all’impresa stessa.
Le modifiche apportate alla disciplina degli appalti sotto-soglia rischiano di non centrare gli obiettivi di snellimento e semplificazione che la novella si prefigge.
In primo luogo, la riduzione della soglia entro cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori amplia l’ambito di applicazione delle procedure aperte, con le conseguenti complessità legate alla gestione di procedure molto partecipate. I contrappesi introdotti non paiono essere del tutto efficaci.
Gli effetti acceleratori della preferenza accordata al criterio del prezzo più basso potrebbero rivelarsi di scarso rilievo in quanto impattanti su una percentuale non significativa di affidamenti e potrebbero essere in parte neutralizzati dalla reintroduzione dell’appalto integrato che implica l’utilizzo del criterio o.e.p.v.
L’inversione procedimentale, oltre a non essere coerente con un sistema di aggiudicazione al prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale che calcola la soglia di anomalia sulla base delle offerte ammesse, implica l’appesantimento procedurale del secondo calcolo della soglia di anomalia, favorisce l’aumento del contenzioso e lascia margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento, in sede di soccorso istruttorio, da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria e soggetti al controllo dei requisiti.
Le modifiche apportate ai motivi di esclusione dalle gare rischiano di ingenerare numerosi contenziosi e rallentare l’affidamento delle commesse pubbliche.
L’introduzione della causa di esclusione “facoltativa” nei confronti degli operatori economici che non abbiano ottemperato agli obblighi di pagamento di imposte o contributi in caso di violazioni “non definitivamente” accertate andrebbe temperata richiamando il carattere di gravità della violazione, in ossequio al principio di proporzionalità.
Diverse sono, inoltre, le criticità riscontrate riguardo l’efficacia temporale dell’interdizione alle procedure di gara:
1) relativamente alle sentenze penali di condanna, è necessario un maggiore coordinamento tra la prescrizione di cui al comma 10, lett. b) dell’art. 80, quella di cui al comma 10-bis, primo periodo, e l’art. 317-bis c.p., onde evitare possibili antinomie tra le disposizioni del Codice degli appalti e le previsioni del Codice penale;
2) relativamente ai casi diversi dalle condanne penali, la previsione di una durata fissa (tre anni) per l’interdizione difetta della necessaria proporzionalità con le eterogenee ipotesi contemplate dal comma 5 dell’art. 80, ingenerando anche confusione sulla valenza escludente di fatti la cui verificazione è soggetta ad un accertamento puntuale disposto con riferimento al momento dell’autodichiarazione resa, senza considerare che la decisione di ancorare il decorso del termine alla “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione”, oltre a porsi in contrasto con le direttive europee, rende incerto quale debba essere il dies a quo, rendendo al contempo inapplicabile l’esclusione agli illeciti professionali gravi non cristallizzati in un provvedimento amministrativo;
3) appare, in ogni caso, poco chiara la formulazione dell’ultimo periodo del comma 10-bis dell’art. 80, che sembra introdurre uno spazio di discrezionalità eccessivamente lato in favore delle stazioni appaltanti, chiamate a tener conto del tempo occorrente alla definizione del giudizio ai fini delle loro decisioni in ordine all’eventuale esclusione del concorrente dalla gara.
Trasparenza
L’abrogazione dell’obbligo di pubblicare il provvedimento recante le ammissioni e/o esclusioni, nella sezione “Amministrazione Trasparente”, sebbene appaia coerente con la soppressione del cd. rito super-accelerato sulle ammissioni/esclusioni, necessita di un maggior coordinamento con l’art. 76, comma 2-bis, del Codice, laddove è previsto l’obbligo di comunicare individualmente il provvedimento de quo, potendo sorgere il dubbio circa l’onere di impugnativa, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a.
Il sistema normativo vigente pone, per espressa previsione dell’art. 30 D.lgs. 50/2016, la qualità al vertice dei principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni.
