È nato proprio nel 2024 il dibattito circa la compatibilità della nuova legge sull’equo compenso (49/2024) e il d.lgs. 36/2023(ne abbiamo parlato in “Equo compenso e appalti: esiste un conflitto?).
Da un lato ANAC ha escluso l’applicabilità della predetta legge al settore dei contratti pubblici difformemente a quanto affermato da alcuni Tribunali amministrativi (in particolare, il TAR Veneto e il TAR Lazio).
Secondo l’Autorità, infatti, la legge sull’equo compenso violerebbe il principio di libera concorrenza cui è ispirata la contrattualistica pubblica, rendendo maggiormente difficoltoso il confronto competitivo tra gli O.E.; i giudici amministrativi, invece, hanno affermato la piena compatibilità tra la disciplina contenuta all’interno della L. 49/2024 e il d.lgs. 36/2023.

Da ultimo, il Tar Campania è ritornato sull’argomento, discostandosi dai precedenti del TAR Veneto e Lazio (ne abbiamo parlato in “Equo compenso e appalti: il T.A.R. Campania esclude l’integrabilità del bando”)
In quell’occasione, il Collegio ha valorizzato la peculiarità della disciplina degli appalti pubblici, la quale prevede già regole specifiche volte a escludere le offerte eccessivamente basse.
Dunque, secondo il TAR Campania, il principio dell’equo troverebbe adeguata tutela all’interno del d.lgs. 36/2023 senza necessità di integrazione mediante la L. 49/2024.

Rimanendo in tema di offerta economica, abbiamo segnalato l’inversione di rotta operata dal nuovo Codice in materia di ribasso sui costi di manodopera (ne abbiamo parlato in “Ribasso costi manodopera tra vecchio e nuovo codice appalti“).
In particolare, il vecchio Codice dei contratti pubblici non prevedeva il divieto di operare un ribasso sui costi di manodopera; il d.lgs. 36/2023 ha, invece, stabilito che dall’importo a base d’asta su cui l’operatore può applicare il proprio ribasso debbano essere sottratti i costi relativi alla manodopera e agli oneri di sicurezza.
Sul tema è intervenuto il TAR Milano che ha dato applicazione proprio all’articolo 41, co.14, d.lgs. 36/2024, a mente del quale, appunto, “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.”.

Il nuovo Codice ha invece dato continuità all’orientamento giurisprudenziale formatosi già sotto il vigore del d.lgs. 50/2016 in materia di termini di impugnazione.
In particolare, il nuovo articolo 209 ha modificato l’articolo 120 c.p.a., stabilendo che il termine di trenta giorni per impugnare gli atti di gara comincia a decorrere dal giorno in cui la stazione appaltante ha effettuato le comunicazione ex art. 90 d.lgs. 36/2023 (rubricato “Informazioni ai candidati e agli offerenti”).
La norma, ha osservato il Consiglio di Stato in una recente sentenza del 2024 ( leggi “I termini per impugnare tra vecchio e nuovo Codice appalti”), mira a scongiurare i c.d. “ricorsi al buio”, ossia la tendenza a proporre gravami senza aver individuato le concrete ragioni di illegittimità del provvedimento impugnato, al solo fine di scongiurare l’inutile decorso del termine di impugnazione.

Altre novità interessanti hanno riguardato:
– la disciplina degli affidamenti diretti cui ANA ha dedicato un vademecum (ne abbiamo parlato in “Affidamenti diretti: vademecum a cura di ANAC“)
– la forma del contratto d’avvalimento che, secondo il nuovo articolo 104 del d.lgs. 36/2023 dee essere scritta a pena di nullità, diversamente da quanto previsto nel codice del 2016 (ne abbiamo parlato in “La forma del contratto di avvalimento (art. 104 d.lgs. 36/2023))

Negli ultimi anni si è fatta strada l’idea che gli appalti pubblici possano rappresentare il volano per lo sviluppo di un’economia più equa, inclusiva e sostenibile (ne abbiamo parlato in “Appalti verdi: CAM e criteri ESG”)
A tal proposito, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6934 del 2022, ha parlato di un’ ”evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica”.
Difatti, l’articolo 57 d.lgs. 36/2023 prevede l’inserimento all’interno dei bandi, degli avvisi o in equipollenti atti di gara delle c.d. “clausole sociali” ossia di specifici obblighi in capo agli operatori economici di garantire pari opportunità generazionali, di genere e stabilità occupazionale (primo comma).

