Parte la nuova procedura prevista dal Codice dei Contratti Pubblici innanzi all’Authority Appalti

Si e’ tenuta a Roma, presso l’Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture, la prima applicazione della nuova procedura di
soluzione delle controversie prevista dal Codice de Lise, introdotto
con decreto legislativo 163/2006.

L’intervento dell’Authority era stato richiesto dall’Associazione
Nazionale Costruttori di Impianti (ASSISTAL), in una procedura
di gara
di
appalto,
ripartita in due lotti, per l’affidamento
della manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti semaforici della
Città di Roma, indetta dall’ATAC S.p.a.

Si e’ discusso in particolare, se l’appalto in oggetto
ricadesse nell’ambito
di applicazione della disciplina sui lavori pubblici, in quanto attività di
manutenzione, oppure in quella sui servizi, come previsto dal bando
di gara. La soluzione di questo quesito avrebbe comportato
rilevanti conseguenze anche in ordine all’individuazione
della corretta classifica da richiedere nel bando per ognuno dei due lotti.

L’Authority, con il parere rilasciato, ha colto l’occasione per
ribadire alcuni propri precedenti in materia, che di seguito si riportano
brevemente.

L’appalto di manutenzione tra lavori, servizi e forniture

La nozione di lavori

Il termine lavori comprende
le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione,
restauro, manutenzione di opere, laddove per opera si intende
il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione
economica o tecnica..

La nozione di manutenzione

La manutenzione è definita come la combinazione di tutte le
azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione,
volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione
di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto.
Non rileva la distinzione fra manutenzione ordinaria e manutenzione
straordinaria, in quanto l’ordinamento attribuisce alla manutenzione
un significato unitario.

La manutenzione può tuttavia essere oggetto di un appalto diretto all’affidamento
di prestazioni contrattuali eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati
a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), qualificabile
come appalto misto.

La prevalenza tra appalto di servizi e appalto di lavori

Un contratto avente per oggetto servizi e che preveda lavori solo
a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato
un appalto di servizi.

L’oggetto principale del contratto è costituito
dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta
per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto,
i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle
forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

Pertanto, a seconda della prevalenza funzionale dell’attività oggetto
dell’appalto, la manutenzione può rientrare nell’ambito
dei servizi ovvero nell’ambito dei lavori.

Quando la manutenzione e’ riconducibile alla qualifica di lavori

Il discrimen in base al quale la manutenzione debba essere ricondotta
alla qualifica di lavori si esplica ogni volta che l’applicazione
dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale
di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la
manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi
non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale.

Requisiti di qualificazione e capacita’ per i contratti misti

L’operatore economico
che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere
i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice
per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

La categoria prevalente

Per categoria
prevalente si intende quella di importo più elevato fra le categorie
costituenti l’intervento, il criterio di riferimento è dunque unicamente
quello quantitativo.

Limitazione della partecipazione ad uno solo dei lotti di cui si compone
l’appalto

La previsione del bando di poter presentare offerta per uno solo dei due
lotti di cui si compone l’appalto è
limitativa della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti.

Di seguito, il testo integrale del parere reso dall’Autorita’, con cui si
invita in conclusione la Stazione Appaltante a comunicare formalmente all’Autorità le
ulteriori determinazioni assunte in merito.


. . . . . .

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
, servizi e forniture

Deliberazione n. 76 del 19 ottobre 2006

PREC1/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo
6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata
da ATAC S.p.A. – Affidamento in due lotti del servizio quinquennale di
manutenzione ordinaria e straordinaria di sistemi ed impianti centralizzati
e non centralizzati per la gestione e controllo del traffico e di segnaletica
luminosa esistenti nel territorio del Comune di Roma.

(presidente Rossi Brigante, relatore
Botto)

Il Consiglio;
Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

Considerato in fatto

L’ATAC S.p.A in data 18-8-2006 pubblicava il bando di gara a procedura
aperta per l’affidamento di cui all’oggetto per un importo complessivo
di € 27.100.000,00 ripartito in due lotti, rispettivamente pari a € 14.500.000,00
(lotto 1) e a € 12.600.000,00 (lotto 2).