Questa indicazione ha origini risalenti, trovandosi già enunciata nell’art. 1 della Legge Merloni che ne evidenzia la derivazione Costituzionale. Ciò in quanto essa risponde all’esigenza di perseguire i maggiori benefici per la società, promuovendo una crescita economica sostenibile attraverso l’attuazione di misure che possano garantire, nella realizzazione di opere ed affidamenti pubblici e nella loro gestione, la sicurezza e il benessere degli utilizzatori finali in un sistema di economia circolare.
Nel tempo sul tema si è innestata anche una decisa attenzione da parte del legislatore europeo. Il perseguimento della qualità della prestazione è strettamente connesso al profilo dei controlli che in molti casi hanno costituito, in un’ottica sistematica, un contrappeso a sempre maggiori istanze di liberalizzazione.
È fondamentale per un efficace perseguimento della qualità delle prestazioni il mantenimento di un adeguato bilanciamento tra le due contrapposte esigenze (controllo vs de-regolamentazione). Diverse delle modifiche apportate dal d.l. 32/2019 in esame al Codice dei Contratti alterano tale bilanciamento. Tra queste si segnalano quelle che incidono direttamente sulle esistenti misure volte a garantire la qualità delle prestazioni e quelle che concorrono ad attenuare il sistema di controlli delineato dal previgente quadro normativo.
Uno dei cardini del sistema di qualificazione degli operatori economici a presidio della qualità della prestazione offerta è che possa essere garantita la continua verifica della idoneità e della capacità di esecuzione delle imprese. Ciò implica un adeguato bilanciamento tra l’esperienza maturata nel tempo e la continuità di esecuzione.
L’estensione da 10 a 15 anni del periodo documentabile per il possesso dei requisiti per l’attestazione di qualificazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici, introdotta dal d.l. 32/2019 in esame, altera l’equilibrio sopra indicato rendendo prevalente la sola esperienza- anche risalente nel tempo.
Ciò rischia di aprire il mercato ad imprese non in possesso delle competenze tecniche più aggiornate o addirittura non attive, con conseguente alterazione della concorrenza. La scelta di ampliare il periodo documentabile per il possesso dei requisiti rischia inoltre di rallentare il sistema di qualificazione, a causa di prevedibili difficoltà nel reperimento ed asseverazione della documentazione più risalente, posto che il momento iniziale del nuovo termine di legge si colloca in un periodo antecedente alla informatizzazione del sistema.
Per contro, l’obiettivo di sostenere le imprese che hanno difficoltà nell’attestazione di lavori per gli importi previsti a legislazione vigente può essere diversamente perseguito tramite la promozione dell’utilizzo di strumenti già esistenti che consentono l’aggregazione delle imprese, con conseguente possibilità di cumulo dei requisiti, sia nel solo momento di accesso alla gara sia, a monte, con riferimento all’attività di qualificazione della specifica impresa.
L’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile (dal 30% al 50%) e la completa eliminazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in gara non rispondono alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione.
L’assenza di limite al subappalto viene a livello europeo strettamente correlata alla necessità che i documenti dell’appalto impongano ai concorrenti di indicare nelle offerte l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, di modo che l’amministrazione sia posta in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario.
Per contro, le modifiche introdotte dal d.l. 32/2019 in esame tendono parallelamente sia a ridurre i limiti per il subappalto sia a posticipare ad una fase successiva all’aggiudicazione e direttamente afferente all’esecuzione ogni verifica che possa riguardare i subappaltatori ed anche l’individuazione degli stessi.
Ciò potrebbe altresì aggravare talune criticità esistenti (infiltrazioni criminali, violazione delle norme a tutela del lavoro, scarso controllo sull’effettivo esecutore dell’affidamento) che le disposizioni modificate dal d.l. 32/2019 miravano a contenere, tenuto anche conto che il limite del 50% risulta essere virtuale per i lavori, in relazione al combinato disposto con l’art. 1, comma 2, D.M. n. 248 del 10.11.2016 (ancora in vigore anche ai sensi del nuovo art. 216 comma 27 octies del Codice) .
L’eliminazione del divieto di subappalto in favore del concorrente (previsto dall’art. 105 comma 4 lett. a) D.Lgs. 50/2016, abrogato dal d.l. 32/2019) potrebbe stimolare accordi collusivi in fase di gara, che sfociano in cospicue “spartizioni” in fase di esecuzione.
