Il parere dell’Authority

AUTORITA’
PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

Atto
di regolazione del 31 gennaio 2001, n. 5/2001

Oggetto:

“Appalti
di forniture e appalti di lavori”

(G.U.
15.2.2001 n. 38)

In
base al disposto di cui al comma 1 dell’art. 2 della legge n.
109/1994, rientrano nell’ambito di applicazione della legge quadro in
materia di lavori pubblici tutte le attivita’, qualunque ne sia il
valore, inerenti a beni o impianti che si concretino in una
rielaborazione o trasformazione della materia; ne restano, invece,
escluse, ai sensi anche dell’art. 1 del decreto legislativo n.
358/1992, come modificato dal decreto legislativo n. 402/1998, le
attivita’ di posa in opera o di mera installazione di beni o di
impianti che formano oggetto di un contratto di fornitura, a meno che
i lavori non assumano rilievo economico superiore al 50% dell’importo
complessivo del contratto.

Ed
e’ stato sottolineato in giurisprudenza che la differenza tra il
contratto d’appalto e quello di compravendita (che costituisce il
presupposto della fornitura) si desume dalla prevalenza, non solo
quantitativa, ma soprattutto funzionale, secondo l’intenzione dei
contraenti, della fornitura della materia (vendita) ovvero della
prestazione relativa al lavoro (appalto d’opera). Con la conseguenza
che “quando l’interesse del committente non sia tanto quello di
ottenere la proprieta’ di un determinato impianto, quanto quello di
installarlo in un complesso immobiliare a cura del fornitore, e
correlativamente l’impegno di quest’ultimo sia essenzialmente quello
di collocare l’impianto funzionante in un determinato complesso di
opere (come avviene per qualsiasi impianto di cui si chieda
l’istallazione durante la costruzione di un’opera edilizia), si ha un
contratto di appalto d’opera, e non un contratto di compravendita
“implicante una mera fornitura” di beni” (Cons. St.,
sez. V, 2 aprile 1996, n. 375). Sempre in giurisprudenza, e’ stato
anche ritenuto che “il negozio misto nel quale siano presenti
gli elementi della compravendita e dell’appalto, deve essere
assoggettato alla disciplina unitaria del contratto i cui elementi
costitutivi debbono considerarsi prevalenti, salvo che gli elementi
del contratto non prevalente, regolabili con norme proprie, non siano
incompatibili con quelli del contratto prevalente, dovendosi in tal
caso procedere, nel rispetto dell’autonomia contrattuale (art. 1322,
del codice civile), al criterio della integrazione delle discipline
relative alle diverse cause negoziali che si combinano nel negozio
misto” (Cass. Civ., sez. II, 2 dicembre 1997, n. 12199).

E’
pacifico che, nel caso in cui si abbia prestazione di lavoro e
istallazione di impianti che portino ad una modificazione strutturale
o funzionale di un bene ed in ogni caso in cui e’ configurabile una
delle attivita’ di cui alle declaratorie dell’allegato A al decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000, la funzione
caratterizzante da riconoscere al contratto e’ da individuare nella
realizzazione dell’opera, del lavoro pubblico, che costituiscono,
quindi, l’oggetto principale del contratto medesimo. Questa
interpretazione che si basa, appunto, su un criterio funzionale,
consente di rendere caso prospettato per absurdum quello che
discenderebbe da diversa soluzione e secondo cui, siccome, in ogni
costruzione edilizia le forniture (calcestruzzo, mattoni, travi,
componenti ed altro) sono di valore economico prevalente rispetto
agli oneri di lavorazione, si potrebbe ipotizzare che esse acquistino
valenza di autonoma prestazione che allora si affianca a quella
concernente i lavori e fa qualificare il contratto come di fornitura.

Viceversa,
e’ da ritenere che, anche se economicamente di valore superiore alla
prestazione di lavoro, la fornitura sia funzionalmente subvalente e
come tale e’ applicabile la disciplina giuridica riguardante il
lavoro al relativo contratto.

A
questa stessa conclusione deve pervenirsi anche nel caso, come quello
in esame, di contratto implicante, oltre alla fornitura di impianti,
anche prestazioni di lavoro, che ineriscano ad una opera di
ingegneria civile con i necessari adattamenti della stessa. Ai fini
della individuazione della normativa applicabile, occorre sempre fare
riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza
funzionale delle rispettive prestazioni. Cio’ nel senso che quando
l’impianto e’ funzionale, oltre che alla realizzazione, anche a
modificazione di un’opera di ingegneria civile si applica la
normativa dei lavori pubblici quale sia l’importo economico della
fornitura e del lavoro. E’ configurabile un contratto di fornitura
con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura, si
intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un
prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per loro stessa
natura. In questo caso gli eventuali lavori di posa e installazione
del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto
all’uso dello stesso. Si applicano allora le loro disposizioni sui
contratti di fornitura fra stazione appaltante e impresa e non la
normativa sui lavori pubblici.