Il nuovo codice ha regolamentato per la prima volta l’uso dei sistemi di I.A. nel settore della contrattualistica pubblica.
Infatti, oltre a prevedere la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, il d.lgs. 36/2023 ha fatto un ulteriore passo in avanti stabilendo che, al fine di aumentare la loro efficienza, le stazioni appaltanti si dotino di sistemi di intelligenza artificiale attraverso i quali gestire l’intera procedura di aggiudicazione dei pubblici appalti ( ne abbiamo parlato in “Intelligenza Artificiale e Appalti” e “IA e assistenza interattiva per le procedure del nuovo codice dei contratti pubblici”).

Infine, ricordiamo che il Codice del 2023 sè stato modificato ad opera del Correttivo, approvato dal Consiglio dei Ministri n. 109 dello scorso 23 dicembre ed entrato in vigore il 31 dicembre 2024.

Precedentemente, il Consiglio di Stato era stato interpellato in funzione consultiva per rilasciare un parere sullo schema di Correttivo e, in quella sede, aveva rilevato il difetto di una reale attività istruttoria che avrebbero dovuto svolgere i diversi Ministeri aventi competenza in materia.

Le osservazioni del Consiglio di Stato sono state diverse e hanno riguardato tanto la tecnica normativa utilizzata quanto l’adeguatezza di tutta la documentazione sottoposta alla sua valutazione, dunque vi rimandiamo al nostro articolo “Correttivo appalti: cosa ha detto il Consiglio di Stato” e alla lettura integrale del parere.

L'articolo Appalti: cosa è successo nel 2024 proviene da Giurdanella.it.

Il caso posto all’attenzione del Collegio è stata l’occasione per sottolineare l’inversione di tendenza operata dall’articolo 41, comma 14, d.lgs. 36/2023.

La predetta norma stabilisce che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”

Il vecchio Codice dei contratti pubblici, invero, non prevedeva il divieto di operare un ribasso sui costi di manodopera.

Il d.lgs. 36/2023 prevede invece che dall’importo a base d’asta su cui l’operatore può applicare il proprio ribasso debbano essere sottratti i costi relativi alla manodopera e agli oneri di sicurezza.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva erroneamente ritenuto anomala l’offerta presentata dal ricorrente, ritenuta in perdita e perciò poco affidabile.

In particolare, la stazione appaltante, nel verificare l’offerta economica dell’impresa ricorrente, aveva assunto come base d’asta il valore della commessa al netto dei soli costi di sicurezza, senza sottrarre anche i costi relativi alla manodopera.

Dal canto suo, l’operatore economico aveva formulato la propria offerta economica operando il ribasso su un valore calcolato al netto dei costi di manodopera e sicurezza.

Il T.A.R. Milano ha condiviso le censure di parte ricorrente, rilevando l’erroneità della valutazione dell’amministrazione comunale (stazione appaltante) e ribadendo l’innovatività della disciplina di cui all’articolo 41, co. 14, d.lgs. 36/2023 rispetto al codice previgente.

Tale soluzione, secondo il Collegio, sarebbe derivata anche da un’interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni del bando di gara, da cui emergeva, appunto, la non ribassabilità dei costi della manodopera.

Tuttavia, i giudici amministrativi hanno ricordato che la lettera della norma ammette eventuali ribassi che coinvolgano anche i costi di manodopera, purché siano riconducibili a una più efficiente organizzazione aziendale.

L'articolo Ribasso costi manodopera tra vecchio e nuovo codice appalti proviene da Giurdanella.it.