Le scelte operate dal d.l. 32/2019 in materia di progettazione destano perplessità circa il concreto perseguimento dell’obiettivo di semplificazione indicato.
La scelta di introdurre all’art. 24 del Codice il nuovo comma 3 bis che estende anche alle manutenzioni straordinarie la possibilità di affidamento sulla base della sola progettazione definitiva e senza limite di importo, al pari delle manutenzioni ordinarie, incrementa il rischio criticità in fase esecutiva e il ricorso a varianti, data l’evidente differenza tra le due tipologie di manutenzione e la maggiore complessità delle prime.
L’attribuzione della progettazione esecutiva all’aggiudicatario ha mostrato, già nel previgente sistema poi riformato dal d.lgs. 50/2016, manifesti limiti in termini di incremento dei costi di partecipazione alle gare per gli operatori economici (predisposizione del progetto esecutivo in fase di gara); nessuna riduzione significativa del ricorso alle varianti in corso d’opera; nessuna riduzione del contenzioso amministrativo; negativa incidenza sulla qualità dei lavori.
A fronte delle note criticità dell’istituto dell’appalto integrato il d.l. 32/2019 non introduce elementi di temperamento idonei ad escludere che le stesse si ripresentino, quale la promozione ed incremento della competenza e della qualificazione delle stazioni appaltanti. Per effetto della reintroduzione dell’appalto integrato troverà, inoltre, consistente mitigazione l’utilizzo del criterio del prezzo più basso e ciò in controtendenza con gli stessi obiettivi del d.l. 32/2019.
Infine, anche la scelta di rimettere alle stazioni appaltanti, anziché al CIPE, l’approvazione delle varianti fino al 50% è idonea a ridurre sensibilmente il controllo sulla fase di esecuzione, alla luce di tutto quanto sopra rilevato.
L’art. 37 comma 4 D.Lgs. 50/2016 (come modificato dal d.l. 32/2019) prevede la facoltà, anche per i comuni non capoluogo, di svolgere le procedure di gara senza l’ausilio degli strumenti aggregativi (centrali di committenza, ai soggetti aggregatori o alle stazioni appaltanti uniche).
La norma ostacola il processo di riduzione del numero delle stazioni appaltanti e, in attesa che sia dato rinnovato impulso all’indispensabile attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti (previsto dall’art. 38 D.Lgs. 50/2016), ripropone le criticità connesse alle capacità gestionali dei piccoli comuni (in termini di: competenza, contenimento dell’azzardo morale, facilitazione dei controlli da parte dei soggetti deputati, economia degli affidamenti).
L’effetto combinato tra la presente disposizione, come novellata, e la mancata promozione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti produce l’effetto di rendere difficoltosa l’azione di controllo generalizzato su un sistema di affidamenti diffuso e polverizzato.
In tema di riduzione dei controlli, si segnala l’art. 4 d.l. 32/2019 introduce la facoltà di nomina di commissari straordinari per interventi prioritari che possono operare in deroga alla generalità dei settori/materie (es.: urbanistica, contrattualista pubblica ecc.), con talune eccezioni (es.: i principi inderogabili derivanti dall’appartenenza alla U.E., la legislazione antimafia).
La norma non prevede criteri in base ai quali individuare gli interventi prioritari e non indica la normativa applicabile in concreto, lasciando ai singoli commissari la soluzione dei problemi applicativi e interpretativi (con evidenti riverberi sull’operatività dei commissari stessi).
Non sono state valorizzate talune recenti esperienze (maturate nel contesto delle attività conseguenti agli eventi sismici del 2006 in centro Italia), che consentono di inserire l’intervento emergenziale, latu senso inteso, in un quadro di ordinaria gestione.
Si tratta di strumenti, chiari e flessibili, non totalmente adbicativi della normativa di riferimento, mediante i quali sono individuate (nello stesso codice dei contratti pubblici) le norme che operano in regime di urgenza, le attività per le quali interviene la deroga, fermo restando un generale obbligo motivazionale
L'articolo Decreto Sblocca Cantieri, tutte le critiche dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>