Senonche’,
il legislatore ha voluto che anche nei casi in cui si abbia fornitura
e mera prestazione accessoria di lavoro occorra ugualmente applicare
la normativa di cui alla legge quadro in materia di lavori pubblici
quando il costo della mano d’opera assume rilevanza economica
prevalente. Il legislatore nazionale ha, cioe’, provveduto ad
integrare il criterio dell’accessorieta’, sulla cui base va disposta,
come nella normativa comunitaria, la qualificazione del contratto,
con quello della prevalenza economica della prestazione lavoro.

Conclusivamente,
e’ da ritenere che quando opere e impianti vanno inseriti in un
organismo di ingegneria civile, commerciale, industriale, ecc. non e’
consentito dare rilievo alle forniture, anche se di valore superiore
al 50%. Cio’ in quanto in ogni appalto di lavori vi e’ una
componente, talora economicamente prevalente, di forniture ma detto
appalto non muta natura quando l’opera si realizza o si modifica per
consentire un’attivita’ che costituisce finalita’ della iniziativa
della pubblica amministrazione.

Viceversa,
nei casi di forniture e lavori, congiuntamente presenti in un
contratto finalizzato alla fornitura mentre i lavori acquistano la
funzione di componente accessoria, e’ applicabile la disciplina dei
contratti i fornitura, con il correttivo dato dalla regola, sopra
indicata e per cui nei casi di incidenza percentuale maggioritaria
della componente lavoro pur trattandosi di forniture si applicano le
norme sulla esecuzione di lavori pubblici.

Roma,
31 gennaio 2001

Il
presidente (Garri)

Note:

Il
bando sottoposto all’esame dell’Authority aveva applicato la
normativa sugli appalti pubblici di fornitura.

Questi
i fatti, come descritti dall’Authority:

“Con
nota del 7 giugno 2000, inviata per conoscenza a questa Autorita’ di
vigilanza, l’Associazione nazionale costruttori di impianti
(Assistal) segnalava che, in un bando di gara riguardante lo
stabilimento della Nuova manifattura tabacchi di Lucca, l’Ente
tabacchi italiani aveva fatto riferimento alla normativa concernente
gli appalti pubblici di fornitura e non a quella relativa agli
appalti per lavori che era, invece, quella aderente al contenuto del
bando. Dalla descrizione dell’oggetto dell’appalto si sarebbe evinto,
infatti, che l’attivita’ di “progettazione e installazione”
di impianti vari (elettrici, di condizionamento, termici ed altri,
tutti riconducibili alla categoria OG11), che ne costituiva il
principale contenuto, identificava una “attivita’ di costruzione
…. di opere e di impianti” che rientra nell’ambito oggettivo
(art. 2) di applicazione della legge quadro 11 febbraio 1994, n. 109
e successive modificazioni. Indiretta conferma sarebbe anche derivata
dal fatto che erano stati individuati alcuni requisiti di
partecipazione propri dei tipi di gare relativi ai lavori.

Richiesto
di fornire chiarimenti, l’Ente tabacchi, con nota pervenuta il 26
giugno 2000, precisava che l’appalto in questione non rientrava
nell’ambito di applicazione della legge quadro sui lavori pubblici,
dal momento che concerneva prevalentemente la fornitura di macchinari
realizzati da produttori secondo consolidati standard di
progettazione, aggiungendo che, tuttavia, al fine di assicurare la
trasparenza e la par condicio tra i concorrenti, era stato previsto
che i partecipanti alla gara possedessero determinati requisiti di
qualificazione.

Stante
la rilevanza generale della questione prospettata, in quanto relativa
alla individuazione della disciplina pubblicistica applicabile ai
contratti implicanti pluralita’ eterogenee di prestazioni, il
consiglio della Autorita’ decideva di procedere ad una audizione
delle parti e delle rappresentanze delle categorie interessate al cui
esito, stralciata la questione relativa alla natura dell’Ente
tabacchi e conseguentemente alla sua assogettabilita’ alla normativa
sull’evidenza pubblica, adottava il suddetto atto di regolazione”.

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