Il caso concreto riguardava una procedura aperta per l’affidamento di lavori per conto della Acquedotto Lucano s.p.a.

A seguito della conclusione della gara, uno degli operatori economici ha presentato istanza di accesso la quale era evasa dalla stazione appaltante soltanto dopo aver effettuato la notificazione ai contro interessati ai sensi dell’art. 3 d.p.r. 184/2006 recente disposizioni in materia di accesso ai documenti amministrativi.

Successivamente, il concorrente ha proposto ricorso ritenendo illegittimo il provvedimento di aggiudicazione.

Sennonché, il giudice di prime cure ha ritenuto tardiva l’impugnazione del ricorrente, rilevando il decorso dei trenta giorni dalla data di comunicazione dell’esito della gara.

L’operatore economico ha presentato appello innanzi il Consiglio di Stato, il quale ha accolto le sue doglianze.

Il Collegio ha esordito specificando che la procedura oggetto della controversia rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. 36/2023, il cui articolo 209 ha modificato il disposto dell’articolo 120 c.p.a. stabilendo che alle procedure di affidamento di lavori, servizi e concessioni si applica il termine di impugnazione di 30 giorni decorrente dal giorno della comunicazione ex art. 90 d.lgs. 36/2023 ovvero dal momento in cui gli atti di gara sono messi effettivamente a disposizione.

La norma, ha osservato il Consiglio di Stato, mira a scongiurare i c.d. “ricorsi al buio”, ossia la tendenza a proporre gravami senza aver individuato le concrete ragioni di illegittimità del provvedimento impugnato, al solo fine di scongiurare l’inutile decorso del termine di impugnazione.

Peraltro, sempre nella stessa ottica, il nuovo codice dei contratti pubblici, all’articolo 36, prevede che sia la stessa stazione appaltante a mettere a disposizioni di tutti i concorrenti non esclusi i documenti relativi all’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e tutti gli altri documenti di gara, inaugurando una nuova accezione del diritto all’accesso in materia di appalti (non più subordinato a specifica istanza dell’interessato).

Il  Collegio ha altresì specificato che anche sotto il vigore del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza amministrativa aveva affermato i seguenti principi:

a) quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una dilazione temporale del termine per ricorrere pari a quindici giorni (ex 76, comma 2, del citato D. Lgs. n. 50/2016);

b) presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è, a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata, cioè, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione;

c) laddove la stazione appaltante non dia immediata conoscenza degli atti di gara reclamati, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) domanda d’accesso, da evadere entro il termine di quindici giorni, si farà applicazione dell’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti (Cons. Stato, A.P. 2 luglio 2020, n. 12; Sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882; 7 febbraio 2024, n. 1263; 20 marzo 2023, n. 2796; Sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792).

Nel caso concreto, non solo l’amministrazione aggiudicatrice non aveva proceduto ai sensi del predetto articolo 36 d.lgs. 36/2023, ma il ricorrente aveva presentato tempestivamente istanza di accesso cui era stato dato riscontro solo dopo il decorso del termine di 15 giorni entro cui la stazione appaltante è tenuta a rispondere.

Dunque, il decorso dei 30 giorni utili per impugnare, secondo il Collegio, non era addebitabile all’operatore economico, il cui ricorso era da considerarsi tempestivo diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado.

La ricostruzione del Consiglio di Stato è coerente con l’ormai consolidato indirizzo adottato a livello sovranazionale dalla CGUE, secondo cui “la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata” (cfr. Corte di giustizia UE, Sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C- 54/18; Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696).”

L'articolo I termini per impugnare tra vecchio e nuovo Codice appalti proviene da Giurdanella.it.

Il caso concreto riguardava una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza socio-sanitaria.

In particolare, uno dei concorrenti ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, contestando l’assenza in capo all’impresa prima classificata e alle altre che lo precedevano in graduatoria di un requisito di partecipazione, ossia l’iscrizione alla c.d. white list.

