Con il presente precontenzioso sono state portate all’attenzione dell’Autorità, nel corso dell’istruttoria,
una serie di problematiche che possono essere solo in parte oggetto di parere come di seguito
motivato.
In via preliminare, occorre chiarire la sussistenza della competenza di questa Autorità nella questione
de quo, dal momento che, come descritto in fatto, la stessa è stata contestata da Airport Elite S.r.l.
secondo il quale non sarebbe applicabile alla procedura indetta da GESAP S.p.A. il Codice dei
Contratti, e di conseguenza l’art. 6, co. 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006, poiché non si tratterebbe di
un appalto di servizi, bensì di un affidamento di una subconcessione di un bene demaniale e di un
servizio di ristorazione.
Orbene la procedura attivata nel caso di specie, è stata correttamente dal Bando di gara e dal
Disciplinare di gara qualificata come “sub-concessione di aree nell’ambito dell’aeroporto Falcone e
Borsellino di Palermo per lo svolgimento dell’attività di ristorazione e di altri servizi”. Pertanto, con la
procedura in esame, GESAP S.p.A., titolare della concessione di esercizio delle attività aeroportuali (e
come tale rientrante nella categoria dei “soggetti aggiudicatori” individuati dall’art. 3, comma 29 del
D.Lgs. n. 163/06 definiti quali i “soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese
pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo
le norme vigenti”) intende affidare in sub-concessione lo svolgimento del menzionato servizio, mettendo
a disposizione secondo le regole fissate nel disciplinare di gara – l’area dove svolgere detta attività di
servizio.
Trattandosi di sub-concessione, trova applicazione l’art. 30 del D.Lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 che, al
comma 3, chiaramente stabilisce nonostante il disposto di cui al comma primo che prevede la non
applicazione del Codice dei contratti alle concessioni di servizi – che “La scelta del concessionario
deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti
pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di
trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale…”. D’altra parte il rispetto
del principio di trasparenza, di proporzionalità, di parità di trattamento e degli art. da 28 a 30 e da 43 a
55 del Trattato dell’Unione Europea nelle procedure per gli affidamenti di concessioni e sub-
concessioni è stato in più occasioni affermato dalla giurisprudenza italiana (Cons. di Stato, Ad.
Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1) e dalla Corte di giustizia (si vedano CG 7 dicembre 2000 in C-324/98 e
13 ottobre 2003 in C. 458/2003, Parking Brixen) nonché dalla comunicazione interpretativa della
Commissione su appalti e concessioni in diritto comunitario del 29 aprile 2000.
Per quanto sopra, dal combinato disposto del citato art. 30, comma 3 e dell’art. 6, comma 5, ai sensi
del quale “L’Autorità vigila (…) nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire
l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei
contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara”, discende la
competenza di questa Autorità ad esaminare la questione presentata, al fine di assicurare il rispetto dei
principi summenzionati.
In ordine alla censura formale relativa all’avvenuto ampliamento del petitum oggetto dell’istanza di
parere ed all’irritualità della presentazione del promemoria in merito all’applicabilità della L. n.
248/2006, si osserva come tutti i documenti presentati nel corso dell’istruttoria sono stati posti a
conoscenza dei controinteressati, nel rispetto del principio del contraddittorio.
Inoltre tra le caratteristiche peculiari che contraddistinguono lo strumento del c.d. “precontenzioso”, di
cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. 163/2006, vi sono la flessibilità e l’agilità di tale procedura di
componimento, per la quale non sono richiesti particolari formalismi.
Venendo al merito delle questioni prospettate, occorre sin d’ora precisare come la problematica
sollevata da Autogrill S.p.A. in ordine alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può essere trattata
dal momento che, come già espresso nel parere di questa Autorità n. 169/2008, nel giudizio
sull’anomalia, è solo la stazione appaltante che può e deve svolgere il giudizio tecnico sulla congruità,
serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, senza potersi ammettere in alcun caso una
sostituzione/supplenza nell’esercizio di tale suo potere discrezionale di valutazione. Gli apprezzamenti
compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione
di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e
proporzionalità, che resta prerogativa di esclusiva competenza della stazione appaltante e, in
particolare, della commissione giudicatrice.
Orbene, la problematica che verrà in questa sede esaminata riguarda l’eccepita partecipazione della
Airport Elite S.r.l. in quanto si porrebbe, secondo l’istante, in violazione con la normativa vigente di
settore.