In data 20 settembre 2006, l’Associazione Nazionale Costruttori di Impianti
segnalava alcune irregolarità del suddetto bando di gara, evidenziando
in particolare che:

a) l’appalto in questione ricade nell’ambito di applicazione della
disciplina sui lavori pubblici, in quanto trattasi di attività di manutenzione
e non in quella sui servizi, come previsto dal bando di gara. Sulla base di
tale presupposto, l’individuazione della classifica richiesta dal bando
di gara non appare adeguata all’importo di ciascun lotto.

b) Le lavorazioni oggetto dell’appalto si riferiscano più propriamente
alla categoria OS9 ( Impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del
traffico), poichè la categoria OG3, individuata dalla stazione appaltante,
riguarda la costruzione e manutenzione di interventi a rete (strade, autostrade,
metropolitane, gallerie) che siano necessari per consentire la mobilità su “gomma” completi
di ogni opera connessa, complementare o accessoria.

c) La clausola del bando che vieta alle imprese di partecipare con propria
offerta ad entrambi i lotti è lesiva della libera concorrenza e della
par condicio dei concorrenti.

Successivamente, l’ATAC S.p.A. in data 29-9-2006 ha trasmesso a questa
Autorità un’istanza di parere per la soluzione delle questioni
controverse sopra indicate.

In data 11 ottobre 2006 si è tenuta una audizione alla quale sono intervenuti
i rappresentanti delle parti interessate. Nel corso dell’audizione le
parti hanno ribadito le posizioni espresse in atti.

Ritenuto in diritto

Per individuare la disciplina applicabile all’appalto di che trattasi,
occorre accertare gli effettivi contenuti sostanziali delle prestazioni richieste
dalla stazione appaltante partendo dalla definizione del concetto di “manutenzione”.

Ai sensi dell’articolo 3, comma 8, del d. Lgs. n. 163/2006 il termine “lavori” comprende
le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione,
restauro, manutenzione di opere, laddove per “opera” si intende
il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione
economica o tecnica.

Relativamente alla “manutenzione”, l’articolo 2, comma 1,
lettera l), del d.P.R. 554/1999 – articolo non espressamente abrogato dall’articolo
256 del d. Lgs. n. 163/2006 – la definisce come la combinazione di tutte le
azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione,
volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione
di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto.
Come chiarito dall’Autorità con la determinazione n. 13/2004 “da
tale definizione si deduce che essa si riferisce sia alla manutenzione ordinaria
sia a quella straordinaria”: infatti, a differenza della legislazione
precedente che effettuava una distinzione fra manutenzione ordinaria e manutenzione
straordinaria, a partire dalla legge 109/1994 fino al vigente codice dei contratti
l’ordinamento attribuisce alla “manutenzione” un significato
unitario.

La manutenzione può tuttavia essere oggetto di un appalto diretto all’affidamento
di prestazioni contrattuali eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati
a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), che, come
chiarito dall’Autorità nella determinazione n. 3/2005, è qualificabile
come appalto misto.

In tal caso, ai sensi dell’articolo 14, comma 2, lettera c) del d. Lgs.
n. 163/2006, un contratto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato
II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I (lavori) solo
a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato
un appalto di servizi.

Il successivo comma 3 dispone poi che l’oggetto principale del contratto è costituito
dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta
per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto,
i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle
forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

Pertanto, a seconda della prevalenza funzionale dell’attività oggetto
dell’appalto, la manutenzione può rientrare nell’ambito
dei servizi ovvero nell’ambito dei lavori. Al riguardo, l’Autorità,
con la determinazione n. 22/2003 concernente la “Disciplina applicabile
agli appalti aventi ad oggetto la segnaletica stradale”, ha ritenuto
che il discrimen in base al quale la manutenzione debba essere ricondotta alla
qualifica di “lavori” si esplica ogni volta che l’applicazione
dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale
di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la
manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi
non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Detta interpretazione è altresì suffragata
dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. CdS. Sez. V, 31.1.2006
n. 348; CdS. Sez. IV, 21.2.2005 n. 537, CdS. Sez. V, 4.5.2001 n. 2518).