Difatti, il ricorrente ha fatto notare che la L. 190/2012 (artt. 52 e ss) richiede l’iscrizione alla white list di coloro che intendono partecipare a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di appalti relativi a settori che il legislatore ha qualificato “sensibili”, ossia maggiormente esposti alle infiltrazioni mafiose.

Dunque, la mancata previsione del predetto requisito di partecipazione e la successiva aggiudicazione a un operatore non iscritto alla predetta white list avrebbe costituito, secondo il ricorrente, violazione degli artt. 52 e ss L. 190/2012 e degli artt. 94 e ss d.lgs. 36/2023.

Sennonché, il Collegio non ha ritenuto fondati i motivi di ricorso, non condividendo la qualificazione dei servizi oggetto della procedura aperta alla stregua di “servizi sensibili”.

Nell’argomentare il rigetto del ricorso, il TAR Marche ha altresì ricordato che è onere dell’operatore economico che si avveda, durante lo svolgimento della gara, di un potenziale conflitto tra lex specialis e una norma imperativa di segnarlo immediatamente alla stazione appaltante in modo che: “i) l’amministrazione possa eventualmente correggere il bando o il disciplinare; ii) gli altri concorrenti, se ciò è possibile, siano messi in condizione di integrare la domanda di partecipazione e/o l’offerta.”

Questa soluzione si coniuga con il principio di buona fede cui devono ispirarsi i rapporti tra le imprese e le stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’articolo 5 del nuovo Codice degli appalti.

La comunicazione tempestiva da parte dei concorrenti di eventuali contrasti tra la lex specialis e norme imperative concorre a evitare quella che il Collegio ha definito “caccia all’errore” con la conseguente “proliferazione di ricorsi molto spesso affidati a censure di ordine meramente formale”.

A tal fine, ha precisato il TAR Marche, non basta la mera richiesta di chiarimenti, ma è necessario che venga stabilita una interlocuzione chiara ed efficace tra operatore economico e amministrazione aggiudicatrice.

L'articolo Buona fede e dovere di comunicazione negli appalti proviene da Giurdanella.it.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti ha risposto a questo quesito con parere n. 2508/2024.

L’intervento del Ministero ha riguardato le procedure di affidamento pubblico per cui le Stazioni appaltanti possono servirsi di elenchi di operatori economici ovvero di indagini di mercato attraverso cui individuare le imprese da invitare alle procedure negoziate.

A tal proposito, nella risposta al quesito si legge “ Negli affidamenti diretti, ferma restando la possibilità di selezionare gli operatori economici dagli elenchi istituiti dalle stazioni appaltanti [art. 50, comma 1, lett. a) e b), D.Lgs. 36/2023], la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente [art. 3, comma 1, lett. d), D.Lgs. 36/2023].

Secondo il MIT, l’utilizzo del Mepa (vale a dire dei fornitori abilitati in tale mercato) per l’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sottosoglia risponde a quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 1, comma 3, lett. c) e dell’art. 2 dell’Allegato II.1 al D.Lgs. 36/2023.

La prima delle disposizioni citate prevede la possibilità per le Stazioni appaltanti di munirsi di un regolamento che contenga i criteri di selezione dei soggetti da invitare a presentare offerta “a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”

La seconda disposizione, invece, laddove stabilisce che “Le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti.”, implica che il ricorso agli elenchi di operatori presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni sia riconducibile alla fattispecie di “indagine di mercato”.

In quest’ultimo caso, tuttavia, la stazione appaltante deve garantire l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato con le modalità suindicate.

Per converso, non è possibile equiparare il MEPA a un elenco o albo di operatori economici.

Sennonché, il Mepa (o altre piattaforme) può essere utilizzato come elenco fornitori qualora venga adottato un regolamento istitutivo dell’albo, ai sensi dell’art. 3 dell’allegato II.1.

L'articolo Il Mepa non è equiparabile a un albo fornitori proviene da Giurdanella.it.