Preliminarmente si fa presente come non sia possibile condividere quanto eccepito da Airport Elite
S.r.l. in merito alla non applicabilità del D.L. n. 223/2006 poichè recessivo innanzi alla normativa
speciale di cui al D.M. 12 novembre 1997 n. 521 rubricato “Regolamento recante norme di attuazione
delle disposizioni di cui all’art. 10, comma 13 della L. n. 537/1993, con cui è stata disposta la
costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e infrastrutture degli aeroporti gestiti anche
in parte dallo Stato”, adottato in attuazione dell’art. 10, comma 13 della legge finanziaria 1994
(24.12.1993 n. 537) e recante la disciplina delle società di gestione aeroportuale, dal momento che la
stessa sembra essere destinata alle società di gestione aeroportuale e non all’operatore economico,
quale è Airport Elite S.r.l., che prende parte a gare per l’affidamento di servizi da svolgersi all’interno
dell’area aeroportuale.
Per quanto attiene alla sostenuta applicabilità dell’articolo 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 come
convertito dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 (cosiddetto Decreto Bersani), è opportuno riportare lo
stesso che prevede quanto segue “le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o
partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi
strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali,
nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di
loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non
possono svolgere prestazioni a favore di soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto con gara,
e non possono partecipare ad altre società o enti”.
Questa Autorità si è già occupata di alcune problematiche legate all’applicazione della L. n. 248/2006,
segnalando come essa vieti l’attività extra moenia delle società partecipate da enti locali, al fine di
porre un freno all’incidenza che la loro composizione può comportare sull’assetto del mercato,
minando quindi la libera concorrenza, in ragione del fatto che detti soggetti godono sovente di
asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori
agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente, a mezzo l’apporto di risorse pubbliche, il
rischio d’impresa.
In particolare, con la deliberazione n. 135/2007 l’Autorità ha esteso il divieto di svolgere attività extra
moenia anche alle ipotesi in cui la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, al
fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile
strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Infatti,
nelle società c.d. di terzo grado, ovvero quelle società che non sono state costituite da amministrazioni
pubbliche e non sono state costituite per soddisfare esigenze strumentali alle amministrazioni pubbliche
medesime, poiché l’assunzione del rischio avviene con una quota di capitale pubblico, possono
integrarsi meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti.
Pertanto, anche le società indirettamente partecipate da Enti Locali, non possono concorrere, ai sensi
dell’articolo 13, comma 1 della legge n. 248/2006, agli appalti banditi da amministrazioni diverse da
quelle che ne detengono il capitale.
Tale orientamento dell’Autorità, successivamente confermato da taluni giudici amministrativi (T.A.R.
Veneto, sez. I, 31 marzo 2008 n. 788; T.A.R., sez. I, 31 gennaio 2007 n. 140), per cui le disposizioni
limitative di cui si tratta sono state ritenute applicabili anche alle società indirettamente partecipate da
enti pubblici, trova il proprio fondamento nell’intento di tutelare l’interesse pubblico e, allo stesso
tempo, rafforzare e garantire il libero gioco della concorrenza, assicurando, così, una effettiva parità tra
tutti gli operatori economici.
Come è stato osservato anche dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato, con parere n. 322 del
25 settembre 2007, la disposizione della L. n. 248/2006 trova la propria ragione giustificatrice anche
nella necessità di intervenire su un fenomeno – la proliferazione di società pubbliche o miste – che è
considerato una delle cause dell’incremento della spesa pubblica da parte degli enti locali. E, difatti,
l’art. 13 del “Decreto Bersani” è significativamente rubricato non solo con riferimento alla tutela della
concorrenza ma anche alla “riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali”. E ciò
nell’ambito della più ampia tematica del contenimento e della razionalizzazione dei costi connessi in
maniera diretta e indiretta all’esercizio dell’attività pubblica in genere. In questa prospettiva, del resto,
si è mosso il legislatore con le successive leggi finanziarie per il 2007 (L. n. 296 del 2006) che ha
previsto, a titolo esemplificativo, il tetto massimo al compenso del presidente e dei componenti del
consiglio di amministrazione delle società interamente partecipate da comuni e province, nonché limiti
nel caso di società miste, ovvero la fissazione del numero massimo dei componenti del consiglio di
amministrazione delle società partecipate totalmente dagli enti locali.
Da ultimo, il legislatore, con la Finanziaria 2008 (art. 3, comma 27, L. 24 dicembre 2007, n. 244), ha
previsto che “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1,
comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per
oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle
proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni,
anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi
di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui
all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli
di competenza”.
Con la sopra citata disposizione, il legislatore ha esteso l’originario divieto posto alle amministrazioni
locali e regionali, dal D.L. n. 223/2006 a tutte le società pubbliche, rafforzando, così, l’orientamento
restrittivo del raggio d’azione delle società partecipate dalle amministrazioni regionali e locali, fatta
eccezione per i servizi di interesse generale, confermando, pertanto, quanto espresso da questa
Autorità.