Occorre a questo punto valutare, ai fini dell’accertamento, nel caso
di specie, dell’ambito normativo di riferimento, se le attività dedotte
in appalto prevedano o meno una effettiva modificazione della realtà fisica
e se le attività medesime siano accessorie o meno rispetto alle attività qualificabili
come servizi.

Tra le attività descritte nel CSA, quelle riconducibili alla categoria
dei lavori sono essenzialmente solo quelle descritte nella voce manutenzione
straordinaria.

Per quanto sopra esposto, al di là dell’incidenza economica della
quota lavori sull’intero appalto, comunque inferiore al cinquanta per
cento dell’importo complessivo, ( l’importo complessivo dell’appalto è di € 27.100.000,00
e la quota riferibile ai lavori, nei due lotti, assomma a € 1.169.447),
i lavori comunque rappresentano una attività accessoria rispetto ai
servizi, da considerarsi invece funzionalmente prevalenti rispetto all’intero
appalto. Da ciò deriva che lo stesso è da assoggettarsi alla
disciplina degli appalti pubblici di servizi, con il vincolo di cui all’articolo
15 del d. Lgs. n. 163/2006 secondo il quale “l’operatore economico
che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere
i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice
per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.”

Quanto sopra introduce il secondo motivo di contestazione formulato dall’Associazione
esponente e concernente l’individuazione effettuata dalla S.A. della
categoria di lavorazioni (OG3) e delle relative classifiche (classifica III
per il lotto 1 e classifica II per il lotto 2), necessarie ai fini della qualificazione
dei concorrenti.

Per individuare la corretta categoria di lavori, occorre analizzare il Capitolato
Speciale di Appalto ed il computo metrico afferente alla manutenzione straordinaria,
trasmessi dalla S.A. Dall’esame dei documenti richiamati emerge che essi
prevedono sia attività relative a forniture di impianti per la segnaletica
luminosa, alcune comprensive della posa in opera, sia attività relative
ad interventi su pavimentazioni stradali, sterri, pozzetti.

In particolare, nella voce manutenzione straordinaria sono comprese le seguenti
attività:

– attività di adeguamento degli impianti alla normativa;

– attività per il ripristino funzionale degli impianti, atti a stabilire
le loro condizioni originarie e trasformazioni per diverse condizioni di utilizzazione
e quanto necessario, modifiche ed ampliamenti;

– forniture ed opere per ripristini dovuti a danni e/o incidenti;

– verniciatura biennale;

– misurazioni di terra;

– eventuali impianti nuovi.

Ora, poiché, come precisato dall’Autorità con la deliberazione
n. 229/2001, l’articolo 73 del D.P.R. 554/99, laddove prevede che per categoria
prevalente si intende quella di importo più elevato fra le categorie
costituenti l’intervento, va inteso nel senso che il criterio di riferimento è unicamente
quello quantitativo, nel caso di specie, dall’esame del computo metrico,
risulta che la categoria prevalente sia in effetti la OS9 concernente fornitura
e posa in opera di impianti per la segnaletica luminosa, mentre le lavorazioni
proprie della categoria OG3 risultano essere di minore entità sotto
il profilo economico.

Si evidenziano, altresì, perplessità in ordine all’individuazione
della quota lavori nell’ambito della voce manutenzione straordinaria
rispetto all’importo complessivo previsto in ciascun lotto per la manutenzione
straordinaria stessa, atteso che nel CSA sono previsti eventuali impianti nuovi,
attività di adeguamento degli impianti alla normativa verniciatura ed
interventi per ripristino dovuti a danni e/o incidenti. Ciò dovrà essere
nuovamente valutato dalla S.A. al fine di individuare correttamente le classifiche
necessarie per l’esecuzione dei relativi lavori.

In ordine alla questione prospettata dall’Associazione esponente relativa
alla previsione del bando di poter presentare offerta per uno solo dei due
lotti di cui si compone l’appalto, si ritiene che detta clausola sia
effettivamente limitativa della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti.
Peraltro, anche la giurisprudenza (TAR Liguria, sez. II 8.1.2003 n. 20) ha
ritenuto “illegittimo il bando di gara il quale preveda che il concorrente
possa partecipare solamente alla procedura per un unico lotto”.