Una dei caratteri distintivi del nuovo codice è la previsione di principi ispiratori dell’intero corpo normativo e utili come strumenti ermeneutici per risolvere i problemi operativi posti dalla prassi.

In particolare, e senza essere esaustivi, si sottolinea l’importanza dell’art. 6 che stabilisce che “In attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa gli enti del Terzo settore”.  La previsione  richiamata ammette la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per “l’affidamento” dei servizi sociali, l’uno fondato sulla concorrenza (e quindi disciplinato dal codice dei contratti pubblici), l’altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale (ad esempio, la co-progettazione, disciplinata dal Codice del Terzo Settore). (per leggere il nostro articolo sul tema vai qui  )

Cambia anche la nomenclatura delle cause di esclusione, le quali vengono distinte in automatiche e non (il vecchio codice parlava di cause di esclusione facoltative e non facoltative); rimane aperta la questione se, questa modifica, incida anche sul margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel valutare la decisione di escludere un operatore economico dalla procedura. (per approfondire l’argomento leggi il nostro articolo)

Il nuovo codice, inoltre, disciplina diversamente anche i raggruppamenti temporanei di imprese, permettendo alle imprese la contestuale partecipazione come membri di un’ATI e come operatori singoli.

Il d.lgs. 36 del 2023 fornisce finalmente l’interpretazione autentica dell’art. 47 del vecchio codice, aprendo all’applicazione dell’istituto del “cumulo alla rinfusa”; praticamente, ciò comporta che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

In forza dell’entrata in vigore del Nuovo Codice appalti (D.Lgs 36/2023), anche per gli appalti pubblici di forniture e servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro, la costituzione del Collegio consultivo tecnico (CCT) è obbligatoria. L’attivazione di tale strumento è comunque una scelta rimessa alle parti del contratto pubblico; tuttavia, l’art. 216, D.Lgs 36/2023, detta una serie di casi in cui è obbligatorio richiedere una decisione al CCT. Il secondo comma dell’art. 215, stabilisce che: “il collegio consultivo tecnico esprime pareri o, in assenza di una espressa volontà contraria, adotta determinazioni aventi natura di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c.”. Ciò significa, che qualora una delle parti non esprima una volontà contraria, la decisione del Collegio avrà la valenza di un lodo irrituale ex art. 808-ter c.p.c. ( qui il nostro articolo sul CCT)

Inoltre, il nuovo Codice degli appalti, agli artt. 35 e 36, presenta rilevanti novità in materia di diritto di accesso agli atti negli appalti. Rispetto alla previgente disciplina, prevista dal D.Lgs. 50/2016, sono state apportate delle modifiche volte a rendere direttamente consultabili agli operatori economici partecipanti alla gara una serie di informazioni evitando di dover effettuare un’istanza di accesso. È stata posta una maggiore attenzione sui profili processuali e di rito riguardanti le istanze di accesso seppur non senza alcuni dubbi interpretativi. (per recuperare il nostro articolo sul nuovo diritto d’accesso all’interno del d.lgs. 36/2023 vai qui )

Per quanto riguarda gli affidamenti sottosoglia, il nuovo codice prevede una disciplina concentrata agli articoli 48-55; in base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”.  Da questa disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano:

• in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023;

• per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici.                                                                                                                            L’allegato II.1 al codice prevede che le stazioni appaltanti che intendano procedere ad affidamenti sotto-soglia possono dotarsi di un regolamento in cui disciplinano le modalità di selezione degli operatori da invitare a presentare un’offerta; per la selezione dell’affidatario le amministrazioni possono servirsi alternativamente di indagini di mercato volte a individuare gli operatori interessati a partecipare alla procedura di selezione, ovvero la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti secondo le modalità indicate al predetto regolamento.

Queste e altre novità verranno analizzate in occasione della giornata di formazione organizzata da Asmel il 17 Aprile 2024, cui parteciperà – in qualità di esperto – l’avvocato Carmelo Giurdanella, dello studio Giurdanella & Partners.

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