La fattispecie de qua deve essere, dunque, esaminata tenendo in conto la ricognizione normativa ed
interpretativa sopra svolta e alla luce, quindi, della ratio che ha ispirato il legislatore nell’adottare le
citate norme e dell’evoluzione dell’ordinamento in atto.
Come descritto innanzi, Airport Elite S.r.l. è una società partecipata nella misura dell’86,50% da
SAVE S.p.A. società concessionaria dell’Aeroporto di Venezia Marco Polo S.p.A. e, per il restante
13,50%, dalla società La Serenissima Investimenti S.r.l.. La SAVE S.p.A. è, a sua volta, partecipata
dal Comune di Venezia in misura pari al 14,63%, dalla Provincia di Venezia in misura pari al 14,45% e
dal Comune di Treviso in misura pari al 2,09%. Inoltre, la Serenissima Investimenti S.r.l. è interamente
controllata dalla Società Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A. nel cui capitale sociale figurano: la
Provincia di Vicenza (8,86%), la Provincia di Padova (5,47%), la Provincia di Brescia (5,14%), la
Provincia di Verona (4,81%), il Comune di Milano (4,75%), il Comune di Verona (4,55%), il Comune
di Padova (3,85%), la Provincia di Bergamo (2,84%), il Comune di Bergamo (2,45%), oltre alle
Camere di Commercio di Bergamo, Brescia, Vicenza, Padova e Venezia.
Si è in presenza, pertanto, di una società in cui la partecipazione pubblica è notevole e significativa,
connotata dalla presenza di soggetti strettamente collegati al territorio, soggetti, peraltro, deputati ad
altri, e più generali, fini.
Di una tale conformazione della società, l’Autorità, alla stregua di quanto in altre sue pronunce già
rilevato (Deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007 e parere n. 92 del 20 marzo 2008) vuole farsi
particolarmente carico dal momento che una partecipazione pubblica, così conformata e qualificata,
connota il soggetto che viene in rilievo e ne limita la possibilità di partecipare ad altre procedure di
gara.
Anche la tendenza dell’ordinamento, in questo momento [cfr. il dibattito in sede legislativa a proposito
di servizi pubblici locali], conferma l’evoluzione normativa innanzi riportata ed essa appare ispirata ad
uno sfavor per le società partecipate da enti pubblici per i fini a questi consentiti e che non abilitano,
pertanto, le società ad attività volte ad altri scopi. Una partecipazione che si indirizzasse a tali diverse
finalità, snaturerebbe, infatti, il libero mercato che deve vedere protagonisti, anzitutto, se non
esclusivamente, imprenditori, sia pubblici che privati.
Ed è alla stregua di una tale tendenza dell’ordinamento – in armonia, per di più, con i principi
comunitari ed in merito alla quale appare conferente richiamare, altresì, la recente sentenza della Corte
Costituzionale 1 agosto 2008, n.326 – che l’Autorità ritiene di dover scegliere, anche nell’esplicazione
della particolare funzione che le viene riconosciuta dall’art. 6, comma 5, del Codice dei Contratti, una
soluzione interpretativa della fattispecie con la quale si afferma che un peculiare apporto di capitale di
enti pubblici a società, come quello sopra evidenziato, è di ostacolo per la partecipazione delle stesse
alle procedure di gara.
In tal modo, la soluzione dell’Autorità si pone nel solco delle sue precedenti pronunzie, tutte volte a
favorire un mercato in cui l’imprenditorialità sia espressione di una libera iniziativa economica, la quale,
come è noto, può essere anche pubblica, ma non è tale se sorge per fini istituzionali e si estende, poi,
ad altre attività con i primi del tutto non collegate.
Nel caso di specie, è evidente che Airport Elite S.r.l. è partecipata da società sorte per fini collegati
alla territorialità degli enti che erogano le relative risorse e non appare, pertanto, conforme ai principi di
un sano mercato che essa partecipi a gare che vanno al di là di questi fini.
In questi sensi, depone, come si è detto, una tendenza legislativa in atto ed una interpretazione la più lata
possibile, nel libero mercato, dei principi innanzi richiamati della libera concorrenza e della parità di
trattamento di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
In questi sensi, pertanto, pur nella limitata portata della funzione che nel caso di specie si deve esplicare,
l’Autorità decide.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che:
è solo la stazione appaltante il soggetto legittimato a svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà,
sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, senza potersi ammettere in alcun caso una
sostituzione/supplenza dell’Autorità nell’esercizio di tale potere discrezionale di valutazione;
la partecipazione della Airport Elite S.r.l. alla gara per l’affidamento in subconcessione in esclusiva
delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione di Palermo “Falcone e Borsellino”
destinate allo svolgimento dell’attività di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande, non
risulta conforme, in quanto indirettamente partecipata da Enti pubblici territoriali, ai principi della libera
concorrenza, della parità di trattamento di cui agli artt. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/06.