Diversa invece è la questione concernente la possibilità di
prevedere nel bando, nei confronti dell’aggiudicatario di entrambi i
lotti, di esercitare opzione per uno dei due lotti. In questo caso non vi è alterazione
della par condicio e del principio della concorrenza nella partecipazione alla
procedura di gara e nel contempo si tutela l’esigenza di interesse pubblico
della stazione appaltante, ribadita nel caso di specie in sede di audizione,
di interloquire con due diversi soggetti esecutori in modo da assicurare comunque
la continuità del servizio appaltato laddove si dovessero presentare
inadempienze o difficoltà a carico di uno dei due appaltatori.

La fattispecie di cui trattasi è stata esaminata dall’Autorità con
prot. 70523 del 29.11.2002 (adunanza 15.1.2003), ove sono state evidenziate
le ricadute generate dall’esercizio di detta opzione sulla procedura
di gara. Occorre infatti valutare, relativamente alla verifica dell’anomalia
dell’offerta, se l’offerta presentata dal concorrente che ha partecipato
all’aggiudicazione del precedente lotto debba o meno essere tenuta in
considerazione ai fini dell’applicazione del criterio di individuazione
delle offerte anormalmente basse ed in relazione a detto profilo prevedere
nel bando di gara una compiuta disciplina della procedura di gara.

Con la citata deliberazione il Consiglio dell’Autorità ha espresso
l’avviso che, tenuto conto che il concorrente, per non ledere il principio
della concorrenza, può presentare offerta per entrambi i lotti, si dovranno
stilare le graduatorie di ciascun lotto con l’individuazione del relativo
provvisorio aggiudicatario, includendo nel calcolo aritmetico tutte le offerte
valide presentate.

Quindi, una volta effettuata in contraddittorio la verifica delle offerte
anormalmente basse, si procederà a confermare le aggiudicazioni nei
confronti delle imprese che si fossero aggiudicate uno solo dei due lotti.
Nel caso in cui il medesimo concorrente risultasse aggiudicatario di entrambi
i lotti, occorrerà che lo stesso eserciti la propria opzione a favore
di uno dei due.

La verifica delle offerte anormalmente basse, anche nell’appalto aggiudicato
secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
trova la sua ragion d’essere nell’interesse dell’Amministrazione
ad addivenire all’aggiudicazione ad una impresa che presenti il prezzo
più basso, ma che nel contempo garantisca la regolare e corretta esecuzione
dei lavori.

Il criterio di individuazione delle offerte anormalmente basse risponde ad
una logica matematica, attraverso la quale, effettuando il calcolo previsto
dalla norma, si addiviene all’individuazione delle offerte che devono
essere valutate ai fini della verifica dell’anomalia. Ammettere, quindi,
a detto calcolo, per ciascun lotto, tutte le offerte valide presentate, indipendentemente
dalla successiva aggiudicazione, non altera la ratio della norma.

L’Autorità ha inoltre evidenziato la necessità di esplicitare
nel bando di gara che si procederà all’aggiudicazione dei due
lotti in successione temporale, per esempio partendo dal lotto di maggiore
importo.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene che:

1. ferma restando l’assoggettabilità dell’appalto in questione
alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, la categoria prevalente
delle lavorazioni dedotte nell’appalto è la OS9;

2. ai fini dell’esatta individuazione della classifica, la stazione
appaltante dovrà tener conto di tutte le lavorazioni previste nel Capitolato
Speciale di Appalto;

3. la clausola che vieta ai concorrenti di partecipare ad entrambi i lotti
in cui si suddivide l’appalto appare non conforme alla normativa vigente;

4. risulta conforme alla normativa vigente l’inserimento nel bando di
gara di apposita previsione concernente l’esercizio dell’opzione
a favore di uno dei due lotti, in caso di aggiudicazione da parte di un medesimo
concorrente di entrambi i lotti;

5. manda all’Ufficio Affari Giuridici affinché trasmetta la presente
deliberazione alle Parti interessate e rivolga invito alla stazione appaltante
a voler comunicare all’Autorità, entro 30 giorni dalla data di
ricevimento della stessa, gli eventuali provvedimenti assunti in merito.

Depositato il 26 ottobre 2006

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